Вестник гражданского права, 2020, том 20, № 4
научный журнал
Покупка
Тематика:
Гражданское право
Издательство:
Издательский дом В. Ема
Наименование: Вестник гражданского права
Год издания: 2020
Кол-во страниц: 285
Дополнительно
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
В Е С Т Н И К Г Р А Ж Д А Н С К О Г О П Р А В А № 4 2020 Том 20 Редакционный совет Юрген БАЗЕДОВ Беа ВЕРШРАЕГЕН В.В. ВИТРЯНСКИЙ Г.А. ГАДЖИЕВ А.Г. ДОЛГОВ В. ЕМ И.С. ЗЫКИН А.А. ИВАНОВ А.С. КОМАРОВ Хельмут КОЦИОЛЬ П.В. КРАШЕНИННИКОВ А.Л. МАКОВСКИЙ (председатель) Л.А. НОВОСЕЛОВА Е.А. СУХАНОВ В.В. ЧУБАРОВ В.Ф. ЯКОВЛЕВ Помощник ответственного редактора Д.С. Кочергин Выпускающий редактор О.В. Виноградова Дизайн: А.Г. Орлова Верстка: ИП Резниченко A.С. Интернетподдержка: ИП Труфанов Е.А. Отдел подписки: mvgp@mvgp.org Журнал ´Вестник гражданского праваª выходит три раза в полугодие. ´Вестник гражданского праваª за ре ги с т ри ро ван Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия. Рег. № ФС7725484 от 14 августа 2006 г. Учредители: В. Ем , А.Л. Маковский , Е.А. Суханов Издатель: ООО ´Издательский дом В. Емаª 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2. тел.: +7 (495) 649 18 06; www.mvgp.org Главный редактор Е.А. СУХАНОВ Зам. главного редактора А.Е. ШЕРСТОБИТОВ Ответственный редактор М.Л. БАШКАТОВ Редакционная коллегия Райнер ВЕДДЕ, Е.В. ВЕРШИНИНА, Ян ДВОРЖАК, А.В. ЕГОРОВ, О.М. КОЗЫРЬ, А.Н. КУЧЕР, А.А. МАКОВСКАЯ, Е.А. ПАВЛОВА, С.В. САРБАШ, С.А. СИНИЦЫН, С.В. ТРЕТЬЯКОВ, А.М. ШИРВИНДТ Перепечатка материалов из журнала ´Вестник гражданского праваª допускается только с согласия Издателя. Ссылка на источник опубликования обязательна. Издатель или Редакция не дают справок и консультаций и не вступают в переписку. Рукописи не возвращаются. Учредитель, Издатель не несут ответственности за содержание рекламы и объявлений. Мнения, высказываемые в публикациях авторов, не обязательно отражают официальную точку зрения организаций, которые они представляют. ISSN 19922043 Журнал ´Вестник гражданского праваª включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук
C i v i l l a w R e v I e w No. 4 2020 vol. 20 Editorial Council Jürgen BASeDOw Bea veRSCHRAeGeN v.v. vITRIANSKY G.A. GADZHIev A.G. DOLGOv v. eM I.S. ZYKIN A.A. IvANOv A.S. KOMAROv Helmut KOZIOL P.v. KRASHeNINNIKOv A.L. MAKOvSKY (chairman) L.A. NOvOSeLOvA e.A. SUKHANOv v.v. CHUBAROv v.F. YAKOvLev Assistant to executive editor D.S. Kochergin Production editor O.v. vinogradova Design: A.G. Orlova Layout: A.S. Reznichenko Internet Support: e.A. Trufanov Subscription Dep.: mvgp@mvgp.org The Journal ´Civil Law Reviewª is being published three times in a half of the Year. ´Civil Law Reviewª is registered by the Federal Service for supervision of legislation in mass communications and cultural heritage protection (Russia). Reg. No. FS7725484 of August 14, 2006. Founders: v. em , A.L. Makovsky , e.A. Sukhanov Publisher: LLC ´v. Ем Publishing Houseª 119454, Moscow, Lobachevskogo st., 92, building 2. Phone: +7 (495) 649 18 06; www.mvgp.org EditorinChief e.A. SUKHANOv Deputy EditorinChief A.e. SHeRSTOBITOv Managing and Executive Editor M.L. BASHKATOv Editorial Board Reiner weDDe, e.v. veRSHININA, Jan DvOŘÁK, A.v. eGOROv, O.M. KOZYR, A.N. KUCHeR, A.A. MAKOvSKAYA,e.A. PAvLOvA, S.v. SARBASH, S.A. SINITSYN, S.v. TReTIAKOv, A.M. SHIRvINDT Reprint and republication of all the materials of the Civil Law Review Journal are allowed only with the consent of the Publisher. The appropriate reference to the source of publication is obligatory. The Publisher and the editor's office do not render information and consultations and do not enter into correspondence. Manuscripts are not being returned. The Founders and the Publisher are not responsible for the content of advertisements and announcements. The opinions expressed in the publications refer to the authors and do not necessarily reflect the official view of the organizations they represent. ISNN 19922043 The Civil Law Review Journal is included into the official governmental List of leading peerreviewed scientific periodicals (Russia)
СОДЕРЖАНИЕ П Р О Б Л Е М Ы Ч А С Т Н О ГО ( Г РА Ж Д А Н С К О ГО ) П РА В А Субъективное право как интерес? Трактовка категории субъективного (частного) права в рамках классической теории интереса С.В. Третьяков 5 Numerus clausus вещных прав: происхождение и обоснование догматической конструкции А.Д. Алдошкина 45 К вопросу о конструкции преимущественного права покупки доли (акций) И.С. Чупрунов 94 Г РА Ж Д А Н С К О Е П РА В О В К О М М Е Н ТА Р И Я Х Залог из завещания Р.С. Бевзенко 220 И Н О С Т РА Н Н А Я Н АУ К А Ч А С Т Н О ГО П РА В А Публичное, общее, частное в праве недвижимости: сравнительное исследование К.А. Ростовцева 243
TABLE OF CONTENTS P R O B L E M S O F C I V I L L A W The Classical interest Theory of Rights in Private law S.V. Tretyakov 6 Numerus Clausus of Property Rights: The Origin and Rationale for the Dogmatic Phenomenon A.D. Aldoshkina 45 On Construct of the Right of Pre-Emption in Respect of Participatory interest (Shares) I.S. Chuprunov 95 C I V I L L A W I N C O M M E N TA R I E S Real Security Established by will R.S. Bevzenko 220 F O R E I G N S T U D I E S I N P R I VAT E L A W Public, Common, Private in Property law: a Comparative Research Study K.A. Rostovtseva 243
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО КАК ИНТЕРЕС? ТРАКТОВКА КАТЕГОРИИ СУБЪЕКТИВНОГО (ЧАСТНОГО) ПРАВА В РАМКАХ КЛАССИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ ИНТЕРЕСА С.В. ТРЕТЬЯКОВ, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор кафедры теории и истории частного права и кафедры международного частного права Российской школы частного права https://doi.org/10.24031/1992-2043-2020-20-4-5-44 В настоящей работе предпринята попытка рациональной реконструкции и критики теории субъективного (частного) права Рудольфа фон Иеринга, получившей известность в юридической литературе под названием «теория интереса». Проанализированы основные причины возникновения теории интереса, которая явилась ответом Иеринга на кризисные моменты в развитии основной альтернативы его теории – классической волевой теории субъективного права. Выделены два основных компонента теоретической конструкции субъективного права у Иеринга – материальный (интерес) и формальный (право на иск в материально-правовом смысле, понимаемое как проявление господства воли управомоченного). По мнению автора, двухэлементная модель является внутренне противоречивой и нестабильной. Причинами этого, на взгляд автора, являются прежде всего неопределенность понятия интереса, тенденция Иеринга заменять юридический анализ социологическим, а также сложности, связанные с определением юридической природы и взаимной увязкой нескольких спорных случаев (субъективные права недееспособных и так называемые рефлексы права). Отмечено также, что теория Иеринга в более широком контексте представляет собой попытку синтеза классической, ориентированной на Канта частноправовой традиции с британским утилитаризмом. Этот синтез доволь
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20 6 но сложно осуществить практически, поскольку, по мнению автора, утилитаристская доктрина имплицитно содержит элементы, которые входят во внутреннее противоречие с основами концепции субъективного права. Ключевые слова: субъективное право; интерес; право на иск в материальноправовом смысле; Иеринг; утилитаризм; господство воли. THE ClaSSiCal iNTEREST THEORY OF RiGHTS iN PRivaTE law S.V. TRETYAKOV, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law of the Faculty of Law of the Lomonosov Moscow State University, Professor of the Department of Theory and History of Private Law and the Department of Private International Law of the Russian School of Private Law This is an attempt of rational reconstruction and critique of the Rudolph von Jherings theory of subjective right, commonly known as “the interest theory”. First, the basic shortcomings of the classical will theory (a major alternative to the interest theory) have been articulated, which I see as a reason of the elaboration of the alternative model by Jhering. Second, the structural analysis of the Jherings interest theory has been accomplished. From the structural standpoint, Jherings theory has two components: one, substantial (interest) and another, formal (legal remedy, granted by the law when the interest has been unlawfully attacked). This two-component model seems to be unstable and prone to self-contradictions. The major reasons for such a case are the indeterminacy of the concept of interest, an inherent trend within the interest theory to replace legal analysis with sociological enquiry, as well as coherence problem with some controversial instances of subjective rights. In a broader context, Jherings interest theory can be seen as an attempt to reconcile Kantian-based German private law theory with the elements of British utilitarianism. Keywords: subjective right; interest; legal remedy; Jhering; utilitarianism; autonomy of will.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА 7 Кризис волевой теории субъективного права в ее классической форме стал закономерным результатом ее собственного развития. В этом смысле пересмотр основ представлений о соотношении индивидуальной воли и правопорядка, понятии юридически значимой воли в частном праве имел скорее позитивное значение, нежели негативное. Примерно к последней четверти XiX в. ситуация выглядела следующим образом. Ключевым фактором, повлиявшим на ревизию основополагающих представлений о субъективном частном праве, стало принятие психологического понимания воли в рамках конструкции субъективного права, с одной стороны, и практически всеобщее признание цивилистами приоритета объективного права над субъективным и, соответственно, воли правопорядка над волей субъекта частного права. Это позволило сформировать автономное частноправовое учение о субъективном праве, избавив теорию воли от ее философских, этических и теологических предпосылок, благодаря которым, собственно, и был сформирован весь корпус допущений, гипотез и концепций, который известен нам как теория субъективного (частного) права. Но эта же автономизация частного права в целом и учения о субъективном праве как его ключевого компонента в частности имела свою цену. Последовательное применение психологического понимания воли в теории субъективного права обнаружило целый ряд противоречий, которые в конечном итоге и вызвали кризис всей теории в целом. Прежде всего оказалось, что степень проявления и юридическое значение воли в частном праве оказываются не просто разными, но часто варьируются в крайне большом диапазоне, что делает формирование единообразного понимания юридически значимой воли, если не невозможным, то в высшей степени проблематичным. Выявилось, в частности, что в некоторых случаях воля управомоченного вообще никак или почти никак не может повлиять на возникновение, изменение или прекращение частных прав и обязанностей. Управомоченный в таком случае оказывается лишь выгодоприобретателем юридической обязанности. В других же случаях, напротив, именно от воли управомоченного целиком зависит наступление или ненаступление юридически значимого эффекта. В одних случаях воля управомоченного направлена на совершение действий сугубо фактического характера (например, правомочие пользования в составе права собственности). В других же, наоборот, речь идет исключительно о праве на совершение сделок (секундарные права). Наконец, в целом ряде контекстов, в которых традиционно используется термин «субъективное право», вообще трудно говорить о воле управомоченного по той причине, что речь идет, например, о правах недееспособных. Все такие контексты трудно объединить в рамках унифицированного понимания субъективного права как господства воли. Это, в частности, привело к тому, что даже в рамках волевых1 и комбинаторных 1 Hölder E. Ueber objectives und subjectives Recht: Ein Vortrag. A. Deichert, 1893.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20 8 теорий1 субъективного частного права данное понятие стало рассматриваться не как единое, а как несколько типов правонаделения, классифицируемых в зависимости от характера, степени выраженности и содержания волевого компонента. В то же время и само понятие господства воли уже не казалось столь бесспорным и очевидным, каковым оно представлялось во времена Георга Пухты (1798– 1846). Применительно к юридической конструкции вещного права проблематичным стало казаться понятие «господства над вещью»2. Применительно же к юридической конструкции обязательства стали возникать сомнения, что правовые возможности кредитора в отношении должника являются господством в строго психологическом смысле слова3. Таким образом, психологизация понимания воли привела к тому, что выявилась сложность применения этого понятия к основополагающим типам правовых институтов частного права. Наконец, еще одну сложность представляла теоретическая фиксация соотношения объективного и субъективного права. Как уже отмечалось выше, цивилисты в целом признали к этому времени примат объективного права над субъективным. Частное право рассматривалось как часть национальных правовых систем. Признавалась достаточно высокая степень (хотя и не полная) контроля национальных государств над частным правом4. В подобных условиях концепция, придающая индивидуальной воле функцию порождения права, автоматически становится проблематичной. Виндшайд в своем понимании субъективного права как Wollendürfen («дозволенности воли») признал, что основой субъективного частного права являются правовые нормы. Однако это сразу же спровоцировало сомнение по поводу того, в какой мере признание приоритета объективного права над субъективным вообще оставляет место для категории права субъективного. В самом деле, если объективное право предоставляет субъектам определенные поведенческие возможности, то зачем удваивать терминологию и использовать еще и понятие субъективного права? Не проще ли просто констатировать, что объективно-правовое предписание издается в пользу определенного субъекта? При подобном понимании возникают сомнения относительно избыточности самого понятия субъективного частного 1 Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Erster Band: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Duncker & Humblot reprints, 2013. 2 Третьяков С.В. Юридическое господство над объектом как догматическая конструкция континентальной цивилистики // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Евгения Алексеевича Суханова. М.: Статут, 2018. С. 481–509. 3 Sohm R. Der Begriff des Forderungsrechts // Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (Grünhuts Zeitschrift). 1877. Bd. 4. S. 457–473. 4 Jansen N., Michaels R. Private Law and the State: Comparative Perceptions and Historical Observations // Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ). 2006. Bd. 71. H. 2. S. 345–397.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА 9 права. Ведь, в принципе, все те явления, которые им охватывались в рамках классической волевой теории, могут быть адекватно теоретически описаны исключительно в терминах объективного права. Иными словами, впервые на теоретическом уровне была поставлена проблема функции субъективного права. Интересной и своеобразной попыткой разрешения всех вышеперечисленных проблем и противоречий стала широко известная теория интереса Рудольфа фон Иеринга. Сама фигура Иеринга, его академическая биография и жизненный путь1 отражают бурные социальные изменения, которые потрясли Европу во второй половине XiX в., вызвали колоссальный по масштабу, интенсивности и последствиям кризис, породивший в конечном счете два мировые войны в XX в. Начав как самый способный последователь Георга Пухты, он со временем превратился в бескомпромиссного критика того корпуса идей и представлений, которые ассоциировались с именами классиков исторической школы права. Одной из важных линий исследовательской программы Иеринга был пересмотр базовых представлений теории субъективного частного права. Иеринг не оставил единого текста, который бы в полной мере и исчерпывающим образом отражал его собственную теорию субъективного права. Самое полное выражение его взгляды по рассматриваемому вопросу отражены в третьем томе «Духа римского права на различных стадиях его развития»2. Характерно и то, что фундаментальная критика волевой теории субъективного частного права планировалась Иерингом для второго полутома третьего тома «Духа римского права», который так и не увидел свет, поскольку внимание автора переключилось на анализ понятий цели в праве и «борьбы за право»3. Это отнюдь не случайное обстоятельство, как будет продемонстрировано ниже, имеет ключевое значение для понимания теории интереса в целом. Кроме того, оно характеризует полную противоречий натуру Иеринга, личность которого была блистательным выражением его эпохи. Иеринг перенес фокус внимания в рамках теории субъективного частного права с формального аспекта господства воли на социальные интересы и потребности, ради осуществления которых субъекты эту волю реализуют. В самом деле, любая поведенческая возможность закрепляется за субъектом и реализуется им не ради себя самой, а исключительно с определенной целью. Иными словами, поведенческая возможность существует потому и постольку, почему и поскольку существует определенный интерес субъекта права в существовании и реализации данной поведенческой возможности. 1 Jansen N., Reimann M.J. Begriff und Zweck in der Jurisprudenz – Ein Geburtstagsblatt für Rudolf von Jhering // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP). 2018. H. 1. S. 89–128. 2 Jhering R. von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 3, Bd. 1. Breitkopf und Härtel, 1865. 3 Fezer K.-H. Teilhabe und Verantwortung: Die personale Funktionsweise des subjektiven Privatrechts (= Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln. Bd. 49). C.H. Beck, 1986. S. 222.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20 10 С точки зрения Иеринга воля индивида не может претендовать на роль ключевого момента в конструкции субъективного права, поскольку в условиях позитивистского типа правопонимания субъективное право и субъективная воля производны от объективного права, от воли правопорядка1. Определенная поведенческая возможность («господство воли») предоставляется субъекту частного права не ради самой себя, а потому, что правопорядок полагает, что такое предоставление оптимально с точки зрения интересов самого субъекта и интересов социума в целом. В некоторых случаях принятие юридически значимых решений (т.е. порождающих правовые последствия) целесообразно доверить самому субъекту, относительно поведения которого осуществляется правовое регулирование. Иными словами, автономия воли действительно имеет место, но она носит функциональный характер, существует не ради самой себя, а потому, что это представляется оптимальным с точки зрения соотношения частных и общественных интересов. Содержание же частноправовой автономии составляет не столько «господство воли» в определенной сфере, сколько обеспечение субъектам частного права возможности достигать хозяйственные и индивидуальные цели, реализуя свои потребности2. Рассматриваемая теоретическая конструкция действительно позволяет решить ряд проблем теории субъективного частного права. Прежде всего речь идет о пресловутой проблеме наделения правами недееспособных. С позиции классической волевой теории они не должны были бы трактоваться в качестве полноценных субъектов частных прав. Это связано с тем, что ключевое с точки зрения классической волевой теории субъективного права качество – способность выражать юридически значимую волю – у таких субъектов отсутствует. С другой стороны, почти все без исключения классические варианты волевой теории признавали за недееспособными возможность быть носителями субъективных частных прав. Если ключевым элементом в теоретической конструкции субъективного частного права считать не волю, а интерес в доступе к благу (экономическому или идеальному), то проблема исчезает, поскольку недееспособные, несомненно, таким интересом обладают независимо от способности его осуществлять своими юридически значимыми действиями. Решается и проблема гетерогенности понятия субъективного частного права. Опять-таки если полагать, что основным элементом конструкции субъективного частного права является не воля, а интерес, то не так уж и важно, в какой мере индивидуальная воля имеет юридическое значение. Наличие интереса характерно как для субъекта секундарного права, так и для носителя правомочия пользования в составе права собственности. И неваж 1 Jhering R. von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 3, Bd. 1. S. 329–330. 2 Ibid. S. 331.
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА 11 но, что степень интенсивности проявления и характер волевого элемента в них радикально различаются, поскольку интерес существует в одинаковой мере и в том, и в другом случае. Более того, интерес существует и применительно к случаям, когда норма объективного права просто предоставляет субъекту определенную поведенческую возможность, не требуя от него какой-либо самостоятельной активности, совершения собственных действий, направленных на приобретение и реализацию соответствующего права. Иначе говоря, речь идет о случаях, когда поведенческая возможность является рефлексом объективного права. Эти случаи порождали определенные проблемы для волевой теории субъективного права в виндшайдовском духе, поскольку, признавая примат объективного права над субъективным и права недееспособных, трудно было объяснить, почему рефлексы объективного права не являются субъективными правами. Это, в свою очередь, позволило Иерингу решить и более общую, фундаментальную проблему соотношения объективного и субъективного права, от невозможности разрешения которой хронически страдала волевая теория субъективного права при эмпирико-психологическом понимании воли. Субъективные права как юридически защищенные интересы представляют собой юридикотехническое средство разграничения частных интересов между собой. При такой постановке вопроса напрашиваются аналогии с кантианским пониманием субъективного права, которое по существу и представляло собой распределение исключительных сфер господства воли различных субъектов относительно друг друга1. Ключевое отличие концепции Иеринга от классической волевой теории субъективного права в этом отношении состоит в том, что Кант и его последователи в цивилистике полагали, что сферы исключительного господства воли различных субъектов можно построить таким образом, чтобы они гармонично сочетались друг с другом, не пересекаясь. Иеринг же исходил из гипотезы, что интересы разных лиц по определению противоречат друг другу, постоянно пересекаются. Поэтому функция права с точки зрения классической теории субъективного права состоит в том, чтобы найти формулу бесконфликтного сосуществования воль разных субъектов. В то же время для Иеринга функция права, напротив, состоит в разрешении конфликтов интересов различных субъектов между собой. Наделение субъективным правом с этой точки зрения представляет собой не закрепление частной автономии за каждым, а признание приоритета одного интереса над другим. Другими словами, субъективные права предоставляются не просто так, а для реализации определенной социальной цели. Понятие субъективного частного права инструментализируется. Отсюда закономерным образом возникает вопрос о социальной функции понятия субъективного частного права. Этот вопрос представляет определенную сложность для теории Иеринга. Дело в том, 1 Pleister W. Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings. R. Gremer, 1982. S. 59–61.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20 12 что признание интереса ключевым компонентом концепции субъективного права приводит к тому, что любой случай юридической защиты интереса следует вроде бы трактовать в качестве субъективного права. Но это не соответствует цивилистической традиции, которая не признавала и не признает субъективными правами в техническом смысле слова некоторые ситуации, в которых юридическая защита пользования благом (а следовательно, и юридически значимый интерес) существует, признается и обеспечивается правопорядком, например случаи исполнения обязательства третьему лицу, когда последнее является лишь адресатом исполнения должником своей юридической обязанности, а не управомоченным в строгом смысле слова. Более того, не кто иной, как сам Иеринг, ввел в научный оборот понятие рефлекса права1 применительно к ситуации, в которой субъекты права получают доступ к пользованию благом фактически, в качестве следствия предоставления прав другим лицам2. Сам Иеринг полагал, что в данном случае наделения субъективными правами в техническом смысле нет3. Чтобы согласовать одно с другим, Иеринг предложил выделять в понятии субъективного частного права два элемента: один – субстанциальный (сам интерес, обеспечение пользования материальным или идеальным благом); второй – формальный (инициатива в защите интереса и возможности пользования материальным или идеальным благом должна принадлежать и закрепляться объективным правом за самим управомоченным)4. Иными словами, концепция субъективного права Иеринга сводится к доступу к благу, защищаемому эвентуальным правом на иск. Формальный критерий (эвентуальное право на защиту) позволяет отграничить субъективные права в техническом смысле от рефлексов права. Но подобная двухэлементная конструкция порождает определенные теоретические трудности. По существу, Иеринг предлагает считать субъективным правом поведенческую возможность пользования благами, обеспеченную возможностью ее юридической защиты по инициативе самого субъекта. С юридической точки зрения финальным тестом, который будет выявлять, есть в конкретном случае субъективное право или нет, будет наличие или отсутствие правомочия на защиту права, права на иск в материально-правовом смысле. Проблема, однако, в том и состоит, что часто неясно, принадлежит субъекту интереса право на иск или нет. Это в римском праве закрепление претором права на иск означало в переводе на современный язык то, что управомоченному принадлежит субъективное право. 1 См. об этом ниже. 2 Wagner G. Rudolph von Jherings Theorie des subjektiven Rechts und der berechtigenden Reflexwirkungen // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1993. Bd. 193. H. 4. S. 319–347. 3 Jhering R. von. Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1871. Bd. 10. S. 245–354. 4 Jhering R. von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 3, Bd. 1. S. 339.