Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теории и практики

Унификация и гармонизация в международном частном праве
Вопросы теории и практики

НОРМА
ИНФРАМ

Москва, 2022

Унификация и гармонизация
в международном частном праве
Вопросы теории и практики

Ответственные редакторы
доктор юридических наук, профессор Г. К. Дмитриева,
кандидат юридических наук, доцент М. В. Мажорина

Московский государственный юридический университет
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

УДК 341.9
ББК 67.93
У59

У59
Унификация и гармонизация в международном частном праве.
Вопросы теории и практики : монография / отв. ред. Г. К. Дмитриева, М. В. Мажорина. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2022.
— 208 с.

ISBN 9785917687537 (Норма)
ISBN 9785160121789 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161050156 (ИНФРАМ, online)

Современное международное частное право — подвижный организм, который видоизменяется и эволюционирует в условиях глобальных перемен в мире,
оставаясь крайне необходимым и востребованным механизмом регулирования
трансграничных отношений. Процессы интеграции и глобализации приводят к
качественным изменениям в системе регулирования современных трансграничных отношений, что проявляется в форме сближения права разных государств.
Данная книга представляет собой попытку заострить внимание на актуальных особенностях процессов унификации и гармонизации в отдельных областях международного частного права, а также исследовать влияние указанных
процессов на российское право.
Для научных работников, практикующих юристов, преподавателей, студентов и аспирантов, а также для широкого круга читателей, интересующихся
проблемами международного частного права.

УДК 341.9
ББК 67.93

ISBN 9785917687537 (Норма)
ISBN 9785160121789 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161050156 (ИНФРАМ, online)
© Коллектив авторов, 2016

Коллектив авторов

Алимова Я. О., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права — гл. 8.
Викторова Н. Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры
международного частного права — гл. 9.
Дмитриева Г. К., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой международного частного права — гл. 1, 2, 3.
Засемкова О. Ф., аспирант кафедры международного частного
права — гл. 7.
Кутузов И. М., кандидат исторических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 12.
Лемешева И. Ю., аспирант кафедры международного частного
права — гл. 17.
Луткова О. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 15.
Мажорина М. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры
международного частного права — предисловие, гл. 4.
Пирцхалава Х. Д., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права — гл. 6.
Приходько М. А., аспирант кафедры международного частного
права — гл. 19.
Пузырева Е. Н., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права — гл. 11.
Савенко О. Е., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 18.
Скачков Н. Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 14.
Соболев И. Д., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 13.
Терентьева Л. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры
международного частного права — гл. 10.
Шахназаров Б. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры
международного частного права — гл. 16.
Шулаков А. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права — гл. 5.

Предисловие

Современное мироустройство неустойчиво и подвижно. Право не
может не реагировать на объективные реалии. Частное право особенно живо откликается на эволюционные изменения в мировом порядке и потому само по себе достаточно лабильно. И, несмотря на существенные противоречия в политике разных стран, частное право стремится к единообразию. Как в связи с этим замечает профессор
А. Л. Маковский, «унификация частного права разных государств и
государственных образований — закономерность развития частного
права»1.
Унификация, возникнув в XIX в. на основе теории универсалистов, за последнее столетие прошла непростой путь — от безудержного оптимизма до скептицизма и утраты веры в ее жизнеспособность.
Сейчас научный вектор сместился в сторону процессов сближения,
в том числе гармонизации или унификации.
Сближение национальных правовых систем — процесс неоднородный, и в зависимости от степени преследуемого единообразия
права доктринально выделяются и исследуются разные формы и методы такого сближения: унификация, гармонизация, универсализация, рецепция и т. д.
Сближение права — тоже многогранное правовое явление, которое проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своей
природе процессах: унификации и гармонизации права и, соответственно, в двух видах сближения права2. Роль государств, межгосударственных объединений в обеспечении и развитии этих процессов колоссальна: и если унификация просто невозможна без участия государств, то некогда стихийный и нецеленаправленный процесс
гармонизации также становится международным, его международноправовая составляющая ощутимо возрастает. Собственно, гармонизация в какойто степени продлевает жизнь унификации, дает ей новые
силы и формирует новые ресурсы, создает новую почву.

1 Проблемы унификации международного частного права / отв. ред. А. Л. Маковский, И. О. Хлестова. М., 2012. С. 5 (автор предисловия — А. Л. Маковский).
2 См.: Дмитриева Г. К. Сближение частного права разных государств в условиях глобализма: международноправовые механизмы // Lex Russica. 2012. № 6. С. 1304.

В регулировании современных трансграничных отношений активная роль сегодня отводится не только источникам права в формаль
ноюридическом смысле этого слова (международным договорам,
правовому обычаю, источникам статутного права, судебным прецедентам), но и новым формам объективирования норм: типовым законам, принципам, унифицированным правилам, модельным законам.
В результате наряду с правовыми государственными регуляторами
появляются и развиваются негосударственные формы упорядочения
трансграничных отношений. Особую роль начинают приобретать регуляторы, не обязанные своим происхождением государству, а формируемые как результат нормотворческой деятельности международного бизнессообщества. При этом негосударственные источники
выполняют крайне разнообразные функции:
— осуществляют первичное нормативное регулирование — непосредственно применяются для регулирования трансграничных отношений при разрешении споров по существу;
— восполняют пробелы международных договоров;
— служат основой для толкования условий международных коммерческих контрактов;
— представляют собой модельные акты, принимаемые во внимание государствами при реформировании актов национального законодательства;
— демонстрируют тенденции развития нормотворчества, выполняя функцию прогнозирования в праве.
Очевидно, что в разных сферах международного частного права
ожидаемы разные степени сближения права: гдето унификация в
форме создания полностью аутентичных текстов норм права просто
невозможна в силу тотального ментального и культурного расхождения; гдето гармонизация как более гибкий механизм сближения права в большей степени отвечает потребностям самих регулируемых отношений.
Поэтому цель данной работы заключается в том, чтобы, исследуя
сближение права как магистральный путь развития национального
права в XXI в., продемонстрировать особенности этого процесса в отдельных сферах международного частного права. В настоящей монографии исследуются как вопросы общего порядка (современные особенности унификационных и гармонизационных процессов, в том
числе в рамках Европейского Союза; проблемы правовой квалификации; принципы международного частного права, в том числе принцип
наиболее тесной связи), так и вопросы специального характера (униПредисловие
7

фикация и гармонизация в области трансграничных договорных отношений, иностранных инвестиций, юрисдикционной деятельности
третейских судов, трансграничного обращения ценных бумаг, условного депонирования (эскроу), международной смешанной перевозки
грузов, трансграничной морской перевозки, международного авторского права, права промышленной собственности, семейного права
и проч.).

8
Предисловие

Часть первая
Теоретические аспекты сближения
международного частного права разных государств

Глава 1. Сближение права: понятие,
исторические предпосылки, правовые основы, виды

Продолжающийся процесс глобализации способствует ускорению
и углублению интернационализации всех сфер жизнедеятельности
человека, особенно сферы экономики, и регулирующего их права,
благодаря чему углубляются взаимодействие и взаимное влияние национального права разных государств. Динамика этого процесса проявляется в ускоренном сближении национальных правовых систем,
которое выступает в единстве формы и результата взаимодействия1.
В основе сближения национальноправовых систем лежат международноправовые механизмы, и прежде всего международный договор,
роль которого все возрастает. Однако используются и другие международные правовые и неправовые формы, причем акторы трансграничных отношений все чаще обращаются к международным неправовым формам.
Взаимодействие (сближение) права — не новое явление, оно изначально сопутствует его развитию. Более того, И. И. Лукашук, автор
первой российской работы о проблемах глобализации и права, пишет: «Развитие внутреннего права государств всегда в большей или в
меньшей мере представляет интернациональный процесс»2. Действительно, соседние племена, а затем и складывающиеся государства
часто обращались к опыту соседей. Затухая или разгораясь вновь, интернационализация нормативных правил присутствовала во все времена3, видоизменяясь по форме и содержанию, и получила особый
импульс в современную эпоху.

1 Отметим, что взаимодействие национальных правовых систем не сводится только
к сближению права: есть и другие виды и формы взаимодействия. См.: Рубанов А. А.
Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.
2 Лукашук И. И. Глобализация, государство, право. ХХI век. М., 2000. С. 35.
3 Известный французский ученый, специалист по сравнительному правоведению
описывает значимый пример этого явления: Аристотель при написании трактата о политике изучил 153 конституции греческих и варварских городов. См.: Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 7.

В литературе отмечается, что в ходе процессов глобализации смещается вектор правотворчества в направлении от государства к другим
субъектам, в том числе физическим лицам, все чаще заменяющим
публичные образования в деле обеспечения универсального — международного и национального — правопорядка. Происходит становление так называемого параллельного права: появляются регуляторы, не
связанные своим происхождением с государством. Их называют «самоорганизующимися источниками права». Расширяется понятие
«норма права» — не только жестко установленная государством, но и
диспозитивный результат нормотворческой деятельности иных лиц.
Новую концепцию называют синергетической в силу отказа от позитивистской концепции правопонимания и правоприменения.
Разные авторы используют разную терминологию, но суть их
рассуждений совпадает и сводится к вышеизложенному: формальное
и неформальное право (Л. Фридман)1; централизованное и нецентрализованное право (Т. Френкель)2; правовой плюрализм, автономный
правопорядок (Г. Тейбнер)3.
Как бы ни назывались современные доктрины, сама идея множественности нормативных регуляторов не нова. Социальные нормы
возникли одновременно с человеческим общением задолго до возникновения права и присутствуют в любом коллективе людей, в любой общественной системе. Возникновение и развитие права не отменили иные социальные нормативные регуляторы. Они развивались
вслед за человеческим обществом по мере усложнения задач, сопутствующих его развитию, по мере увеличивающегося разнообразия общественных отношений4. Многообразие социальных отношений порождает многообразие их регламентации; объективно необходимы
нормы с разными механизмами действия, чтобы они могли регулировать различные отношения и даже разные их стороны5.
Безусловно, современные процессы интернационализации и глобализации оказали серьезное влияние на универсальную систему

10
Часть первая. Теоретические аспекты сближения

1 См.: Friedman L. M. American Law in the 20th Century. New Haven, 2002.
2 См.: Frenkel T. Without Law, but not Lawless // Duke Journal of Comparative and International Law. 1998. No. 2.
3 См.: Teubner G. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society // Global Law
Without a State / G. Teubner (ed.). Dartmouth, 1997.
4 Автор разделяет основную позицию С. С. Алексеева, членакорреспондента РАН,
доктора юридических наук, профессора, согласно которой «момент нормативности»
присущ любому социальному регулятору, что позволяет их рассматривать как систему
социальных норм и что удобно и полезно, однако для позитивного права это не единственная характеристика. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М.,
2000. С. 48—49.
5 См.: Нерсесянц В. С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986. С. 3.