Европейская традиция частного права: исследования по римскому и сравнительному праву. Том 1. Право, справедливость, юридическая наука. Добросовестность. Вещные права и владение

ÌÎÑÊÂÀ 2021

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА 
ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА 
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА

Д.В. Дождев

ЕВРОПЕЙСКАЯ ТРАДИЦИЯ 
ЧАСТНОГО ПРАВА

Исследования
по римскому и сравнительному праву

В двух томах

Том 1

Право, справедливость, юридическая наука
Добросовестность
Вещные права и владение

УДК 340.1
ББК 67.022.155

Д61

Автор книги Дмитрий Вадимович Дождев (род. 1963 г.) – доктор юриди
ческих наук (1997, ИГП РАН), профессор (2003), избранный член Международной академии сравнительного права (2011), декан факультета права МВШСЭН, заведующий кафедрой теории и истории частного права 
ИЦЧП имени С.С. Алексеева при Президенте РФ. Специалист по сравнительному частному праву, римскому праву, гражданскому праву.

 
Дождев, Дмитрий Вадимович.

Д61  
Европейская традиция частного права : исследования по 

римскому и сравнительному праву : в 2 т. / Д. В. Дождев ; Исслед. центр част. права им. С. С. Алексеева при Президенте Рос. 
Федерации, Рос. шк. част. права. – Москва : Статут, 2021.

ISBN 978-5-8354-1761-2 (в пер.)

Т. 1: Право, справедливость, юридическая наука. Добросовестность. Вещные права и владение. – 466 с.
ISBN 978-5-8354-1762-9

Сборник включает научные труды профессора Д.В. Дождева последних лет, 

объединенные единством тематики. Это исследования по римскому и сравнительному частному праву. 

Том 1 содержит разделы: право, справедливость, юридическая наука (опре
деление права и справедливости, проблемы методологии сравнительно-правовых исследований); добросовестность; вещные права и владение; том 2: залоговое право; обязательство; договор купли-продажи. 

Для специалистов по гражданскому праву, теории и истории права, сравни
тельному правоведению, преподавателей и практикующих юристов, студентов 
юридических вузов.

УДК 340.1

ББК 67.022.155

ISBN 978-5-8354-1762-9 (т. 1)
ISBN 978-5-8354-1761-2

© Дождев Д.В., 2021

© Редподготовка, оформление. Издательство «Статут», 2021

Ольге

СОДЕРЖАНИЕ 

Предисловие ..........................................................................................5

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой  
традиции ................................................................................................8

Ars boni et aequi в определении Цельса: право между искусством  
и наукой ...............................................................................................27

Система «Институций» .......................................................................38

Сравнительное право: состояние и перспективы ..............................70

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип ....................100

Правовое общение: опыт римского права .......................................140

Принцип добросовестности в гражданском праве ..........................204

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ

Международная модель траста и унитарная концепция права 
собственности ...................................................................................226

Определение вещного права .............................................................261

Владение в системе гражданского права ..........................................272

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico ...............398

Защита права собственности при отпадении основания сделки: 
теоретические модели и адресат регулирования..............................410

Приобретение права собственности по давности:  
опыт реконструкции неклассического дискурса  
классического института частного права .........................................423

ПРЕДИСЛОВИЕ

Предлагая вниманию читателя этот сборник, я исходил из опре
деленного идеологического и стилевого единства включенных в него 
работ. Мне кажется, их объединяет тема, вынесенная в название книги, – европейская традиция частного права. 

Здесь представлены исследования по теории права, историко-пра
вовому и сравнительно-правовому методу и специальные исследования 
отдельных правовых институтов, в которых всеобщее и вневременное 
единство права (что и формирует правовую традицию), освобождающее 
действие правовой формы, у которого нет национальных и исторических границ, выражено наиболее отчетливо. Это работы по принципу 
добросовестности (правовому по содержанию, пусть и этически окрашенному), вещному и обязательственному праву. 

К вещному праву я отношу и владение, где, кажется, вопрос о фор
мировании правом свободной личности субъекта правового общения 
стоит институционально, и залоговое право, которое показывает, насколько отвлеченным от материального субстрата может быть содержание права на вещь. 

Обязательственное право представлено общими вопросами, вклю
чая институт делегации, где оборотоспособность обязательства одновременно и воплощается, и отрицается: попытка распорядиться 
имущественной стороной обязательства как объектом оборачивается 
установлением между сторонами самого личного из всех обязательств – 
поручения, так что обязательственное правоотношение зримо разлагается на личную и имущественную составляющую, анатомически 
раскрывая наблюдателю свою структуру. 

К проблематике общей части обязательственного права относится 

и вопрос о каузе обязательства – нормативного средства преобразования социально-экономических целей сторон в правовые интересы, значимого фактического контекста – в юридическое содержание 
отношения, ключевого реквизита сделки, который отвечает также 
за параметры ответственности и способности договора адаптироваться 
к новым обстоятельствам. 

Из специальных договоров в сборник включены работы по купле
продаже, раскрывающие абсолютный потенциал обязательственного 
правоотношения и возвращающие нас к вопросам владения, вещного 
права и приобретения права собственности.

Предисловие

Большинство представленных в сборнике текстов были и прежде 

общедоступны. Здесь хотелось положить их рядом и позволить им 
говорить друг с другом, дополняя и раскрывая имеющиеся смыслы. 
Несколько важных исследований были опубликованы только на иностранных языках. Без них соответствующие рубрики сборника были 
бы неполны, и я также включил их в настоящее издание.

Новое издание позволило мне отследить и восполнить упущения 

прежних. Некоторые сочинения по моему недосмотру или (реже) по 
произволу редактора лишились отдельных строк или слов, что приводило к смысловым искажениям, в некоторых ошибки закрались в переводы или в научный аппарат. В настоящей редакции эти недочеты 
по возможности устранены. Ряд статей монографического характера 
получил надлежащую рубрикацию и аннотирование. Содержательные 
исправления и дополнения в публикации не вносились.

Приношу искреннюю благодарность Исследовательскому центру 

частного права им. С.С. Алексеева, моим коллегам по Российской 
школе частного права, содействие которых сделало возможным это 
издание.

Москва, июль 2021 г.

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, 

ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

ПОНЯТИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ (AEQUITAS) 

В РИМСКОЙ ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ

*

Принцип права… есть лишь прямое выражение справедливости: 

я утверждаю мою свободу как право, поскольку признаю 

свободу других как их право. 

Владимир Соловьев. Оправдание добра 

1. В общественном сознании право совпадает с формами его фикса
ции и выражения – позитивным правом (законом). На место объективно существующей исторически обусловленной формы общественных 
отношений, определяющих равенство участников и ценность каждого 
из конфликтующих интересов, ставится официально-властный порядок разрешения споров и определения правил поведения, который 
удерживает с подлинным понятием права только то общее, что является равным для всех (принцип формального равенства).

Редукция (сужение понятия) имеет свое оправдание в том, что по
зитивное право представляет собой результат усилий всего общества 
по точному выражению и закреплению в рецептивном виде достигнутого понимания права – как в общих смыслах, так и применительно 
к отдельным ситуациям, конфликтам интересов. Такая фиксация становится отправной точкой дальнейших рассуждений о праве, основанием судебных решений, источником поиска правовых начал в новых, 
ранее неизвестных ситуациях – тем, что формирует правовую традицию 
народа, особый профессионально ориентированный дискурс, понятийный контекст, позволяющий учитывать наработки прошлых 
поколений мыслителей и вносить новое в уже известное, выдерживая 
преемственность представлений и единство смыслов, вкладываемых 
в те или иные понятия. Норма позитивного права представляет собой 
обобщение этого опыта, клетку в общей системе фиксированных (достигнутых) представлений о праве и одновременно – единицу реально 
действующего права, правило поведения в данном (отдельном) случае. 
Это одно из явлений социальной культуры, квант общественной памяти, историческое и актуальное богатство народа, его опыт и потенциал. 

* Впервые опубликовано в издании: Журнал Московской Патриархии. 2011. № 11. 

С. 60–66.

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции

2. Позитивное право существует в разнообразных формах. Наиболее 

значимая и заметная среди них – закон. Закон – это норма, специально 
разработанная для данного типа случаев и принятая в соответствии 
с установленной процедурой, нацеленной на наиболее полный учет 
мнения народа и существующей практики регулирования случаев 
данного типа. Закон отличает официальный характер, широкая сфера 
действия, уровень обобщения и порядок принятия, который призван 
обеспечить соответствие ожиданий и потребностей общества с достигнутым уровнем понимания права в целом и самой регулируемой 
ситуацией в частности. Закон выражает (в достигнутой мере) соответствие общественной потребности общественной готовности соблюдать 
найденное соотношение (компромисс, порядок согласования и разрешения конфликта) выявленных интересов.

Наряду с законом существуют и пользуются публичным признанием 

и защитой и другие формы фиксации действующих норм права, такие 
как различные подзаконные акты, правовой обычай, судебный прецедент и др. Эти формы позитивного права, как и закон, подвергаются 
официальному и неофициальному (доктринальному) толкованию. 
Толкование (интерпретация) выступает порядком, в котором фиксированные и публично значимые тексты транслируются в действующие 
культурные коды (переводятся на текущий язык) и конкретизируются 
применительно к конкретным случаям. Значительная часть современных правоведов отождествляет право не с законом, но с результатами толкования. Легко заметить, однако, что принципиальной 
разницы между официальными формами позитивного права и его 
интерпретацией нет: и то и другое относится к внешней, когнитивной 
стороне права, порядку его фиксации и восприятия, но не к сущности 
действующей нормы. Специальные законы назначают (признают) те 
или иные публичные органы официальными толкователями законов, 
тем самым устраняя всякое понятийное различие между официально 
действующим правом и правом как результатом толкования.

Позитивное право и право, установленное толкованием, равно 

выступают лишь формами фиксации, признания и восприятия норм 
права, которые существуют объективно, независимо от официального 
признания, и являются подлинным регулятором общественных отношений. В правовом обществе защитой пользуются именно права, основанные на этих, объективных нормах, тогда как отклонения от них, 
неизбежные в  ходе публично значимой фиксации, игнорируются и подавляются. В деспотическом обществе для указанного различения норм 
права и норм закона (позитивного права) места нет, так как в таких 

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

обществах нормой права считается только то, что получило публичное 
признание в качестве права. Здесь официальное возводится в степень 
объективного (сущего). Весь смысл и содержание борьбы за право 
заключается в приближении официального права к объективному, 
в обеспечении порядка, при котором расхождения между ними будут 
разрешаться в пользу права объективного (пусть не выраженного), 
тогда как отступления от естественным образом сложившегося порядка 
общественных отношений будут рассматриваться как недоразумения, 
как издержки законодательного процесса или толкования и соответственно отвергаться судами и правоприменительными органами.

Даже в правовом государстве, правовая система которого подчинена 

и соответствует принципу формального равенства (равного отношения 
к разным лицам и эквивалентности воздаяния), норма позитивного 
права – закон или судебный прецедент – не может полностью отвечать всей сфере регулирования. Абстрактная норма общего действия 
(закон) или даже фиксированное разрешение конфликта интересов 
в одном случае, но предназначенное стать моделью для разрешения 
конфликтов в сходных случаях (прецедент), не могут учесть возможное 
разнообразие возникающих ситуаций, существенные, значимые детали 
других, тем более всех возможных случаев. Перед судом (или иным 
правоприменительным органом) стоит задача выявить подлинное 
право, разрешающее конфликт по принципу равенства, для каждого 
конкретного случая. Если норму законодательства (или прецедент) 
можно приложить непосредственно (что бывает редко), задача не требует дополнительных усилий, если же (что чаще) требуется толкование 
или нахождение подлинной нормы, управляющей данным случаем, 
суд нуждается в руководящем принципе, в особой норме, которая бы 
руководила поиском права и выступала критерием правового характера 
найденного решения. 

В одних правовых системах современного мира (страны «граждан
ского», или континентального права: Европа, Латинская Америка, 
Япония, Северная Африка и другие зависимые от европейских цивилизованные страны), где существует логически систематизированное 
и кодифицированное законодательство, специальные нормы, определяющие общий критерий правового и порядок толкования, включены 
в единую законодательную массу. В других (страны так называемого 
общего права: Англия, члены Содружества: Канада, Австралия, Новая 
Зеландия, бывшие английские колонии: США, Индия и др., а также 
иные страны, правовая система которых испытала влияние общего 
права: Южная Африка, Коста-Рика, Шри-Ланка, Филиппины и др.), 

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции

где нет логически организованной системы норм (и кодификации), 
поиском права управляют общие принципы (нередко фиксированные 
в виде судебных прецедентов), ориентирующие судью на выявление 
и наиболее адекватную квалификацию рассматриваемой ситуации 
с целью примирения и разрешения конфликта интересов. В любой 
системе – континентальной (более косной, закрытой) или общего 
права (более раскованной, открытой) – задача нахождения права возлагается на суд. Право в объективном смысле оказывается нормой, 
регулирующей конкретный случай (дело), найденной в установленном 
порядке в процессе судебного спора. Это право становится общеизвестным в ходе (опять-таки официально определенной) публикации, 
но не может быть возведено в закон или в обязательный к применению 
в сходных случаях прецедент, так как каждый случай неповторим и требует своего особого решения, пусть подчиненного (соответствующего) 
общей норме. Таким образом, объективно существует расхождение 
между правом (как естественной формой общественных отношений, принципом формального равенства) и «правом» как системой 
выраженных и общепризнанных норм (позитивным правом). Если 
юридическая наука понимает под правом подлинное и объективно 
существующее право – норму, управляющую конкретным случаем, 
то общественное сознание (а нередко и законодательные, и правоприменительные органы) – официально признанную норму (закон, 
обычай, прецедент, международную конвенцию).

Отсюда потребность юридического языка, правовой науки (юри
спруденции) в специальном понятии, выражающем идею подлинного 
права, собственно права, в оппозиции к официальному, позитивному 
праву (которое может правовым и не быть, а подлинно правовым быть 
и не может, во всяком случае, применительно к любому конкретному 
делу). Таким понятием издревле выступает «справедливость».

3. Сегодня в обыденном сознании понятие справедливости ассоци
ируется с «социальной справедливостью», с искаженным представлением о поддержке слабых и немощных, о государственных социальных 
программах, о компенсаторном восстановлении эквивалентности 
(«нарушенной справедливости»), о равных «стартовых» возможностях, 
о материальном, потребительском равенстве (уравниловке), иными 
словами, о всех тех социальных формах, которые нацелены на сокращение разрыва между богатыми и бедными, здоровыми и больными, 
преуспевающими и обездоленными, на неформальное уравнивание 
различных социальных групп или отдельных лиц, материально от