Антимонопольные риски предпринимательской деятельности
Научно-практическое руководство
Покупка
Издательство:
Статут
Автор:
Борзило Евгения Юрьевна
Год издания: 2014
Кол-во страниц: 335
Дополнительно
В предлагаемой книге автор, сочетая теоретическое исследование
и собственный многолетний практический опыт, проводит сквозной
анализ основных институтов законодательства о конкуренции, практики их применения в России, в ЕС, США и отдельных европейских
юрисдикциях. Книга содержит обзор истории развития законодательства о конкуренции и формирования его норм, анализ правовых и экономических предпосылок возникновения антимонопольных ограничений и рисков. В книге рассмотрены конкретные проблемы бизнеса,
его организации и развития в различных сферах экономики и проведен
системный анализ, позволяющий определить, как разграничить нормальную торговую практику и антиконкурентное поведение.
Книга адресована не только практикующим юристам, ежедневно
сталкивающимся с необходимостью минимизации антимонопольных рисков, но и тем, кто просто интересуется вопросами конкуренции и ее правового регулирования.
Тематика:
ББК:
УДК:
ОКСО:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2014 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т Е.Ю. Борзило АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ РИСКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ РУКОВОДСТВО
УДК 347
ББК 67.404
Б 82
Е.Ю. Борзило
Б 82
Антимонопольные риски предпринимательской деятельности:
научно-практическое руководство. – М.: Статут, 2014. – 335 с.
ISBN 978-5-8354-1020-0 (в обл.)
В предлагаемой книге автор, сочетая теоретическое исследование
и собственный многолетний практический опыт, проводит сквозной
анализ основных институтов законодательства о конкуренции, практики их применения в России, в ЕС, США и отдельных европейских
юрисдикциях. Книга содержит обзор истории развития законодательства о конкуренции и формирования его норм, анализ правовых и экономических предпосылок возникновения антимонопольных ограничений и рисков. В книге рассмотрены конкретные проблемы бизнеса,
его организации и развития в различных сферах экономики и проведен
системный анализ, позволяющий определить, как разграничить нормальную торговую практику и антиконкурентное поведение.
Книга адресована не только практикующим юристам, ежедневно
сталкивающимся с необходимостью минимизации антимонопольных рисков, но и тем, кто просто интересуется вопросами конкуренции и ее правового регулирования.
УДК 347
ББК 67.404
ISBN 978-5-8354-1020-0
© Е.Ю. Борзило, 2014
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014
Редактор Т.В. Мальчикова
Корректор Т.Н. Немчинова
Художественное оформление и компьютерная верстка: В.В. Самойлова
Подписано в печать 13.03.2014. Формат 60х84 1/16. Бумага офсетная.Гарнитура Newton.
Печать офсетная. Печ. л. 21. Усл. печ. л. 19,53. Тираж 500 экз. Заказ №
Издательство «Статут»: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;
тел./факс: +7(495) 649-18-06; е-mail: book@estatut.ru; www.estatut.ru
Нине Исаевне Клейн
Оглавление Оглавление Глава 1. ИсточнИкИ И основные понятИя антИмонопольноГо законодательства ................................................ 6 § 1. Немного об истории развития антимонопольного законодательства .................................... 6 § 2. Современное антимонопольное законодательство Российской Федерации. Сравнительный анализ отдельных характеристик российского и зарубежного законодательства ..........................................19 § 3. Понятия «группа лиц», «конкурент» и «соглашение» в антимонопольном законодательстве .................................40 § 4. Власть компании на рынке – предпосылка антимонопольных ограничений ..........................................56 Глава 2. ГорИзонтальные соГлашенИя И соГласованные действИя ................................................................85 § 1. Определение горизонтальных соглашений и антимонопольные инструменты для их анализа ..............85 § 2. Обзор отдельных видов допустимых и относительно запрещенных соглашений .........................95 § 3. Абсолютно запрещенные соглашения ................................107 § 4. Согласованные действия ....................................................121 Глава 3. соГлашенИя между неконкурИрующИмИ хозяйствующИмИ субъектамИ. незаконная коордИнацИя ..............135 § 1. Виды соглашений между неконкурирующими хозяйствующими субъектами .............................................135 § 2. Абсолютно запрещенные соглашения ................................140 § 3. Разрешенные соглашения и относительно запрещенные соглашения ...................................................145 § 4. Незаконная координация ...................................................164
Оглавление Глава 4. злоупотребленИе домИнИрующИм положенИем ................172 § 1. Определения злоупотребления и критерии его квалификации .....................................................................172 § 2. Отграничение нарушения от нормальной хозяйственной деятельности. Допустимость и эффективность ........................................205 § 3. Классификация и обзор отдельных видов злоупотребления доминирующим положением ................213 § 4. Вопросы злоупотребления коллективным доминирующим положением .............................................253 Глава 5. антИмонопольные вопросы экономИческой концентрацИИ ........................................................262 § 1. Понятие «экономическая концентрация» и его содержание ...............................................................262 § 2. Характеристики сделок экономической концентрации ....................................................................270 § 3. Факторы, определяющие результаты антимонопольного контроля ............................................277 Глава 6. адмИнИстратИвные И судебные механИзмы антИмонопольных оГранИченИй предпрИнИмательской деятельностИ ....................................................................................290 § 1. Соотношение судебного и административного механизмов .........................................................................290 § 2. Административные механизмы антимонопольного законодательства ................................297 § 3. Обзор отдельных мер, применяемых антимонопольными органами ............................................308 § 4. Меры, применяемые частными лицами .............................322 заключенИе ......................................................................................334
глава 1 истОчники и ОснОвные пОнятия антимОнОпОльнОгО закОнОдательства глава 1. истОчники и ОснОвные пОнятия антимОнОпОльнОгО закОнОдательства § 1. Немного об истории развития антимонопольного законодательства Вполне заслуженно родоначальником антимонопольного законодательства в его современном виде как самостоятельной отрасли должны считаться США. Многие базовые институты антимонопольного законодательства, которое в США чаще именуется антитрестовским, впервые были сформулированы американским правом и затем заимствованы другими юрисдикциями. Но страна эмигрантов тоже начала с заимствования – из самого близкого для нее источника, т.е. из общего права Англии и ее подхода к ограничению торговли. Первым делом об ограничении торговли, известным общему праву, стало Dyer’s Case – дело, рассмотренное в 1414 г. английским судом, где суд отказал во взыскании штрафа с красильщика Джона Дайера за нарушение обязательства не работать в пределах города на протяжении полугода. Не известно, был ли Дайер самостоятельным работником или наемным, но суд объявил его обязательство не имеющим юридической силы1. Таким образом, актуальный и сегодня вопрос о возможности или невозможности использования профессиональных навыков отдельного специалиста был злободневен еще в XV в., а возможно и раньше. Характерно, что английское общее право далеко не всегда защищало свободу предпринимательской деятельности и свободу торговли. От полной защиты монополий и ограничения торговли до обратного прошло около 400 лет. Английское право традиционно включало в себя четыре направления: само по себе законодательство о монополиях, будь то на ос 1 Hylton K.N. Antitrust Law. Cambridge University Press, 2003. P 33.
Глава 1. Источники и основные понятия антимонопольного законодательства новании патента, хартии или обычая; законодательство о закупках с целью поощрения спроса и о поглощениях; законодательство о договорах, направленных на ограничение торговли; об объединениях с целью ограничения торговли1. Ограничение «патентных монополий» началось только в конце XVI в., когда патент – знак королевского внимания превратился в патент – товар, получаемый за плату и окупающийся только при успешности бизнеса. При этом он не потерял своего политического значения знака королевского участия в управлении экономикой. Первым делом о монополиях стало дело Davenant v. Hurdis 1599 г., которое касалось правил гильдии портных. По правилам, если портной отдавал работу на доделку другому мастеру, как минимум половину должен был доделывать другой член гильдии. Таким образом, не член гильдии лишался любой возможности работать по специальности. Ответчик это правило нарушил. Суд по данному делу пришел к выводу о том, что правило, по которому вся торговля сосредоточена в руках одного объединения или одного человека, незаконно. В Англии шла достаточно ожесточенная борьба за законное право Короны предоставлять монополии. Разрешения на монополию, в явной форме предоставленные парламентом или судами, сомнению не подвергались. Все остальные монополии признавались недействительными. В 1624 г. с изданием Statute of Monopolies Корона лишилась права предоставлять разрешения без одобрения Парламента, что впоследствии доказало свою эффективность для английской экономики. Этому предшествовало широко известное дело о монополиях – дело Darcy v. Allein (1602 г.), по которому суд признал незаконной монополию графа Дарси на импорт игральных карт в Великобританию, предоставленную ему королевой Елизаветой I. При этом суд исходил из того, что эта монополия противоречит духу общего права, поскольку Дарси обогатится, но ничего не привнесет в общественное благосостояние. Кстати, это расплывчатое понятие «общественное благосостояние» впоследствии будет играть очень важную роль в антимонопольном законодательстве. Дальнейший толчок антимонопольное законодательство получило в результате рассмотрения дела Mitchel v. Reynolds, где суд выделил основные и дополнительные ограничения торговли: первые на 1 Letwin W. Law and Economic Policy in America. University of Chicago Press, 1965. P 18.
Е.Ю. Борзило Антимонопольные риски предпринимательской деятельности правлены на устранение конкуренции и потому незаконны, вторые вытекают из законных соглашений и признаются законными в случае, если их действие разумно ограничено во времени и пространстве. Именно такой подход был уже позднее воспринят американскими судами, которые в конкретных делах поддерживали отдельные виды договорных ограничений1. Говоря о монополиях, нельзя не обратить внимание на экономическую сторону вопроса, а именно на то, как развивались промышленные монополии. Здесь выделяют несколько этапов2. Первый этап относится к 60-м – началу 70-х гг. XIX в. В этот период промышленные монополии в западных странах только зарождались и представляли собой единичное явление. Так, например, в Германии в 1865 г. имелось только четыре крупных промышленных объединения, а в США в 1870 г. возник первый траст – Standard Oil. Второй этап в развитии монополий начался после мирового экономического кризиса 1873 г. и продолжался до конца XIX в. Этот кризис привел к банкротству многие мелкие предприятия и способствовал усилению концентрации производства. На этом этапе монополии получили сравнительно широкое распространение. Однако крупные промышленные компании еще представляли собой исключения, они не играли решающей роли в экономике. Третий этап в развитии крупного бизнеса начался в конце XIX в. В этот период, особенно после кризиса 1900–1903 гг., возникло большое количество монополистических объединений, которые приобрели решающее значение в экономике. Например, число промышленных объединений в Германии увеличилось с 250 в 1896 г. до 600 в 1911 г., число трестов в США увеличилось со 185 в 1900 г. до 250 в 1907 г. Монополии стали одной из реалий хозяйственной жизни. C ростом темпов индустриальной революции все более острым становился вопрос о снятии ограничений торговли и об устранении власти гильдий. Но именно индустриальная революция, появление и расширение класса промышленной буржуазии, как бы архаично сегодня ни звучало это словосочетание, внесли наибольший вклад в устранение ограничений торговли. Для этого класса государствен 1 Жидков О.А. США: антитрестовское законодательство на службе монополий. М.: Наука, 1976. С. 23. 2 Экономика промышленности за рубежом: Вопросы измерения эффективности производства: Сборник статей. М.: Экономика, 1995. С. 56–62.
Глава 1. Источники и основные понятия антимонопольного законодательства ные монополии были недоступны, а деятельность в рамках гильдий не отвечала его амбициям. В США, бывшей английской колонии, исторические и экономические процессы протекали в значительной степени так же, как и в Европе. Однако после войны за независимость1 экономические процессы в этой стране стали развиваться намного быстрее, чем в Европе. Гильдий и цехов в европейском понимании там не было. С развитием экономики и конкуренции в конце XIX в. понятие «ограничение торговли» стало ключевым при определении антиконкурентных сговоров и соглашений, а также при определении оценки законности деятельности монополий2. Вместе с тем ни английское, ни американское (ни тем более консервативное европейское национальное) право не содержало определение законной или незаконной монополии3. Развитие хозяйственных отношений требовало приведения правовых норм в соответствие с требованиями торгового оборота. Первый шаг в этом направлении был сделан США. Многие исследователи (в основном американские) отмечают слабую связь американского антитрестовского законодательства с нормами английского общего права о монополиях4. Сравнивая традиции общего права Англии с подходом, выработанным в США, американские исследователи склоняются к тому, что целью американского антитрестовского законодательства стало ограничение деятельности, направленной на устранение конкуренции и незаконную монополизацию рынка. Считается, что американское право, позаимствовав английскую терминологию, во многом изменило ее содержание, устранив преемственность норм. С этим утверждением можно было бы поспорить, учитывая, что до сих пор ряд вопросов американского права решается на базе норм права английского. Но безусловно одно – антимонопольное законодательство как таковое и американское антитрестовское законодательство началось с одного закона – с Закона Шермана. 1 1776–1783 гг. 2 Sulivan Th., Hovenkmp H. Antitrust Law, Policy And Procedure: Cases, Materials, Problems. LexisNexis. 2004. P 25. 3 Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. М., 1993. С. 16. 4 Hylton K.N. Op. cit.; Posner R.A. Antitrust Law. The University of Chicago Рress. Chicago & London, 2001. P 34.
Е.Ю. Борзило Антимонопольные риски предпринимательской деятельности После гражданской войны 1861–1865 гг. в экономике США усилился процесс концентрации производства, который к концу XIX в. стал определяющим в национальной экономике1. «Локомотивом» прогресса выступили железнодорожные компании, которые одновременно стали крупными и агрессивными «акулами» капитализма. Они стали первыми акционерными компаниями, они же создали базу для формирования других акционерных компаний, например банковских2. Скупка земель, финансовые махинации, уголовные преступления – реальность американской экономики тех лет. Россия с таким «диким» капитализмом столкнется только 100 лет спустя. Но помимо названных реалий были и другие. Важная дата в истории антимонопольного законодательства – 2 января 1882 г. В этот день была основана нефтяная компания Standard Oil Trust. Структура компании предусматривала совет доверителей, которые передали свою собственность в доверительное управление этой компании. Все доверители получили 20 сертификатов на каждую акцию Standard Oil, и все прибыли от компаний, которые вошли в траст, направлялись девяти доверителям, которые определяли дивиденды. Это позволило компании функционировать как монополии, поскольку эти девять доверителей управляли дочерними компаниями, входящими в состав траста. По мнению ряда комментаторов, необходимость борьбы с грабительской деятельностью именно этой организации явилась одной из причин принятия первого в истории США антитрестовского (antitrust) закона. В 1890 г. был принят Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies или Sherman Act – Закон Шермана (по имени сенатора Шермана, внесшего на рассмотрение данный законопроект). Этот Закон, основанный на принципах общего права, которое отражали судебные решения как источники права, унаследованные США от Англии, лег в основу всей системы американского антитрестовского законодательства, а его принципы затем были развиты в европейском антимонопольном законодательстве. Из буквального толкования Закона Шермана можно сделать вывод о том, что в сферу его действия попадает только деятельность, выходя 1 Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. М., 1966. С. 37. 2 Там же.
Глава 1. Источники и основные понятия антимонопольного законодательства щая за пределы одного штата. Однако в ходе рассмотрения многочисленных дел, связанных с применением этого Закона, Верховный суд США пришел к выводу о том, что он также распространяется на деятельность внутри одного штата, поскольку она может иметь последствия и за его пределами. Некоторые, опять же американские, исследователи придают этому Закону более глубокий смысл, утверждая, что его целями также являлись защита прав потребителей, упорядочение и повышение эффективности функционирования экономики1. Антитрестовское законодательство никогда не ставило своей целью борьбу с самим фактом существования крупных корпораций2. Верховный суд США в 1898 г. в решении по делу US v. Joint Traffic Ass’n специально указал, что образование корпорации для занятия предпринимательской и производственной деятельностью никогда не связывалось с понятием соглашения, направленного на ограничение торговли3. Протоколы заседаний Конгресса США периода обсуждения Закона Шермана содержат много высказываний в пользу свободного предпринимательства и ничем не ограниченной конкуренции. Это дало Р. Борку возможность сделать вывод о том, что намерением законодателя при принятии Закона Шермана было повышение благосостояние потребителей путем усовершенствования эффективности распределения ресурсов4. Приводится следующее высказывание: «Возможно, оправданно мнение о том, что Закон Шермана не является инструментом экономической политики. Сохраняя и защищая права обычного человека, равные тем правам, которыми обладали деперсонифицированные формы организации бизнеса, Закон Шермана воплощает в себе то, что называют «социальным» назначением. Ожидалось, что минимальное ограничение свободы договора выльется в максимальную свободу торговли»5. Статья 1 Закона запрещает соглашения или объединения в форме треста или в какой либо иной форме, тайный сговор и иные действия, направленные на ограничение торговли между штатами и с иностранными государствами. 1 Sullivan Th., Hovenkmp H. Op. cit. P 36. 2 Мозолин В.П. Указ. соч. С. 378. 3 Там же. 4 Bork R. The Antitrust Paradox. N.Y.: Basic Books, Inc., 1979. P 58–61. 5 Thorelli H. The Federal Antitrust Policy. 1954. P 226–227.
Е.Ю. Борзило Антимонопольные риски предпринимательской деятельности Статья 2 запрещает монополизацию или попытки монополизации, а также сговоры с целью монополизации торговли между несколькими штатами или с иностранными государствами. Закон Шермана, основанный на установленных Конституцией США правомочиях Конгресса, предоставил федеральным властям полномочия разукрупнять тресты посредством подачи иска в суд, однако Верховный суд США в течение длительного периода времени такие иски правительственных органов не удовлетворял. В течение более чем 10 лет после принятия Закон Шермана применялся только «точечно». Изменения принес new deal президента Теодора Рузвельта. Поэтому говорить о действительном развитии и применении антимонопольного законодательства можно только в отношении дел XX в. Иная ситуация была в Европе. На уровне отдельного европейского государства принимались нормативные акты, которые послужили толчком для развития права. В отличие от США ключевым стал вопрос ограничения торговли и ценового регулирования. Например, во Франции до Второй мировой войны базисом законодательства о конкуренции были Закон от 17 марта 1791 г., называемый иногда Декретом Алларда, в котором был провозглашен принцип свободы торговли и предпринимательства, и ст. 419 Уголовного кодекса Франции, которая запрещала объединения, направленные на подрыв нормального действия закона спроса и предложения1. Однако сами антимонопольные акты в европейских государствах стали приниматься в основном после Второй мировой войны, и не исключено, что под влиянием США, внесших значительный вклад в экономическую реабилитацию Европы. В период с 1945 по 1990 г. были приняты основополагающие антимонопольные законы, в том числе: 1957 г. – картельный закон в Германии (Kartell-gesetz). Он запрещает антиконкурентные соглашения, злоупотребление доминирующим положением, уполномочивая контролировать соблюдение антимонопольного законодательства Федеральное картельное ведомство; 1973 г. Великобритания – Закон о честной торговле (Fair Trading Act); 1998 г. – Закон о конкуренции (Competition Act). 1 Thorelli H. The Federal Antitrust Policy. 1954. P 226–227; а также: Еременко В.И. Реформа антимонопольного законодательства Франции // Законодательство и экономика. М., 1994. № 21/12. С. 23.