Формальные источники права


Формальные источники права

С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева





                Формальные источники права







НОРМА ИНФРА-М Москва, 2022

УДК 340.1(470+571)(035.3)
ББК 67.022.12
      Д75




Сведения об авторах:
    Сергей Александрович Дробышевский — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории государства и права юридического факультета Сибирского федерального университета. Сфера научных интересов — теория и история государства и права, история политических и правовых учений, политическая и правовая антропология;
    Татьяна Николаевна Данцева — кандидат юридических наук, федеральный судья Кировского районного суда г. Красноярска. Сфера научных интересов — теория и история государства и права.






            Дробышевский С. А.


Д75 Формальные источники права : монография / С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева. — Москва : Норма : ИНФРА-М, 2022. — 160 с.
         ISBN 978-5-91768-143-6 (Норма)
         ISBN 978-5-16-004622-8 (ИНФРА-М)

         В книге проанализированы формальные источники права исходя из возможностей для их установления, которыми располагает суверенная власть. Выделены факторы, обусловливающие формирование системы этих внешних форм права, показано ее функционирование в различных политически организованных обществах, в том числе в современной России.
         Для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, работников правотворческих и правоохранительных государственных органов, а также для всех интересующихся юриспруденцией.
УДК 340.1(470+571)(035.3)
                                      ББК 67.022.12
ISBN 978-5-91768-143-6 (Норма)          © Дробышевский С. А.,
ISBN 978-5-16-004622-8 (ИНФРА-М)^^^^И Данцева Т. Н., 2011

Предисловие


   В ходе развития юриспруденции создан специфический категориальный аппарат. Одно из первых мест в нем занимает категория «формальные источники права». Это обусловлено тем, что посредством указанного понятия выявляются формы бытия юридических норм, без изучения которых немыслима научная организация правового регулирования в государстве. Вот почему к исследованию формальных источников права проявляют большой интерес многочисленные юристы — как теоретики, так и практики.
   В частности, это относится к специалистам в области юриспруденции в современной России. В последние годы наблюдается активизация правотворчества в разнообразных формах, что порождает немало предложений по обновлению системы формальных источников отечественного права. Однако соответствующие программы преобразований нередко противоречат друг другу по ряду причин. Сюда можно отнести и различия в понимании разными авторами самого права, а также его формальных источников, и своеобразие предпринятых этими исследователями попыток объяснить, в каких формах юридические нормы воплощаются в государстве в результате правотворчества.
   Чтобы верно оценить упомянутые расхождения во мнениях специалистов, требуется самостоятельный анализ этой проблематики. Необходимость такого анализа обусловила выбор темы настоящей монографии.
   В работе исследованы понятие и виды формальных источников права, охарактеризованы формирующаяся в каждом государстве система источников права, факторы, ее обусловливающие, и, наконец, формальные источники современного российского права.
   Познание всего отмеченного достигнуто посредством решения ряда задач. Во-первых, исследованы существующие подходы к пониманию права и определен тот из них, в рамках которого возможно вести речь о формальных ис

Предисловие

точниках права. Во-вторых, рассмотрены научные представления о соотношении изучаемых феноменов со смежными явлениями, сформулирована авторская позиция по данному вопросу. В-третьих, проанализированы имеющиеся классификации формальных источников права, предложен новый вариант этого деления. В-четвертых, даны характеристики юридической доктрины, нормативного договора, правового обычая, правового прецедента и нормативного правового акта. В-пятых, перечисленные формальные источники права исследованы как возможные компоненты системы, где отдельный элемент функционирует в тесной взаимосвязи и во взаимодействии с другими. В-шестых, выявлены факторы, обусловливающие неодинаковую роль конкретных формальных источников права в разных государствах и даже в каждом из них в различные периоды. Речь идет об упомянутых нормативном договоре, юридической доктрине, правовом обычае, правовом прецеденте и нормативном правовом акте. В-седьмых, исходя из данных, полученных в результате решения отмеченных выше задач, описана система формальных источников права в Российской Федерации.
   Теоретическую основу исследования составили несколько групп научных трудов. Первую из них образуют неюридические работы, материалы которых способствовали формированию логики монографии. Вторую — относящиеся к юриспруденции труды отечественных авторов, написанные в СССР и современной России. Очень помогли в процессе исследования труды дореволюционных русских юристов. Наконец, авторы книги многократно обращались к содержащим юридическую проблематику произведениям зарубежных ученых, в том числе классиков юриспруденции.
   В монографии использованы отечественные и зарубежные нормативные правовые акты. Среди них видное место занимают конституции Австрии, Германии, Италии, Российской Федерации, США, Франции, Швейцарии, юридические документы подобного рода, например Акт о Парламенте 1911 г. Великобритании, иное законодательство. При написании работы также учитывалась судебная практика, в том числе постановления Конституционного Суда РФ, пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Глава 1. Понятие и классификация формальных источников права



            § 1. Категория «формальный источник права» в понятийном аппарате юриспруденции


   В современной теории государства и права источники последнего изучаются основательно и систематически. И это имеет «чрезвычайно важное... значение... потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений»¹.
   Вместе с тем вопрос о понятии формального источника права продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных. Это обусловлено рядом причин. Прежде всего речь идет о нескольких значениях термина «источник права». Затем имеются в виду неоднократно предпринимавшиеся попытки объяснить, где действительно находятся со всеми присущими им характеристиками правила поведения, которые составляют содержание права. Однако главная причина расхождений между специалистами в трактовке природы источника права таится в различном правопонимании.
   Безусловно, разработка проблем, касающихся источников права, зависит от решения вопросов, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом, т. е. с его определением². И дело не только в верности следующего суждения. Как в семени заложено определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном виде содержатся определенные юридическая теория, смысл и содержание конкретного типа юриспруден

   ¹ Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 173.

   ² См.: Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 13.

Глава 1. Понятие формальных источников права

ции¹. Гораздо важнее другое. Без знания того, что такое право, невозможно определить, где оно находится.
   Не случайно русский дореволюционный правовед Н. Чижов писал: «На пути отыскания источника права человек подходит к более или менее ясному пониманию права. Так что разрешение вопроса об источнике права шло (и будет идти) в связи с определением понятия права. Определить же понятие права значит усвоить право. Вот почему вопрос об источнике может быть сведен к вопросу об усвоении, определении человеком права»².
   Отсюда для установления понятия формального источника права прежде всего нужно исследовать существующие подходы к правопониманию. Причем необходимо выявить из них тот, который отвечает задачам исследования.
   История юриспруденции пронизана борьбой двух противоположных типов правопонимания. Их условно именуют легистским (от lex — закон) и юридическим (от jus — право). Принципиальная разница между ними заключается в различении или отождествлении закона и права. Первый из этих феноменов здесь понимается как вся существующая в государстве совокупность общеобязательных норм³.
   Упомянутые типы правопонимания называют также нормативным и широким, т. е. включающим в понятие права не только юридические нормы, но и другие явления, например правоотношение, правосознание⁴. Как от

   ¹ См.: Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нереееянца. М., 2002. С. 136.

   ² Чижов Н. Источники и формы права. Варшава, 1878. С. 5. Цит. по: Родионова О. В. Форма (источник) права: теоретическое исследование // Источники (формы) права: межвузовский сб. науч. трудов. Иваново, 2003.

   ³ См.: Нереееянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Он же. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Он же. Право и закон. М., 1983.

   ⁴ См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 41; Мозолин В. П. Система российского права // Государство и право. 2003. № 1. С. 108, 109.

§ 1. Категория «формальный источник права»

9

мечает А. В. Аверин, наиболее экстравагантные теоретические построения, в которых право и закон в выделенном понимании противопоставляются друг другу, в действительности представляют собой не что иное, как крайнюю разновидность широкого подхода к пониманию права¹. В связи с этим при дальнейшем изложении представляется возможным использовать как синонимы термины «юридический тип правопонимания» и «широкий подход к пониманию права».
   В основе нормативного правопонимания лежит понятие права установленного или позитивного, т. е. принудительных установлений государства, системы общеобязательных формально-определенных норм, предписанных официальной властью и охраняемых от нарушений возможностью государственного принуждения². Притом инструментом, принудительно регулирующим от имени государства отношения между людьми, может и должно быть только официально действующее в этом сообществе право. Для обоснования приведенного довода приверженцы такого типа правопонимания утверждают, что без выполнения императива «общеобязательности правовых предписаний» не может существовать никакое общество³.
   У истоков изложенной концепции в Новое время стоял Т. Гоббс с его трактовкой права как приказа суверенной власти. «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена»⁴, — подчеркивал этот мыслитель. Как он полагал, «все законы, писаные и неписаные, имеют свой авторитет и свою силу от воли государства». Под «законом» здесь имеется в виду все действующее или позитивное право. В дальнейшем такое понимание последнего было взято на вооружение представителями различных направлений учения «юридического позитивизма».

    ¹ См.: Аверин А. В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: проблемы теории и практики. Саратов, 2004. С. 14.

    ² См.: Байтин М. И. Указ. соч. С. 81, 82.

    ³ См.: Аверин А. В. Указ. соч. С. 24, 25.

    ⁴ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214. См. также: Он же. Соч.: в 2 т. М., 1979.

Глава 1. Понятие формальных источников права

   Подобные представления в XIX в. развивали Дж. Остин и Ш. Амос в Англии, Р. Иеринг, Б. Виндшайд и К. Гербер в Германии, Е. В. Васьковский, А. X. Гольмстен, Д. Д. Гримм, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич в России¹. В XX в. этот подход представлен, например, «чистым учением о праве» Г. Кельзена² и концепцией права Г. Харта³.
   Так, Дж. Остин характеризовал право в собственном и строгом смысле этого слова «как агрегат правил, совокупность приказов, установленных политическим руководителем или сувереном для своих подданных в независимом политическом обществе»⁴, и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»⁵. При этом под независимым политическим обществом данный мыслитель понимал человеческую общность, часть членов которой — подданные — находится в привычном повиновении остальной ее части — так называемому суверену. Последний — это индивид или коллектив, привычно никому не подчиняющийся. Зависимые же политические общества, находясь в пределах независимого, не включают суверена и подданных⁶.
   Ш. Амос также утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе»⁷. Г. Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, — писал он, — приказ»⁸. Право, по его оценке, —

    ¹ См.: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873; Amos S. Systematic View of the Science of Jurisprudence. L., 1872; Васьковский E. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997; Гримм Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896. Июнь. С. 26, 27; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1.

    ² См.: Kelsen H. The Pure Theory of Law. Berkeley; Los Angeles; L., 1970. P. 109—120.

³ См.: Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 133—158.

    ⁴ Austin J. Op. cit. P. 89.

    ⁵ Ibid. См. также: Дробышевский С. А. Классические теоретические представления о государстве, праве и политике. Красноярск, 1999. С. 182.

    ⁶ См.: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. М., 2003. С. 157, 158.

    ⁷ Amos S. Op. cit. P. 73.

    ⁸ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 281.