Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового регулирования

Н А У Ч Н А Я  М Ы С Л Ь

Ю.С. ЖАРИКОВ

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 

ОБЕСПЕЧЕНИЯ И ОХРАНЫ 

ЗАКОННОСТИ В СФЕРЕ 
УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО 

РЕГУЛИРОВАНИЯ

МОНОГРАФИЯ

Москва

ИНФРА-М

2023

УДК 343.2/.7(075.4)
ББК 67.408

Ж34

ФЗ 

№ 436-ФЗ

Издание не подлежит маркировке 

в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1

Р е ц е н з е н т ы:

В.С. Афанасьев, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской 

Федерации;

М.Ф. Костюк, доктор юридических наук, профессор

Жариков Ю.С.

Ж34

Теория и практика обеспечения и охраны законности в сфере уголовно-правового 

регулирования
:
монография
/ 
Ю.С. 
Жариков.
—
Москва 
: 

ИНФРА-М, 2023. — 231 с. — (Научная мысль).

ISBN 978-5-16-111537-4 (online)

Монография посвящена исследованию проблем законности в сфере уголовно-

правового регулирования. Подход к ее осмыслению с позиций состояния действующего 

российского уголовного законодательства, международного и зарубежного уголовного 

права, а также научных взглядов в интересующей области позволил оценить весь спектр

теоретических воззрений в данной области и сделать актуальные для теории и практики 

развития современного уголовного права выводы и предложения.

В работе нашли свое отражение различные аспекты обозначенной темы, среди 

которых наибольший интерес может представлять комплексный теоретико-правовой 

взгляд на законность правового регулирования с позиции ее понимания как принципа 

уголовного законодательства и уголовной ответственности, а также как правового режима 

и метода правового регулирования позитивных общественных отношений.

Рассчитана на научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов 

юридических высших учебных заведений. Будет полезна юристам-практикам.

УДК 343.2/.7(075.4)

ББК 67.408

ISBN 978-5-16-111537-4 (online)

© Жариков Ю.С., 2023

Оглавление

Введение………………………………………………………
6

Раздел 1.
Законность 
как 
фактор 
уголовно-правового 

регулирования………………………………………………
8

Глава 1.
Теоретико-правовые основы законности уголовно-

правового регулирования………………………………….
8

§ 1.
Теоретические
основы 
обеспечения 
законности 

уголовно-правового регулирования …………………….
8

1.1.
Понятие законности уголовно-правового регулирования и 

подходы к обоснованию ее форм и содержания……………
8

1.2.
Методы правового регулирования и законность их 

реализации……………………………………………………………
19

1.3.
Законность как режим уголовно-правового регулирования..
21

1.4.
Законность как принцип правового регулирования…………
25

1.5.
Отдельные вопросы реализации законности в сфере 

уголовно-правового регулирования……………………………..
28

§ 2.
Нормативные 
и 
правовые 
основы 
обеспечения 

законности уголовно-правового регулирования ………
40

2.1.
Нормативные основы законности правотворчества
в 

сфере уголовного права…………………………………………….
42

2.2.
Правовые 
основы 
законности 
применения 
уголовно-

правовых предписаний……………………………………………..
46

2.3.
Юридические гарантии соблюдения законности уголовно-

правового регулирования………………………………………….
53

2.4.
Роль международного права в обеспечении законности 

уголовно-правового регулирования……………………………..
57

Глава 2.
Проблемы 
законности 
уголовно-правового 

регулирования на современном этапе……………………
64

§ 1.
Законность 
уголовно-правового 
регулирования. 

Проблемы теории ……………………………………………
64

1.1.
Теоретический подход к определению роли законности в 

сфере уголовного правотворчества……………………………
66

1.2.
Теоретическое обоснование роли законности в сфере 

уголовного правоприменения……………………………………
69

1.3.
Соблюдение законности при реализации уголовно-правовой 

репрессии……………………………………………………………..
72

§ 2.
Проблемы влияния законности на систему принципов 

уголовного законодательства ……………………………...
81

2.1.
Вопросы 
систематизации 
принципов 
уголовной 

ответственности…………………………………………………
82

2.2.
Взаимодействие принципов уголовной ответственности..
88

2.3.
Соотношение законности и гуманизма в уголовном праве
94

2.4.
Проблемы влияния принципа законности на принципы и 

принципиальные положения уголовного законодательства.
98

Раздел 2.
Механизм обеспечения законности уголовно-правового 

регулирования……………………………………………….
105

Глава 3.
Законность как обязательное условие целесообразности 

и эффективности уголовно-правового регулирования…
105

§ 1.
Законность как условие целесообразности уголовно-

правового регулирования………………………………….
105

§ 2.
Эффективность уголовно-правового регулирования как 

условие 
законности 
реализации 
превентивного 

потенциала уголовного права……………………………
131

Глава 4.
Законность как обязательное условие нормотворчества 

и 
правоприменения 
в 
сфере 
уголовно-правового 

регулирования………………………………………………
143

§ 1.
Обеспечение 
законности 
уголовно-правового 

регулирования в сфере нормотворчества………………
143

1.1.
Профилактика 
нарушений 
законности 
в 
сфере 

нормотворчества…………………………………………………
143

1.2.
Упрочение 
режима 
законности
уголовно-правового 

регулирования………………………………………………………
153

§ 2.
Роль правового регулирования в охране законности в 

процессе применения уголовного законодательства …..
163

2.1.
Охрана законности в процессе применения норм уголовного 

законодательства ………………………………
163

2.2.
Охрана законности при толковании норм уголовного права
178

2.3.
Решения Конституционного Суда РФ как форма охраны 

законности в сфере уголовно-правового регулирования……
186

2.4.
Охрана 
законности 
актов 
правоприменения 
–

нормативные 
критерии 
правоприменительного 

усмотрения………………………………………………………..
196

2.5.
Охрана законности в процессе реализации запрета 

применения уголовного закона по аналогии ………………..
202

Вместо 
заключения. 
Концепция 
законности 
как 

необходимого 
условия 
уголовно-правового 

регулирования........................................................................
217

Введение

Вашему 
вниманию 
предлагается 
исследование, 
в 
котором 

анализируются актуальные вопросы обеспечения и охраны законности в сфере 

уголовно-правового регулирования. В некоторых случаях для их разрешения 

автор предлагает отказаться от догматических установок современного 

отечественного уголовного права и обратить свой взор в сторону норм 

международного и зарубежного уголовного права в части достижения 

наибольшего соответствия законности и целесообразности, законности и 

эффективности упорядочения общественных отношений с помощью правовых 

средств уголовного законодательства.

В чем состоит новизна настоящего исследования? Действительно, автор 

не является пионером ни в исследовании законности как таковой, ни правового 

регулирования как в его общетеоретическом, так и отраслевом понимании. 

Однако соединение двух обозначенных теоретико-правовых дефиниций, 

определение их взаимодействия представляет собой новое направление в 

научном изыскании. 

Специфика предложенного в работе подхода состоит так же и в попытке 

выделить законность из числа признаков, условий уголовно-правового 

регулирования в самостоятельный его фактор. По мнению автора, это 

позволит наложить, как бы, матрицу законности на элементы механизма 

уголовно-правового регулирования в целях поиска наиболее оптимальных 

вариантов упорядочения как идеальных (модельных), так и реальных 

общественных отношений. 

Другими словами, доктринальная идея, теоретическая концепция 

настоящего исследования состоит в том, чтобы всеобъемлимость законности 

не втискивать в узкие рамки традиционного понимания регулирования, а, 

наоборот, содержание последнего развить до пределов понимания законности 

с позиции не столько деятельностного, сколько материально-правового 

подхода. В этой связи автор формулирует требования законности исходя из ее 

антипода – нарушения законности. Под ним в настоящем исследовании 

предлагается понимать негативные свойства (качества) содержания отдельных 

уголовно-правовых норм либо их совокупности одним своим существованием 

служащих объективному и, что самое главное, системному нарушению 

принципиальных положений уголовного закона в ходе его применения и 

причиняющих 
существенный 
вред 
охраняемым 
уголовно-правовыми 

средствами правам и свободам граждан.

В рамках настоящего вектора исследования автор предлагает расширить 

именно материально-правовое содержание отраслевого принципа законности 

уголовной ответственности до границ межотраслевого, конституционного его 

понимания как требования законности, т.е. метода, режима и принципа 

регулирования. В этом случае недостаточно наделить указанный принцип

только системой разнообразных гарантий реализации (в этом случае 

законность 
превращается 
в 
самоцель, 
в 
дефиницию 
бесцельно 

присутствующую в теории и бесполезную с практической точки зрения 

правоприменителя), а  необходимо включить его в механизм уголовно-

правового регулирования общественных отношений в качестве фактора, 

контролирующего и обеспечивающего применение надлежащего перечня 

методов правового регулирования (регулятивного инструментария) и 

создающего необходимый режим правоприменения. 

Для этого в работе, на основе исследования проблем реализации 

отдельных положений уголовного закона и выявления объективных 

предпосылок 
нарушения 
законности, 
предлагается 
создать 
систему 

нормативных положений служащих обеспечению и охране законности в сфере 

уголовно-правового регулирования. 

Основной итог исследования сформулирован в заключении в качестве 

концепции законности как необходимого условия уголовно-правового 

регулирования. 

Раздел 
1. 
Законность 
как 
фактор 
уголовно-правового 

регулирования

Глава 1. Теоретико-правовые основы законности уголовно-

правового регулирования

§ 1. Теоретические основы обеспечения законности уголовно-

правового регулирования 

1.1. Понятие законности уголовно-правового регулирования и подходы к 

обоснованию ее форм и содержания

В теории права, пожалуй, нет другого понятия так необходимого и столь 

всеобъемлющего, при этом на первый взгляд простого и понятного, но в то же 

время достаточно дискуссионного, чем законность. Действительно, простота 

интересующей нас дефиниции связана с обычностью для юриспруденции 

самого слова –
«законность». Сложность же восприятия законности 

объясняется 
многогранностью 
ее
форм 
и
содержания, 
а 
равно

всепроникающим влиянием, оказываемым ею на законодательство и практику 

его реализации. Традиционно считается, что законность проявляется именно в 

деятельности субъектов реальных правоотношений. Автор же полагает, что

спектр ее влияния на развитие права более обширен. К примеру, заслуживает 

внимания воздействие законности на законодательный процесс, т.е. на

становление и развитие права в его объективном выражении. Следствием 

обозначенной гипотезы является необходимость осознания роли законности

в правовом регулировании.
В этом отношении законность следует 

анализировать не только с позиций процессуального или процедурного 

законодательства, с которым традиционно связано исследование законности, 

но и нельзя обойти стороной рассмотрение вопросов реализации законности в

материальном праве. Предположим изначально, что в нем она выполняет 

функцию обеспечения соответствия его основных концептуальных положений 

реальному выражению в законодательстве и правоприменительных актах. 

Для подтверждения или опровержения высказанного взгляда на сферу 

воздействия законности первоначально, не претендуя на абсолютную широту

исследования, которая не входит в задачи настоящей работы, проведем 

некоторый ретроспективный анализ самого понятия законности.
Так, 

классическое понятие законности связывается в основном с реализацией 

нормативных предписаний. Такой обобщенный взгляд сформулирован в 

Большой Советской Энциклопедии и юридических словарях, где законность 

определяется как «неуклонное исполнение законов и соответствующих им 

иных правовых актов органами государственной власти, должностными 

лицами, гражданами и общественными организациями».1

Подобная точка зрения присутствует и в трудах по общей теории права. 

Например, В.С. Афанасьев и Н.Л. Гранат подчеркивают, что законность — это

не только принцип, но и метод и режим реализации норм, содержащихся в 

законах, и подзаконных актах, всеми участниками общественных отношений2.

Как мы отмечали выше, обозначенная точка зрения, претендуя на 

универсальность, грешит одним недостатком – в нем требование законности

выражено, хотя и в разных аспектах (формах), но в одном ракурсе – с позиции 

правоприменителя. Поэтому авторы и наделяют ее односторонним

содержанием в виде требования к субъекту правоотношения, т. е. лицу, 

непосредственно участвующему в реализации правовых норм в той или иной 

форме и имеющего дело с уже действующим нормативным актом. Какова же 

роль законности в сфере правового регулирования общественных отношений, 

1
Большая Советская Энциклопедия. М.: Советская энциклопедия, 1978; 

Юридический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1984. С. 101; 
Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 
1999. С. 214.

2 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.А. Катаева, В.В. Лазарева. 

Уфа, 1994. С. 389.

в содержание которого помимо указанной деятельности входит и «создание 

государством правовых норм и обеспечение их реализации»,1 представленный

теоретико-правовой вариант понимания законности ответа не дает. Хотя в

справедливости выше отмеченных представлений автор не сомневается. Они 

проверены временем и их можно считать аксиоматическими. Автор же ратует 

за расширение исходного представления о законности и перенос акцента в 

исследовании в сферу правовой регламентации. Для этого необходима иная 

теоретическая концепция2 - концепция законности правового регулирования.

Причем развивать ее необходимо не столько в общетеоретическом аспекте, в 

этом направлении как раз присутствуют глубокие научные исследования 

законности, а в рамках отраслевой науки и, в частности, науки уголовного 

права. При этом следует исходить из незыблемости постулата – законность это

одна из важнейших характеристик демократического режима.

В свою очередь и законность, представляя собой неотъемлемое свойство 

правового регулирования, основана на таких основополагающих идеях-

принципах как: единство законности; верховенство закона; равенство всех 

перед законом; неотвратимость юридической ответственности.3

Применительно 
к 
аспекту 
законности 
уголовно-правового 

регулирования более подробное исследование вопросов соотношения 

законности с принципами уголовного законодательства будет проведен 

отдельно. Здесь же надо высказать свою точку зрения к вопросу соотношения 

законности и неотвратимости юридической (в нашем случае – уголовной 

ответственности). Действительно, в науке уголовного право довольно 

распространенным является суждение о том, что обозначенный постулат 

1 Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.И. Денисова. М.: Юрид. лит., 

1980. С. 217.

2 Концепция (от лат. conceptio) ведущий замысел, определенный способ понимания, 

трактовки какого-либо явления.

3 Ефремов А.Ф. Теоретические и практические проблемы реализации принципа 

законности в Российском государстве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2001.

необходимо возвести в ранг принципа. Подобная рекомендация государствам-

участникам СНГ содержится и в Модельном Уголовном кодексе.1 В ст. 7 

данного международного нормативного акта определено: «(1) Лицо, 

совершившее преступление, подлежит наказанию или иным мерам 

воздействия, предусмотренным Уголовным кодексом. (2) Освобождение от 

уголовной ответственности и наказания возможно только при наличии 

оснований и условий, предусмотренных законом». Принцип неотвратимости 

ответственности включен и в уголовное законодательство ряда стран СНГ.

Так, например, в ч. 4 ст. 3 УК Республики Беларусь обозначено: «Каждое лицо, 

признанное виновным в совершении преступления, подлежит наказанию или 

иным мерам уголовной ответственности. Освобождение от уголовной 

ответственности 
или 
наказания 
допускается 
лишь 
в 
случаях, 

предусмотренных настоящим Кодексом».

К сожалению, в нашем государстве рекомендации Модельного УК СНГ 

в этом отношении не нашли своего отражения. Нам же представляется 

подобная связка законности и неотвратимости юридической ответственности 

весьма существенной. Прежде всего в данном соотношении акцент должен 

быть сделан не на саму ответственность, как это присутствует в УК РБ, а на 

прилагательном – «юридическая». Объясняется это тем, что законной может 

быть только такая ответственность, которая не просто основана на законе, а 

непосредственно им определена. В вопросах выбора вида юридической 

ответственности и прежде всего в сфере уголовного законодательства не 

должно быть места судейскому усмотрению в плане выбора вида юридической 

ответственности из предлагаемой альтернативы, как это было предусмотрено 

в ранее действовавших уголовных кодексах РСФСР. Так, например, ч. 1 ст. 74 

1
Является 
рекомендательным 
законодательным 
актом 
для 
Содружества 

Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской 
Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств. Постановление 
№ 7-5 от 17 февраля 1996 года.

УК РСФСР 1926 года за «хулиганство, т.е. озорные, сопряженные с явным 

неуважением к обществу, действия, совершенное в первый раз» была 

предусмотрена альтернативная юридическая ответственность либо уголовная, 

либо административная: «лишение свободы на срок до трех месяцев, если до 

возбуждения уголовного преследования на совершившего указанные действия 

не было наложено административного взыскания».

Содержал подобное смешение ответственности, причем не только 

юридической, и УК РСФСР 1960 года. В частности, в его ст. 51

предусматривалось освобождение от уголовной ответственности с передачей

дела в товарищеский суд. Статья 52 этого же закона предусматривала замену

уголовной
ответственности 
передачей
виновного 
на 
поруки
для 

перевоспитания  и исправления общественной организации или коллективу 

трудящихся. Как мы видим, в последнем случае вообще не предполагается 

применение 
какой-либо 
ответственности. 
Она 
заменяется 
мерами 

воспитательного характера, причем неконкретизированного содержания. 

Изучение судебно-следственной практики тех лет и в особенности начала 90-

х годов, а также личный опыт автора
в должности следователя 

свидетельствуют - тенденция замены уголовной ответственности поруками 

носила в основной своей массе формальный
характер.
Во-первых, 

отсутствовал какой-либо механизм реализации подобного решения, а во-

вторых, из-за отсутствия каких-либо социально-правовых последствий для 

обвиняемого данный институт использовался органами предварительного 

расследования для прекращения производств при отсутствии надежной 

доказательственной базы. Следствие все этих нарушений - попирание основ 

законности уголовно-правового регулирования. 

Но, что самое интересное, несмотря на очевидность изложенных фактов, 

в несколько более ограниченном масштабе подобный механизм сохранен и в 

действующем уголовном законе. Он представлен в нем нормой об

освобождении
от уголовной ответственности несовершеннолетних 
с 

применением принудительных мер воспитательного воздействия. Анализ 

положений ст. 91 УК РФ, где законодатель приводит содержание этих самых 

воспитательных мер, свидетельствует, что они не то, что воспитательными, а 

даже принудительными вообще не являются, т.к. в уголовном законе вообще 

не определен конкретный исполнитель воли законодателя. Да, есть 

контрольный орган – инспекции по делам несовершеннолетних органов 

внутренних дел, в ч. 4 ст. 90 УК РФ он назван «специализированным 

государственным органом», но вот исполнителей кроме родителей и лиц, их 

заменяющих, законодатель не назвал. Вывод вытекает однозначный и не 

требующий комментариев. Для понимания того, что указанный институт 

является нормативным источником нарушения законности, даже не требуется 

анализ
изучения 
юридической 
практики, 
связанной, 
например, 
с 

подростковым рецидивом (в его криминологическом понимании). Статистика 

правоприменительной практики – вещь субъективная и потому лукавая, а вот 

потенциальные возможности, а следовательно, и правореализационный 

эффект той или иной нормы права можно просчитать с объективной 

точностью. 

Полагаем, что в свете обеспечения законности в сфере уголовно-

правового регулирования подобные эксперименты необходимо прекратить. 

Уголовный закон должен содержать только основания освобождения от 

наказания, но никак не от уголовной ответственности. При этом каждое 

основание такого освобождения должно предусматривать конкретных 

исполнителей и соответствующую процедуру правового воздействия на 

осужденного.

Эти и подобные примеры наглядно демонстрируют соотношение 

законности и неотвратимости юридической ответственности. Так, с позиции 

правоприменителя в этом соотношении изъяна нет, поскольку решение о 

замене уголовной ответственности административной или дисциплинарной, а 

равно применением принудительных мер воспитательного воздействия в