Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор

Москва
Зерцало-М
2014

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ 
имени М.В. Ломоносова
Ю р и д и ч е с к и й  ф а к у л ь т е т 

А. А. Ануфриева

РЕГУЛИРОВАНИЕ 
ИНОСТРАННЫХ 
ИНВЕСТИЦИЙ В ЕС. 
Общие вопросы 
и инвестирование 
в энергетический сектор

ББК 67.412.2

© ИКД «Зерцало-М», 2014
© А.А. Ануфриева, 2014

Ануфриева Александра Александровна, кандидат юридических наук, 
старший юрисконсульт ООО «Юридическая фирма «Лекс-Инвест», 
читает курс международного права в МГУ им. М.В. Ломоносова. 
Окончила юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова (2007), 
King’s College London (LL.M. 2009), член Российской ассоциации 
международного права. 

Ануфриева А.А. Регулирование иностранных инвестиций в ЕС. 
Общие вопросы и инвестирование в энергетический сектор. — 
М.: ИКД «Зерцало-М», 2014. — 128 с.

ISBN 978-5-94373-248-5

Монография представляет обзор современного состояния правового регулирования иностранных инвестиций как с точки зрения общего международного инвестиционного права, так и с позиции права Европейского Союза применительно к иностранным инвестициям в целом и инвестициям 
в энергетический сектор экономики ЕС в частности. Особый интерес тематика инвестиций в энергетику представляет для России, учитывая роль экспорта энергетических продуктов на рынки европейских государств, конфликты 
в этой области с участием крупнейших российских компаний–поставщиков 
энергетических продуктов, их позиции в отношении одобрения и принятия 
Европейским Союзом третьего энергетического пакета.
Для студентов, аспирантов, преподавателей международного инвестиционного права, а также юристов, занимающихся вопросами сопровождения инвестиционной деятельности в России и Европейском Союзе.

Anufrieva A.A. Foreign investments in the EU. General overview 
and investments in the energy sector. — M.: PCH «Zertsalo-M», 
2014. — 128 p.

This book provides an overview of the current status of international investmentsʼ 
regulation from international investment law perspective as well as from the stand point 
of the European Union Law in the fi eld of foreign investments in general and energy 
investments in particular. The topic is of particular interest for Russia considering the 
role of energy products’ export to the EU countries, confl icts involving major Russian 
energy producers, and their position as regards the Third Energy Package. 
The book is intended for undergraduate and postgraduate students, scholars, and 
lawyers working with foreign investment projects in Russia and in the EU.

ISBN 978-5-94373-248-5

ОГЛАВЛЕНИЕ

Оглавление

Предисловие ....................................................................................................... 5

Введение  ........................................................................................................... 7

Глава 1. 
Защита иностранных инвестиций и международное право ................ 9

§ 1. Общие закономерности и развитие 
международного инвестиционного права 
на современном этапе ............................................................... 9

§ 2. Развитие основных режимов 
инвестиционной деятельности ............................................... 19

§ 3. Развитие ключевых материальных гарантий 
защиты иностранных инвестиций ......................................... 32

Глава 2. 
Право и правопорядок ЕС 
и защита иностранных инвестиций в ЕС ......................................... 53

§ 1. Общие вопросы регулирования 
иностранных инвестиций в ЕС 
на современном этапе ............................................................. 53

§ 2. Механизмы защиты иностранных инвестиций, 
предоставляемые правом ЕС .................................................. 62

§ 3. Третий пакет либерализации рынка энергетики 
и иностранные инвестиции в ЕС ........................................... 80

Глава 3. 
Столкновение и взаимодействие 
международного инвестиционного права 
и права ЕС в сфере защиты иностранных инвестиций .................... 89 

§ 1. Столкновение правопорядка ЕС 
и международно-правового регулирования 
иностранных инвестиций в ЕС .............................................. 89 

§ 2. Переходный период регулирования 
иностранных инвестиций в ЕС .............................................. 97

Оглавление

§ 3. Будущее регулирования 
иностранных инвестиций в ЕС .............................................102

Заключение  .....................................................................................................112

Список литературы..........................................................................................116 
 

ПРЕДИСЛОВИЕ

Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций в Европейском Союзе приобрели в последние годы весьма актуальный 
характер не только в правовом, но и в политическом плане. Продолжающееся ускоренными темпами в Европейском Союзе изменение политики и правового регулирования вопросов осуществления 
и защиты иностранных инвестиций переводит разговоры о необходимости изменения сложившейся за последние пятьдесят лет системы международного инвестиционного права из теоретической плоскости в разряд крайне насущных вопросов. В сфере регулирования 
иностранных инвестиций в современной действительности сталкиваются интересы не только частных инвесторов, но и развитых и 
развивающихся государств, все чаще становящихся ответчиками по 
многомиллионным инвестиционным искам частных компаний и 
не меньше инвесторов заинтересованных в защите своих интересов 
нормами международного инвестиционного права. В этом отношении книга А.А. Ануфриевой более чем актуальна. 
Необходимо отметить, что комплексное исследование этой темы 
практически невозможно без изучения практики международных арбитражных трибуналов (что зачастую упускается из виду исследователями, основное внимание посвящающими изучению нормативных 
источников международного инвестиционного права), равно как и 
правовых норм Европейского Союза, проектов его законодательных 
инициатив, а также практики рассмотрения инвестиционных споров 
международными судебными учреждениями и арбитражами, а также судами ЕС. Только изучение и обобщение сложившейся практики позволяет выйти на весьма интересные выводы, напрямую влияющие на наше понимание перспектив позиции России по вопросам 
иностранных инвестиций, обоснованности аргументов, положенных 
в ее основу, а также того, насколько эти аргументы могут устоять при 
потенциальной передаче вопроса на рассмотрение международного 
суда. 

Предисловие

Новизна настоящей книги состоит в том, что она является первым 
комплексным международно-правовым исследованием актуальных 
теоретических и практических вопросов, касающихся защиты иностранных инвестиций в Европейский Союз как нормами международного права, так и нормами права самого Европейского Союза. 
Книга привлекает внимание тем, что автором основательно изучен большой массив данных и материалов рассмотрения международными арбитражами и судебными учреждениями инвестиционных споров, а также применимых норм международного права и 
права Европейского Союза. Особое внимание в исследовании уделено рассмотрению вопросов, связанных с международно-правовым 
регулированием инвестиций в топливно-энергетический комплекс, 
а также нормами права ЕС в области энергетики, в частности – Третьего пакета либерализации рынка энергетики. 
Отдельно стоит отметить обращение автора к вопросам регулирования и защиты иностранных инвестиций в сфере энергетики. 
С учетом активной роли России и российских компаний в экспорте продуктов энергетики на европейский рынок позиции ключевого 
российского экспортера – компании «Газпром» – в отношении Договора к Энергетической хартии, а также рисков, связанных с принятием третьего пакета либерализации энергетического рынка ЕС, 
тема исследования и выводы автора работы представляются более 
чем актуальными и своевременными. 

Исполинов А.С.,
заведующий кафедрой международного права
Московского государственного университета 
им. М.В. Ломоносова

ВВЕДЕНИЕ

На современном этапе развития мировой экономики иностранные 
инвестиции значительно опередили торговлю товарами и услугами, 
выйдя на первое место в большинстве регионов мира. Европейские 
государства и Европейский Союз в целом (далее также – Союз, ЕС) 
занимают среди них первое место по объему как исходящих, так и 
привлекаемых инвестиций, одно из важнейших мест среди которых 
занимают инвестиции в топливно-энергетический комплекс. 
Основными источниками регулирования иностранных инвестиций на первых этапах становления международного инвестиционного права были общие международно-правовые нормы, а также нормы специальных договоров о торговле и сотрудничестве. Однако 
с середины ХХ века, с лавинообразным ростом числа двусторонних 
инвестиционных договоров, а также числа споров между инвесторами и принимающими инвестиции государствами, правовое регулирование инвестиционных отношений начало кардинально меняться, 
что в итоге привело к критике существующих механизмов регулирования, в частности, отдельных положений международных инвестиционных договоров, самих договоров, системы арбитражного рассмотрения инвестиционных споров.
Параллельно с развитием международного инвестиционного права в 20-м веке активно развивалось и право ЕС. В условиях масштабного расширения ЕС, полномочий его институтов, сферы компетенции самого Союза, а также в свете названных изменений в международном инвестиционном праве, неизбежным оказался конфликт 
двух правовых систем, развязку которого мы можем наблюдать сегодня. 
В связи с перераспределением полномочий по регулированию 
иностранных инвестиций в рамках ЕС, политикой формирования 
единого внутреннего рынка энергетики и отказа в этой связи от предоставления преференций инвесторам, равно как и учитывая изменения, происходящие в последние годы в международном инве

Введение

стиционном праве, понимание будущего правового регулирования 
инвестиционных отношений в ЕС чрезвычайно важно для формирования инвестиционной политики как государств–экспортеров инвестиций, так и отдельных инвесторов и невозможно без детального 
анализа происходящих изменений и столкновений правопорядка ЕС 
и международного инвестиционного права. 

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 
9

ГЛАВА 1 

ЗАЩИТА 
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 
И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право

Значение иностранных инвестиций для экономики государства в современной мировой экономической системе сложно переоценить – 
с их помощью создаются рабочие места, происходит обмен технологиями, развитие производства, повышается конкурентоспособность 
компаний на международном рынке. Учитывая связанные с их осуществлением некоммерческие (политические) риски, задолго до появления современных источников их регулирования государства начали заключать международные соглашения, призванные минимизировать такие риски. 
Европа, долгое время являвшаяся импортером инвестиций, с середины 20-го века заключила более тысячи двусторонних и многосторонних международных договоров, призванных защитить интересы европейских инвесторов за рубежом. Однако в последние 
десятилетия именно она стала одним из основных импортеров иностранного капитала, в том числе и из России, являющейся одним из 
ключевых инвесторов в сфере энергетики. 
Перераспределение сфер инвестиционного влияния в мире привело в 20-м веке к лавинообразному росту числа международных соглашений в сфере инвестиций, а также числа инвестиционных споров, кардинальным образом изменивших устоявшуюся картину 
международно-правового регулирования инвестиционных отношений. 

§ 1.  Общие закономерности и развитие 
международного инвестиционного права 
на современном этапе

Основными источниками регулирования любых иностранных инвестиций, в том числе и в сфере энергетики, в настоящее время являются двусторонние инвестиционные договоры (далее так

Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право

же – БИТ1), первым из которых стал договор о поощрении и защите иностранных инвестиций между Германией и Пакистаном 1959 г. 
К 1987 г. БИТ было уже 265, в 1994 г. – около 800, в 1999 г. – 1857, 
в 2007 г. – более 2600, к концу 2011 г. число БИТ достигло 2833 (к ним 
можно добавить более 300 международных региональных, секторальных соглашений и договоров о свободной торговле и иных международных договоров, содержащих положения о защите инвестиций)2. 
Таким образом, на современном этапе БИТ стали системообразующим и доминирующим фактором в международном инвестиционном праве.
С середины 20-го века расширение географии применения БИТ 
происходило за счет увеличения числа государств (в основном из 
числа развивающихся стран и стран с переходной экономикой), заинтересованных в привлечении иностранного капитала и понимавших роль БИТ как средства такого привлечения. Кроме того, в начале 1990-х годов произошел массовый отказ стран Латинской Америки 
от доктрины Кальво3, в результате чего они также активно включились в процесс заключения инвестиционных договоров. 
БИТ предложили инвесторам как материальные гарантии защиты, в том числе благоприятные режимы осуществления инвестиционной деятельности, ограничения экспроприации, так и процессуальные гарантии осуществления их прав – в виде разрешения возникших споров с принимающим государством независимым 
международным арбитражем. Наличие в значительном числе БИТ 
так называемой «зонтичной оговорки» позволило инвесторам обжаловать в таком порядке не только нарушения принимающими инвестиции государствами самих БИТ, но и контрактов с конкретными 

1 
В русскоязычной литературе также используются сокращения «ДИД» (двусторонний инвестиционный договор), «ДИС» (двустороннее инвестиционное соглашение). В настоящей работе используется аббревиатура «БИТ» (от англ. Bilateral 
investment treaty – двусторонний инвестиционный договор) как более широко 
распространенная в современном международном инвестиционном праве.

2 
См.: UNCTAD World Investment Report 2012. С. XX. 

3 
Доктрина Кальво, долгое время лежавшая в основе позиции стран Латинской 
Америки по отношению к иностранным инвестициям, получила свое название 
по имени аргентинского юриста Карлоса Кальво, впервые сформулировавшего 
основные ее положения. Данная доктрина исходила из того, что иностранцы не 
могут обладать большим объемом прав, чем граждане государства, в котором они 
проживают или ведут бизнес. Из этого вытекало также и обязательное требование 
о доступности для этих иностранцев только национальных судов принимающего 
государства в случае возникновения споров с данным государством.

§ 1. Общие закономерности и развитие международного инвестиционного права 
11

инвесторами, а равно принимаемые государствами–импортерами 
инвестиций меры общего харак тера.
Исключительная популярность БИТ была во многом вызвана 
как раз наличием в них процессуальных гарантий прав инвесторов. 
Помимо того, что инвестиционный арбитраж позволял инвесторам 
уйти из-под национальной юрисдикции (что было особенно важно 
в случае стран с неустоявшейся судебной системой, вызывавшей серьезные и небезосновательные опасения инвесторов вследствие «несовершенства судебной системы …, неспособности национальных 
судов выносить достаточно объективные и законные решения1»), к 
числу плюсов этого механизма относились сравнительно короткие 
сроки производства2 и окончательность решений. 
Значительная часть БИТ предусматривает в качестве одной из 
альтернатив рассмотрения споров арбитражные трибуналы в рамках 
Международного центра по разрешению инвестиционных споров3, 
созданного на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. (далее – Конвенция ИКСИД)4. Популярность ИКСИД обусловлена рядом факторов, в том числе удобством инфраструктуры обслуживания 
арбитражного разбирательства, исключительной эффективностью 
исполнения вынесенных арбитражными трибуналами решений, расширением юрисдикции арбитражей ratione personae за счет широкого 
толкования понятия иностранных инвестиций и зонтичных оговорок. ИКСИД, впервые принявший к производству и рассмотревший 
спор в 1972 г., по состоянию на 30 июня 2012 года зарегистрировал 
390 дел, при этом в настоящее время количество споров, основанных 

1 
Доронина Н.Г. Национальное законодательство и многостороннее международное 
сотрудничество в области иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 1994. № 1–2. С. 25.

2 
Так, например, в арбитражных трибуналах ИКСИД процедура рассмотрения спора в среднем занимает 3,5 года.

3 
Сейчас около 80% БИТ предусматривают передачу возникших споров на рассмотрение арбитражами ИКСИД, поэтому ИКСИД рассматривает около 75% всех 
арбитражных споров, возникающих на основе инвестиционных договоров – см.: 
Frank S. The ICSID Eff ect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards // 
Virginia Journal of International Law. – Vol. 51. – 2011. С. 838, 840.

4 
Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, Вашингтон, 18 
марта 1965 года. В русскоязычной литературе часто можно встретить сокращение 
«МЦУИС» (международный центр по урегулированию инвестиционных споров). 
В настоящей работе используется аббревиатура «ИКСИД» (от англ. International 
Center for Settlement of Investment Disputes) как более широко распространенная 
в современном международном инвестиционном праве.

Глава 1. Защита иностранных инвестиций и международное право

на нормах международных инвестиционных договоров (в том числе 
Договора к Энергетической хартии и БИТ), многократно превышает количество споров, в основе которых лежат требования, вытекающие из инвестиционных контрактов1, при этом 38% всех зарегистрированных дел касаются проектов в сфере энергетики2. 
Вместе с тем, несмотря на количественное доминирование БИТ, 
в настоящее время можно отметить тенденцию регионализации 
международно-правового регулирования иностранных инвестиций3. 
Отчасти это связано с провалом попыток разработать комплексное 
многостороннее соглашение по защите иностранных инвестиций – 
проект Конвенции о защите иностранной собственности4 1963 г., 
равно как и проект Многостороннего соглашения по инвестициям5 
1995 г. так и остались проектами. Во многом это объяснялось нежеланием государств связывать себя обязательными стандартами обращения с инвесторами, ограничивая, таким образом, свои полномочия по контролю в экономической сфере, что вылилось в невозможность согласовать единые стандарты. В частности, сложной задачей, 
поставленной разработчиками Соглашения 1995 года, было урегулировать в одном документе как вопросы защиты инвестиций (т.е. вопросы, традиционно охватываемые инвестиционными договорами), 
так и вопросы допуска инвестиций (т.е. обязательства, возникающие на т.н. прединвестиционной стадии и обычно не включаемые 
в БИТ). Помимо этого, сильный упор на либерализацию иностранных инвестиций и практически полное отсутствие норм, касающихся таких вопросов, как охрана труда, окружающей среды и пр., вызвали активную критику проектов со стороны развивающихся государств.

1 
Под инвестиционным контрактом здесь и далее по тексту понимается соглашение 
конкретного инвестора с принимающим государством в отношении конкретного 
инвестиционного проекта. Из 374 зарегистрированных обращений за всю историю ИКСИД 68% было основано на нормах международных инвестиционных договоров (дву- и многосторонних); из 31 заявления о начале арбитражного разбирательства, зарегистрированных ИКСИД по состоянию на 30 июня 2012 г., 81% был 
основан на нормах международных договоров (в том числе БИТ, ДЭХ, соглашений о свободной торговле и пр.) и лишь 12% – на положениях инвестиционных 
контактов. Подробнее см.: The ICSID caseload statistics, issue 2012-2. 

2 
Там же.

3 
См.: UNCTAD World Investment Report 2012. С. xii, xx.

4 
Draft Convention on Protection of Foreign Property.

5 
Multilateral Agreement on Investment.