Аналогия закона и аналогия права в практике разрешения семейно-правовых споров

ÌÎÑÊÂÀ 2021

В.А. Микрюков

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА
И АНАЛОГИЯ ПРАВА

В ПРАКТИКЕ РАЗРЕШЕНИЯ

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫХ СПОРОВ

УДК 347.6
ББК 67.404.5
М59

Микрюков Виктор Алексеевич – канд. юрид. наук, адвокат, доцент кафедры 
предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 

Рецензенты:
Филиппова Татьяна Аркадьевна – канд. юрид. наук, профессор, зав. кафедрой гражданского права Алтайского государственного университета; 
Шершень Тамара Васильевна – канд. юрид. наук, доцент, зав. кафедрой 
гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета. 

Микрюков, Виктор Алексеевич.
М59  
 Аналогия закона и аналогия права в практике разрешения 
семейно-правовых споров / В.А. Микрюков. – Москва : Статут, 
2021. – 164 с.

ISBN 978-5-8354-1741-4 (в пер.)

Монография посвящена использованию института аналогии закона 
и аналогии права для разрешения конфликтов во всех юридически значимых семейных связях, в том числе при заключении и прекращении 
брака, фактическом брачном сожительстве, формировании правового 
режима супружеского имущества, установлении происхождения детей, 
осуществлении прав и исполнении обязанностей супругов, родителей и детей, алиментировании, определении форм воспитания детей, 
оставшихся без попечения родителей, учете особенностей семейных 
отношений с иностранным элементом. Исследование аналогического 
правоприменения проведено на основе подбора, систематизации и анализа значительного числа конкретных судебных дел. Доктринальной 
оценке подвергнуты многие научно-практические подходы к толкованию и перспективам развития семейного законодательства. 
Издание может представлять интерес и быть полезным судьям, адвокатам, социальным работникам, ученым, преподавателям и студентам 
юридических вузов и факультетов.
УДК 347.6
ББК 67.404.5
ISBN 978-5-8354-1741-4

© В.А. Микрюков, 2021
© Редподготовка, оформление. Издательство «Статут», 2021 

Mikryukov V.A. Assistant Professor of the Entrepreneurial and Corporate Law 
Department of Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Advocate, Candidate 
of Legal Sciences, Assistant Professor.

Reviewers:
Filippova T.A. Head of the Department of Civil Law of the Altai State University 
(ASU), Candidate of Legal Sciences, Professor.

Shershen’ T.V. Head of the Department of Civil Law of the Perm State National 
Research University, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

Mikryukov V.A. 
 
 
Analogy of Statute and Analogy of Law in the Practice of Settling 
Family Law Disputes / V.A. Mikryukov.  – Мoscow : Statut, 2021. – 
164 p.

ISBN 978-5-8354-1741-4

The monograph is devoted to using the institute of the analogy by statute 
and analogy by law for conflict regulation in all legally significant family 
relations, including the conclusion and dissolution of marriage, actual 
cohabitation, formation of the legal regime of marital property, determining 
children’s, exercising the rights and fulfilling the duties of spouses, parents, 
and children, fulfilling the maintenance obligations, determining the forms of 
bringing up children left without parental care, considering the peculiarities 
of family relations with a foreign element. Law enforcement by analogy was 
studied on the basis of selecting, systematizing, and analyzing a significant 
number of specific court cases. Numerous scientific and practical approaches 
to the interpretation and prospects for family law development have been 
subjected to doctrinal assessment.
The publication may be attractive and useful to judges, lawyers, social 
workers, scholars, professors, and students of law schools and faculties.

ISBN 978-5-8354-1741-4

© V.А. Mikryukov, 2021
© Statut Publishing House, 2021

Содержание

Введение ............................................................................................... 5
Introduction  ........................................................................................ 10

I. Общие положения .......................................................................... 14
II. Заключение и прекращение брака ................................................ 38
III. Права и обязанности супругов .................................................... 58
IV. Права и обязанности родителей и детей ...................................... 82
V. Алиментные обязательства членов семьи ....................................111
VI. Формы воспитания детей, оставшихся  
без попечения родителей ..................................................................130
VII. Применение семейного законодательства  
к семейным отношениям с участием иностранных граждан  
и лиц без гражданства .......................................................................144 

Заключение .......................................................................................147

Список литературы ...........................................................................151

Введение

Сложность и многообразие социальных связей, составляющих 
предмет семейного права (ст. 2 Семейного кодекса Российской 
Федерации, далее ‒ СК РФ), свобода граждан по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им правами, вытекающими 
из семейных отношений (ст. 7 СК РФ), зачастую создают ситуации, непосредственно не урегулированные нормами действующего 
семейного законодательства. Усиление диспозитивных начал семейно-правового регулирования
1, повсеместное распространение 
и интенсификация использования договорных конструкций в семейном праве
2 способствуют появлению все большего числа уникальных семейных правоотношений, попадающих в зону правовых  
пробелов. 
Состояние правовой неопределенности возникает и тогда, когда 
с формальной точки зрения нельзя говорить о пробельности семейного законодательства, но существующее регулирование не способно 
адекватно отреагировать на некоторые «мутации» известных праву 
социальных связей, когда у последних в конкретных социально-экономических условиях проявляются новые специфические черты, игнорирование которых не позволяет гармонично обеспечить выполнение принципиальных семейно-правовых установок, ‒ необходимость 
укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах 
взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед 
семьей всех ее членов, недопустимость произвольного вмешательства 
кого-либо в дела семьи, обеспечение беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможность судебной защиты 
этих прав (п. 1 ст. 1 СК РФ).

1  Муратова С.А. Семейное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИДАНА, 2010. С. 7.
2  См.: Вихарев А.А. Договор как инструмент регулирования семейных отношений // 
Российский юридический журнал. 2017. № 3. С. 144–152; Bix B. Private Ordering and 
Family Law // Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers. 2010. Vol. 23. 
P. 249–285 (https://ssrn.com/abstract=1680689).

Введение

Поскольку привычным, естественным и эффективным
1, действенным
2, традиционным
3 и универсальным
4 (если вообще не единственным
5) 
средством оперативного преодоления правовых пробелов и борьбы с правовой неопределенностью, позволяющим правоприменителю создавать 
мост над разрывом между фактом и нормой
6 и оставаться в пределах 
действующего, надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства
7, считается метод аналогии, постольку 
резонно предположить, что правила ст. 5 СК РФ о применении аналогии 
закона и аналогии права должны быть широко востребованы в практике 
разрешения судами семейно-правовых споров и охвачены пристальным 
научным вниманием. Более того, если исходить из того, что всякий закон 
в руках суда должен способствовать социальному прогрессу, то аналогию, 
которая в наибольшей степени требует проявления творческих усилий, 
судейского правосознания и правового чувства конкретного судьи
8, следует признать инструментом, наличие которого обязательно в арсенале 
каждого правоприменителя, как и его реальное использование.
Появление в разъясняющих актах Верховного Суда РФ ряда указаний о необходимости применения нижестоящими судами семейного законодательства по аналогии подтверждает общее позитивное 
отношение судейского сообщества к функционированию аналогии 
в семейном праве. Так, в силу того, что нормы абз. 3 п. 2 ст. 89 и абз. 2 
п. 1 ст. 90 СК РФ наделяют жену (бывшую жену) правом требовать 
предоставления содержания от супруга (бывшего супруга) в период 

1  Микрюков В.А. Сущность и значение аналогии в механизме правового регулирования 
экономической деятельности // Юридическая наука. 2016. № 5. С. 15–24.
2  Коваль В.Н. Сравнительный анализ применения гражданскими и арбитражными судами Украины и Российской Федерации Закона об аналогии // Российский судья. 
2018. № 3. С. 15–19.
3  Малюшин А.А. Конституционно-судебное правотворчество (правоустановление) 
в Российской Федерации как особая форма современного правотворчества // Российская юстиция. 2015. № 10. С. 6–8.
4  Демин А.В. Дискреция в налоговом праве // Вестник Пермского ун-та. Серия «Юридические науки». 2017. № 1. С. 42–55.
5  Тихонравов Е.Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории 
и истории: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 154, 155.
6  Weinreb L. Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument. New York: Cambridge 
University Press, 2005. P. 90.
7  Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 208.
8  Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения 
по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Издание 
посмертное / Под ред. и с предисл. А. Симолина. Казань: Типо-лит. Имп. ун-та, 
1916. С. 117, 121.

Введение

беременности и в течение трех лет со дня рождения их общего ребенка, но умалчивают о наличии или отсутствии аналогичного права 
у мужа (бывшего мужа), если именно он осуществлял уход за ребенком до достижения им возраста трех лет, а мать ребенка устранилась 
от его воспитания и содержания, Пленум Верховного Суда РФ в п. 44 
постановления от 26 декабря 2017 г. № 56 «О применении судами 
законодательства при рассмотрении дел, связанных со взысканием 
алиментов»
1 разъяснил, что исходя из аналогии закона (ст. 5 СК РФ) 
указанный супруг (бывший супруг) вправе обратиться в суд с иском 
к супруге (бывшей супруге) о предоставлении содержания до достижения ребенком возраста трех лет.
Еще один пример предписываемой для применения аналогии 
содержится в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ 
от 14 ноября 2017 г. № 44 «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с защитой прав и законных интересов ребенка при непосредственной угрозе его жизни 
или здоровью, а также при ограничении или лишении родительских 
прав»
2, где со ссылкой на ст. 5 СК РФ указано на возможность предъявления иска об ограничении в родительских правах, приобретенных 
в результате усыновления ребенка (если отсутствуют установленные 
законом основания для отмены усыновления ребенка).
Вместе с тем в доктрине естественным считается то, что в семейно-правовой практике и вообще в гражданском судопроизводстве 
необходимость в применении аналогии закона и тем более аналогии 
права возникает крайне редко
3, при этом если суды и решают дела 
по аналогии права и закона, то делают это скорее неупорядоченно 
и спорадически
4. При этом отмечается такая особенность российского юридического мышления, как склонность к нормативизму, 
стремлению решать дела исходя из конкретных предписаний закона
5. 

1  Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 4.
2  Там же. № 1.
3  См.: Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // 
Российская юстиция. 2002. № 3. С. 18–20; Балашов А.Н., Мишутина Э.И. Вопросы 
применения аналогии закона и аналогии права в гражданском судопроизводстве // 
Российская юстиция. 2009. № 10. С. 59–62; Королев Ю.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: Юстицинформ, 2003; СПС 
«КонсультантПлюс». 
4  Панова И.В. Судопроизводство в контексте российской правовой культуры // Вестник 
ВАС РФ. 2012. № 1. С. 74–84.
5  Трубицына Т.А. Институт аналогии в российском праве // Право и политика. 2007. 
№ 1. С. 5–9.

Введение

Вероятно, в семейном праве, как и в цивилистике
1, считается, что 
ввиду разработанности и обширности семейного законодательства 
появление в ближайшее время таких отношений, которые окажутся 
за пределами регулирования, маловероятно и что с дальнейшим развитием семейного законодательства востребованность аналогии права 
в практике разрешения семейно-правовых споров будет стремиться 
к нулю либо вообще отпадет. 
Такое научное восприятие роли аналогии в судебной практике 
не могло не привести к воздержанию от активной комплексной проработки аналогии как семейно-правового феномена. Именно поэтому 
может сложиться впечатление, что «средний» судья привык решать 
правовые вопросы, руководствуясь главным образом буквой закона
2, 
а к реальному применению аналогии в практике разрешения семейно-правовых споров способны только «продвинутые» судьи, которые 
знают законодательство и «имеют сердце»
3.
Думается, что представление, будто качественное улучшение и количественное увеличение разработок семейно-правового нормативного 
массива снижает потребность правоприменителей в аналогии для оперативного преодоления правовой неопределенности, ошибочно. Как 
минимум ясно то, что чем больше объем нормативного акта, тем вероятнее, что в нем окажется ошибка или противоречие. Кроме того, 
если проводить аналогию между соотношением знания и незнания 
в процессе познавательной деятельности людей и корреляции правовой определенности с нарастанием объема нормативного материала, 
то получается, что критикуемое представление вступает в противоречие 
с приписываемым Сократу принципом познавательной скромности: 
«мудрейший тот, кто, подобно Сократу, знает, что ничего-то по правде 
не стоит его мудрость»
4 или «я знаю только то, что ничего не знаю»
5. 
Соответственно если представить нормативный массив документов 
как внутренность шара, то можно заметить, что увеличение объема 

1  Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. 
3-е изд., испр. и доп. М., 1985. С. 64.
2  Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: 
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 5.
3  Боннер А.Т. Законодательство об искусственном оплодотворении и практика его применения судами нуждаются в усовершенствовании // Закон. 2015. № 7. С. 134–151.
4  Платон. Сочинения: В 4 т. Т. 1: Апология Сократа / Под общ. ред. А.Ф. Лосева 
и В.Ф. Асмуса; пер. с древнегреч. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 2006. С. 92.
5  Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов / АН 
СССР, Ин-т философии; общ. ред. и вступ. статья А.Ф. Лосева. М.: Мысль, 1979. 
С. 113.

Введение

этого шара неизбежно увеличивает площадь его поверхности, а значит, 
и количество точек соприкосновения существующих норм (права) 
с неизвестными социальными связями (сферой правовой пустоты). 
В связи с этим важно собрать эмпирические данные о реальной 
практике использования правил ст. 5 СК РФ в семейно-правовой практике, с тем чтобы предоставить науке семейного права возможность 
провести между ними логические связи, выявить закономерности, 
возможно, определить дальнейшие тенденции
1 и создать для правоприменителей научно-теоретическую и методическую опору для правильной реализации аналогии закона и аналогии права при разрешении 
семейно-правовых споров.
Видится необходимым выявить, систематически изложить и проанализировать наиболее показательные судебные акты, в которых так 
или иначе, результативно или безуспешно, законно или неправомерно, 
вдумчиво или неосознанно, целесообразно или без необходимости 
в процессе разрешения семейно-правовых споров был задействован 
механизм аналогии. Следует также раскрыть достоинства аналогии 
не как абстрактной правовой конструкции, а как живого, реально 
действующего института, способного эффективно функционировать 
в сфере семейного права. 

1  Косенко Е.В. Средства и методы научного познания семейного права // Вестник 
Пермского ун-та. Серия «Юридические науки». 2015. № 3. С. 107–116.

Introduction

The complexity and variety of social ties that constitute the subject matter of 
family law (Article 2 of the Family Code of the Russian Federation (FC RF)), 
and the freedom of citizens to dispose of their rights arising from family relations (Article 7 of the FC RF) at their own discretion often create situations, not 
directly regulated by the norms of current family law. Strengthening the dispositive principles of family law regulation
1, the widespread and intensified use of 
contractual structures in family law
2 contribute to the emergence of an increasing 
number of unique family law relations that fall into the zone of legal gaps.
A state of legal uncertainty also arises when, from a formal viewpoint, it is 
impossible to speak of gaps in family law. However, the existing regulation is 
unable to adequately respond to some “mutations” of social ties known to the 
law when the latter exhibit new specific features in specific socio-economic 
conditions. Ignoring them does not allow harmoniously ensuring the fulfillment of fundamental family law guidelines: the need to strengthen the family, 
build family relations on feelings of mutual love and respect, mutual assistance and responsibility to the family on behalf of all its members, preclude 
anyone’s arbitrary interference in the family affairs, provide the unhindered 
exercise of their rights by family members, and the possibility of judicial 
protection of these rights (clause 1 of Article 1 of the FC RF).
The method of analogy is considered usual, natural, and effective
3, practical
4, conventional
5 and universal
6 (if not the only
7) means for promptly over
1  Muratova S.A. Family Law: A Textbook. 5
th ed., rev. and sup. M.: UNITI-DANA, 2010. P. 7.
2  See: Vikharev A.A. Contract as an Instrument for Regulating Family Relations // Russian 
Legal Journal, 2017. N. 3. P. 144‒152; Bix B. Private Ordering and Family Law // Journal 
of the American Academy of Matrimonial Lawyers. 2010. N. 23. P. 249–285 (https://ssrn.
com/abstract=1680689).
3  Mikryukov V.A. The Essence and Significance of Analogy in the Mechanism of Legal Regulation of Economic Activities // Legal Science. 2016. N. 5. P. 15‒24. 
4  Koval V.N. Comparative Analysis of the Application of the Law on Analogy by the Civil and Commercial Courts of Ukraine and the Russian Federation // Russian Judge. 2018. N. 3. P. 15‒19.
5  Malyushin A.A. Constitutional and Judicial Lawmaking (establishment of rights) in the Russian 
Federation as a Special Form of Current Lawmaking // Russian Justice. 2015. N 10. P. 6‒8. 
6  Demin A.V. Discretion in Tax Law // Bulletin of Perm University. Legal Sciences. 2017. N 1. P. 42‒55. 
7  Tikhonravov E.Y. Ways to Fill Gaps in Legislation: Questions of Theory and History. Ph.D. 
Thesis in legal sciences. M., 2013. P. 154, 155.

Introduction

coming legal gaps and combating legal uncertainty, enabling the law enforcer 
to create a bridge over the gap between fact and norm
1 and remain within the 
existing, properly authorized, and promulgated legislation
2. Therefore, it is 
reasonable to assume that the rules of Article 5 of the FC RF on the application of analogy by statute and analogy by law should be widely demanded 
in the practice of resolving family law disputes by courts and be covered by 
close scientific attention. Moreover, if we proceed from the fact that any law 
in the hands of the court should contribute to social progress, the analogy, 
which to the greatest extent requires the manifestation of creative efforts, 
judicial legal awareness, and the legal sense of a particular judge
3, should be 
recognized as an instrument to be obligatorily available in the arsenal of each 
law enforcer and actually used.
Several instructions on the need for lower courts to apply family law by 
analogy appeared in the clarifying acts of the Supreme Court of the Russian 
Federation. This fact confirms the judicial community's general positive attitude to the functioning of analogy in family law. Thus, the norms of para. 3, 
clause 2 of Article 89 and para. 2, clause 1 of Article 90 of the FC RF vest the 
wife (ex-wife) with the right to claim the provision of maintenance from the 
spouse (ex-spouse) during pregnancy and within three years from the date 
of birth of their common child. However, these norms are reticent about 
the availability or absence of a similar right in the husband (ex-husband), 
if precisely father took care of the child until the baby reached the age of 
three years, and the child’s mother abandoned her duties of upbringing and 
maintenance. By virtue of this fact, the Plenum of the Supreme Court of the 
Russian Federation explained in paragraph 44 of the Resolution of December 26, 2017, No. 56 “On the application of legislation by the courts when 
considering cases related to alimony recovery”
 4, that based on the analogy of 
statute (Article 5 of the FC RF), the said spouse (former spouse) has the right 
to apply to the court with a claim against his wife (former wife) for spousal 
maintenance until their child reaches the age of three years. Paragraph 10 of 
the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of November 14, 2017, No. 44 “On the practice of applying legislation 

1  Weinreb L. Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument. N.Y.: Cambridge University Press, 2005. P. 90.
2  Vaskovsky E.V. Civilistic Methodology. Part 1: Teaching about the Interpretation and Application of Civil Laws. Odessa, 1901. P. 208. 
3  Zavadsky A.V. Toward the Doctrine of the Interpretation of Civil Laws. The Latest Trends 
on this Issue in German Literature (free law school and others) / Posthumous edition, 
edited and prefaced by Simolin A. Kazan: Imperial University Typography, 1916. P. 117, 121.
4  Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation. 2018. N 4.