Типы правопонимания: правовая теория и практика
Покупка
Основная коллекция
Тематика:
Философия и социология права
Издательство:
Российская академия правосудия
Автор:
Лапаева Валентина Викторовна
Год издания: 2012
Кол-во страниц: 580
Дополнительно
Вид издания:
Монография
Уровень образования:
ВО - Магистратура
ISBN: 978-5-93916-330-9
Артикул: 617491.01.99
В монографии рассмотрены история формирования и развития основ ных типов правопонимания, сложившихся в мировой философ- ско-правовой мысли, актуальные проблемы современной российской тео рии права, связанные с необходимостью формирования новой до- ктрины правопонимания, которая соответствовала бы человекоцент- ристской правовой идеологии, положенной в основу Конституции РФ. Особое внимание уделено раскрытию научно-практического потен- циала либертарной концепции права В. С. Нерсесянца, чья трактовка сущности права как формального равенства в свободе в наибольшей степени адекватна решению ключевой проблемы российской правовой теории и практики — проблемы разграничения права и произвола. Для юристов и философов, специализирующихся в области теории и философии права.
Тематика:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
Монография РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК В. В. ЛАПАЕВА Москва 2012
А в т о р Лапаева В. В., главный научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, д-р юрид. наук Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: Монография. — М.: Российская академия правосудия, 2012. ISBN 978-5-93916-330-9 (РАП) ISBN 978-5-83390-088-3 (ИГП РАН) В монографии рассмотрены история формирования и развития основ ных типов правопонимания, сложившихся в мировой философско-правовой мысли, актуальные проблемы современной российской тео рии права, связанные с необходимостью формирования новой доктрины правопонимания, которая соответствовала бы человекоцентристской правовой идеологии, положенной в основу Конституции РФ. Особое внимание уделено раскрытию научно-практического потенциала либертарной концепции права В. С. Нерсесянца, чья трактовка сущности права как формального равенства в свободе в наибольшей степени адекватна решению ключевой проблемы российской правовой теории и практики — проблемы разграничения права и произвола. Для юристов и философов, специализирующихся в области теории и философии права. Издание осуществлено при поддержке Междисциплинарного центра философии права ISBN 978-5-93916-330-9 © Лапаева В. В., 2012 ISBN 978-5-83390-088-3 © Российская академия правосудия, 2012 УДК 340 ББК 67.0 Л 24 Л 24
СОДЕРЖАНИЕ Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма 1.1. Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.2. Классификация подходов к пониманию права . . . . . . . . . . . . . 29 Глава 2. Позитивистское направление правопонимания 2.1. Легистский тип правопонимания. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.2. Социологический и психологический типы правопонимания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Глава 3. Метафизическое направление правопонимания 3.1. Естественно-правовой тип правопонимания . . . . . . . . . . . . . . . 81 3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания . . . . . . . . . . 124 Глава 4. Постклассические версии правопонимания 4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4.2. Современные постклассические концепции права. . . . . . . . . 190 Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ 5.1. Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное направление философско-правовой мысли . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 5.2. Дискуссия между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным с позиций либертарно-юридического типа правопонимания . . . 227 5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.4. Процедурная теория права Л. Фуллера: попытка понять право из процедуры его формирования и реализации. . . . . . . . . . 256
5.5. Политико-правовая концепция Ю. Хабермаса . . . . . . . . . . . . 274 5.6. Персоналистский тип общественного устройства Ж. Маритена и концепция цивилизма В. С. Нерсесянца . . . . . . . 290 Глава 6. Правопонимание в России 6.1. Исторические особенности формирования и развития правопонимания в России . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 6.2. Подходы к правопониманию в постсоветской теории права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 6.3. Дискуссии среди сторонников либертарного правопонимания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания . . . . . . . . . . 442 7.1. Генезис права как зарождение равенства в общественных отношениях. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 7.2. Критерии ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 7.3. К дискуссии о правотворческих полномочиях российских судов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 7.4. Перспективы построения правовой демократии в России . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 7.5. Правовая концепция национального суверенитета: подходы к разработке . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
ВВЕДЕНИЕ Нынешний период в развитии России — это редкое в истории любой страны время перемен такого масштаба, когда в общественном сознании происходит переоценка самых фундаментальных социальных ценностей, таких как справедливость, свобода, равенство между людьми, достоинство человека, общее благо и, наконец, право, в котором все указанные ценности получают специфически юридическое преломление и выражение. При всех катаклизмах, которые бурлят на поверхности социальной жизни, на этом ценностном уровне общественной ментальности не может быть резкой ломки, но происходящие именно здесь изменения (можно сказать — тектонические сдвиги) являются главными индикаторами того, насколько серьезны, то есть насколько радикальны и устойчивы перемены, идущие в обществе, и какова их реальная направленность. Для науки, изучающей социальные отношения, это время ее максимальной востребованности, ее «звездный час», когда она должна в полной мере продемонстрировать свою роль важнейшего социального института, обладающего прогностической функций и способного задавать обществу научно обоснованные ориентиры развития. Если под этим углом зрения с позиций уже имеющейся исторической дистанции попытаться оценить социальную роль советской юридической науки и прежде всего советской теории права, то, вопреки расхожим представлениям, следует признать, что свою прогностическую и направляющую функцию она выполнила
Типы правопонимания: правовая теория и практика 6 достойно. Как только стало возможным (точнее — перестало быть смертельно опасным) хоть что-то сказать вразрез с тем понятием права А. Я. Вышинского, которое было официально утверждено в 1938 г. на Совещании по вопросам науки советского государства и права, это сразу же и было сказано. В середине 50-х гг. была выдвинута идея так называемого «широкого» понимания права, включающего в себя помимо норм также правоотношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пинтковский) и правосознание (Я. Ф. Миколенко). И хотя «широкое» понимание права по существу не выходило за рамки легистской трактовки права как возведенной в закон властной воли, которая содержательно ничем не ограничена, тем не менее это был первый (и уже поэтому очень важный и трудный для своего времени) шаг на пути к новому пониманию права. Следующий принципиальный шаг был сделан в самую глухую пору застоя — в середине 70-х гг., когда В. С. Нерсесянцем была выдвинута идея различения права и закона. Эта идея не просто была обоснована автором с опорой на давнюю традицию философскоправовой мысли: на основе этой идеи была уже тогда разработана в общих чертах принципиально новая концепция права, названная автором либертарной. Данная концепция, выросшая на базе осмысления мировой философии права и уникального опыта советского бесправия, исходила из понимания сущности права как формального равенства в свободе и давала правовой теории и практике критерий различения права как формы свободы от властного произвола как ничем не ограниченной воли. Важнейшей вехой на пути формирования нового подхода к правопониманию стала Конституция РФ, в подготовке которой представители юридической науки (и в том числе — теории права) принимали самое деятельное участие. Российская Конституция прямо закрепила в ряде своих статей новый подход к пониманию права как системы норм, основанных на прирожденных и неотчуждаемых правах человека, обозначив таким образом правовой вектор постсоветской трансформации — переход от традиционного для
Введение 7 страны системоцентристской модели общественного устройства к человекоцентристской модели, в рамках которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью для государства. Большое внутреннее сопротивление, с которым сталкивается движение российского общества к свободе, порождает представление, будто действующая Конституция с ее основополагающим тезисом о том, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью», служит лишь неким идеальным ориентиром, далеким от нынешних социальных реалий. Однако Конституция — это не просто теоретическая конструкция, она сама является фактом реальной жизни, на который можно и нужно опираться. Даже советская Конституция дала в свое время диссидентам точку опоры для борьбы с советским тоталитаризмом, поскольку именно конституционные права они сделали главным фактором политического давления на власть. Таким образом, постсоветская теория права получила в наследство очень существенный задел. Однако распоряжается она им далеко не лучшим образом. Во всяком случае, в сфере правопонимания до сих пор не произошло заметных качественных изменений. В отраслевом правоведении, учебном процессе и правовой практике в целом по-прежнему доминирует легистский подход, трактующий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством и снабженных мерами государственного принуждения. Что же касается теории права, то хотя здесь (в отличие от отраслевого правоведения) легизм утратил прежнюю монополию, однако ни один из новых подходов к праву не сумел занять ведущие позиции. В итоге мы имеем ситуацию, когда ни один из новых типов правопонимания не является настолько общепризнанным, чтобы он мог быть положен в основу новой доктрины и догмы права. Отсутствие среди новых подходов к праву так называемого «оpinio communis doctorum» способствует тому, что догма российского права, являющаяся главным связующим звеном между правовой теорией и практикой, по-прежнему остается легистской (то есть основанной на отождествлении права и закона как произвольного
Типы правопонимания: правовая теория и практика 8 установления власти) и, следовательно, не содержит в себе критериев отличия права от произвола. Для современной России, которая после краха социализма и неправовой приватизации так называемой общенародной собственности переживает неофеодальный по своей социально-экономической сути (то есть основанный на слиянии власти и собственности) переходный период, актуально звучит лозунг, выдвинутый Р.Иерингом для Германии эпохи становления капитализма: «В борьбе обретешь ты право свое». Борьба за право — это всегда борьба против произвола, которая приобретает осмысленный характер (а с ним и шансы на успех) только при наличии четких критериев разграничения права от произвола. Именно в этом и заключается сейчас главный общественный запрос, обращенный к отечественной юридической науке. Чтобы соответствовать этим ожиданиям российского общества, наша юриспруденция должна прежде всего освободиться от системоцентристских стереотипов, присущих тому легистскому правопониманию советского образца, которое все еще лежит в основе доктрины и догмы современного российского права. Перед отечественной теорией права сейчас актуально стоит задача разработки (с учетом мирового опыта и конкретно-исторических особенностей развития страны) человекоцентристской концепции правопонимания и основанной на ней правовой доктрины. Исходя именно из этой задачи в работе проанализированы основные типы правопонимания, которые в настоящее время конкурируют между собой в рамках российской юриспруденции. Различные подходы к пониманию права объединены в монографии в два блока: позитивистские типы правопонимания (сюда относятся легистсткое, социологическое и психологическое направления юридического позитивизма) и метафизические типы правопонимания (естественно-правовой и либертарно-юридический подходы к праву). За рамками предложенной классификации остались интегральные и постклассические концепции права, которые, на мой взгляд, носят компилятивный характер и не содержат
Введение 9 в себе какой-то новый тип правопонимания, принципиально отличный от классических подходов. Тем не менее предложенные в рамках целого ряда этих концепций попытки по-новому взглянуть на правовую проблематику, существенно расширившиеся горизонты правовой науки, в целом заслуживают серьезного и уважительного отношения. Поэтому в работе им посвящены специальные главы. Среди наиболее влиятельных подходов к пониманию права в современной российской теории права можно выделить следующие. Прежде всего, это юридико-позитивистский тип правопонимания в его легистской версии, претендующий сейчас на обновление в духе требований времени и с учетом положений действующей Конституции страны. Однако, хотя сторонники этого подхода и пытаются уйти от командной теории права советского образца, но движутся они при этом не в сторону юридически изощренных концепций неопозитивизма Г. Кельзена или Г. Харта, а в направлении поверхностного приукрашивания советского легизма. Именно этого типа правопонимания придерживаются сейчас (явно или неявно) многие специалисты, которые в своей теоретической или практической деятельности не учитывают необходимость пере осмысления понятия права. Другой тип правопонимания, традиции которого в отечественном правоведении были прерваны в советский период развития страны — юснатурализм, — имеет, как ни странно, немного последовательных приверженцев. Самостоятельным (то есть принципиально отличным от юридического позитивизма и юснатурализма) подходом к пониманию права является четко обозначенный еще в советский период и доработанный позднее либертарно-юридический тип правопонимания В. С. Нерсесянца. Проведенный в работе анализ научно-практического потенциала этих типов правопонимания с точки зрения задач, связанных с формированием человекоцентристской правовой доктрины, позволяет сделать следующие выводы. Что касается юридического позитивизма, то приверженность его сторонников жесткой версии легизма советского образца не дает
Типы правопонимания: правовая теория и практика оснований надеяться на трансформацию этого подхода в сторону той либеральной, человекоцентристсткой в своей основе, концепции «мягкого позитивизма», которая утвердилась на Западе. Поэтому, если оставаться в русле правового развития, заданного Конституцией (а иной подход означал бы девальвацию всех усилий и жертв последних десятилетий), то речь может идти лишь о выборе между естественно-правовым и либертарно-юридическим типами правопонимания. При этом важно иметь в виду, что с позиций естественно-правового подхода последовательное проведение в жизнь идеи приоритета прав человека возможно лишь в контексте такой политико-правовой культуры, в которой ценности общего блага не доминируют над индивидом, а трактуются как необходимое условие индивидуальной свободы. В России же, где общее благо традиционно сводится к общественным интересам, подчиняющим себе интересы отдельного человека, юснатурализм нередко приобретает черты такого этико-религиозного учения, которое отвергает принцип индивидуальной свободы. Характерная для этого подхода этизация права, в конечном итоге, означает подчинение индивида государству, которое (как хорошо показал Б. Н. Чичерин в своей знаменитой полемике с В. С. Соловьевым) и будет решать, в чем должны состоять так называемые «нравственные основания права». Поэтому для России с ее неразвитой правовой культурой нужна доктрина, предлагающая четкий и понятный для практики теоретический критерий меры индивидуальной свободы, основанный на принципе формального равенства, согласно которому свобода одного человека может быть реализована до тех пор, пока она не нарушает свободу другого человека. Этот принцип, обоснованный, конкретизированный и развитый в рамках либертарно-юридического правопонимания В. С. Нерсесянца, является теоретико-методологическим инструментом решения самых разных проблем правовой теории и практики. Познавательные возможности данного типа правопонимания я и попыталась продемонстрировать в заключительном разделе монографии.
ГЛАВА 1 Тип правопонимания как исследовательская парадигма 1.1. Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики Вся история развития юриспруденции — это история противоборства различных типов правопонимания, то есть различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. Именно сущность права, выраженная в его понятии, определяет построение общей теории права, которая представляет собой конкретизированное, развернутое понятие права1. То или иное понимание сущности права через понятие права воздействует на формирование доктрины и догмы права2, оказывая таким образом существенное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Как 1 Говоря о значении понятия права для построения теории, В. С. Нерсесянц сравнивает это понятие с семенем, которое в сжатом и концентрированном виде содержит в себе будущее растение. Если понятие права, пишет он, — «это сжатая юридическая теория, то юридическая теория — это развернутое понятие права». (См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2004. С. 27). 2 Поэтому представляется неверным утверждение о том, что догма права «сама по себе является идеологически нейтральной, допускает различные идеологические интерпретации и может включаться в правовую идеологию самой различной направленности» (См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1999. С. 52). Как справедливо отмечает в данной связи Н. В. Варламова, такое мнение является глубоко ошибочным, поскольку «юридическая догматика всегда есть эмпирическая интерпретация определенного понимания права» (См.: Варламова Н. В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб., 2006. С. 270).
Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма 12 известно, правовая доктрина была основным источником действующего права в течение очень длительного периода истории, охватывающего древность, Средние века и Новое время. Последовавшее затем укрепление позиций юридического позитивизма и развитие догмы права резко снизили правотворческое значение доктрины. Однако показательно, что когда после Второй мировой войны встала проблема правовой оценки деятельности нацистских преступников, опиравшейся на законодательство фашистской Германии, то именно доктрина естественного права позволила сформулировать критерии такой оценки. Есть все основания утверждать, что и в современных условиях «нормотворчество осуществляется в духе основных положений юридической доктрины»1, а судебное правоприменение (особенно на международном уровне) использует доктрину в качестве важного источника знаний о права2. Кроме того, правовая доктрина через догму права оказывает мощное влияние на правосознание законодателя и правоприменителя, воздействуя таким образом на правовое качество принимаемых ими решений. В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, ориентированной на подчинение человека государственному началу, и более гуманистическими направлениями правовой мысли, стремящимися обосновать независящие от государства нравственные и религиозные основы права (естественно-правовая доктрина), самостоятельную правотворческую роль общества (историческая школа права и социологическое направление правопонимания), правообразующее значение 1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 444. 2 Показательна в этом плане норма п. d ст. 38 Статута Международного Суда ООН, которая предусматривает: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».