Современное право: теория и методология

Современное право: теория и методология

Светлой памяти мамы
Сиравард Саркисовны Нерсесян
и жены
Ады Ивановны Карпицкой
посвящается этот труд

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

В. С. Нерсесян

Современное право
Теория и методология

Под редакцией
доктора юридических наук,
главного научного сотрудника ИГП РАН
В. В. Лапаевой

УДК 340.11
ББК 67.0
Н54

Сведения об авторе

Вазген Сумбатович Нерсесян, старший научный сотрудник отдела теории и истории права и судебной власти Российской академии правосудия, кандидат технических наук, доцент, член Российской секции Международной ассоциации правовой и социальной философии.

Рецензент

А. В. Корнев, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина.

Нерсесян В. С.
Н54
Современное право: теория и методология : монография / В. С. Нерсесян ; под ред. В. В. Лапаевой. — Москва :
Норма : ИНФРАМ, 2020. — 304 с.
ISBN 9785917683072 (Норма)
ISBN 9785160161204 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161084793 (ИНФРАМ, online)

Книга содержит систематическое изложение авторской концепции
теории и методологии (учения о методе) современного права, определяемого как право, которое имеет две взаимосвязанные формы (формальноравную и формальнонеравную) и единое равно формальнодоступное
правосудное сущностное содержание, построено понятийно на основе
движения и конкретизации своего исходного внешнего концептуального
средства (принципа формальноравного доступа) и представляет собой
теоретическое знание.
Формальное неравенство — это «новая» юридическая реальность,
принципиально неразрешимая на основе известных типов правопонимания и требующая для своего регулирования новых нетрадиционных, эвристических подходов. Диалектика формального равенства ведет к формальному неравенству, к новому равно формальнодоступному правосудному
типу правопонимания и, соответственно, к формальноравному и формальнонеравному современному праву и современному правовому закону.
Для юристовпрактиков и разработчиков законов, студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, а также для всех
интересующихся вопросами права и законодательства.

УДК 340.11
ББК 67.0
ISBN 9785917683072 (Норма)
ISBN 9785160161204 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161084793 (ИНФРАМ, online)
© Нерсесян В. С., 2012

Предисловие редактора

Настоящая монография содержит систематическое изложение
авторской концепции теории и методологии (учения о методе) современного права, которое определяется автором как право, имеющее две взаимосвязанные (формальноравную и формальнонеравную) формы и единое равно формальнодоступное правосудное сущностное содержание.
Основу формальноравного и формальнонеравного современного права составляет, по мнению автора, новый общий (всеобщий) правовой принцип «равной меры» абстрактной правовой
деятельности взаимодействующих в правоотношении субъектов,
обеспечивающий им формальноравный доступ к норме права
(закона) независимо от их различающихся абстрактных правовых
статусов и, соответственно, формальноравную (на основе «равной меры» абстрактной правовой деятельности) правосудную защиту их интересов.
Принцип «равной меры» абстрактной правовой деятельности и
формируемая на основе его движения и конкретизации теория современного права представлены в работе как выражение принципиально нового правосудного типа правопонимания, который не
сводится ни к одному из известных типов и не может быть выведен непосредственно из них.
Теория и методология современного права, обоснованные
В. С. Нерсесяном, являются по своему основному предназначению теорией и методологией современного правового закона. Это
вторая большая работа автора по данной тематике. Предыдущая
монография «Право и правовой закон» (2009) была основана на
либертарноюридической концепции формального равенства академика РАН В. С. Нерсесянца и представляет собой теорию и методологию понятийного, аксиоматического и рекурсивного исследования формальных равенств в праве, совершенствования законодательства и формирования правовых законов в условиях
действия формальных равенств.
Предлагаемая в данной работе теория и методология формальных равенств и формальных неравенств в праве не может быть, по
мнению автора, выведена напрямую из теории и методологии
формальных равенств и требует для своей разработки принципиально новых, более общих и содержательных правовых подходов и
принципов.
В качестве такого нового основания правовой теории автор
предложил принцип формальноравного доступа субъектов к норме
права (закона) независимо от их различающихся абстрактных правовых статусов, или, иначе, принцип «равной меры» абстрактной
правовой деятельности.
В отличие от правового принципа формального равенства, использование которого, как считает автор, ведет (если исходить из
цели права, состоящей в прогрессе формальной свободы, в увеличении количества и общего количества формальной свободы в отношениях между людьми) к формальносправедливой (т. е. должной) «равной мере» формальной свободы, использование правового принципа формальноравного доступа ведет, как показывают
исследования автора, к соответствующей цели права, формальносправедливой (должной) «равной или неравной мере» формальной
свободы.
Основу правового принципа формальноравного доступа субъектов к норме права (закона), используемого в методологии автора
в качестве ее исходного внешнего концептуального средства для
понятийного (аксиоматического и рекурсивного) построения теории современного права, составляет положение о равенстве мер
(количеств) абстрактной правовой деятельности взаимодействующих субъектов.
По определению автора, современное право — это право, которое обладает четырьмя признаками, образующими единство. Это
его (права) формальноравная и формальнонеравная формы, это
его равно формальнодоступное правосудное сущностное содержание и это его основанное на технологии теоретического знания
понятийное (аксиоматическое и рекурсивное) построение, обеспечивающее формирование современных правовых законов необходимо достоверных, проверяемых, достаточных и реформируемых.
Удачная структура монографии, которая состоит из пяти глав и
заключения, позволила В. С. Нерсесяну последовательно проанализировать весь комплекс взаимосвязанных вопросов от формирования теории и методологии современного права и до разработки соответствующих теории и методологии современного права
математических моделей современного правового закона.
В первой главе («Частная (особенная) теория и методология
формальноравного либертарноюридического права») рассматриваются вопросы о происхождении формального равенства как

6
Предисловие редактора

права и инструмента социогенеза, обосновывается положение об
абстрактном правовом статусе людей как генетическом качественном признаке, определяющем правовую природу их необходимосознательной формальноравной самоорганизации на основе самоидентификации. Определена материальнопсихическая природа права («принцип сознания»). Концепции правопонимания и
правовые доктрины в их многообразии определены в качестве точек роста и критериев продуктивного развития юридической теории. Правовое отношение определяется как правовая деятельность, что позволяет адекватным способом учитывать действие
коммуникативного «человеческого фактора» при исследовании и
регулировании формальнонеравных отношений в праве.
Во второй главе («Общая (всеобщая) теория и методология
формальноравного и формальнонеравного современного права») освещаются ключевые для теории и методологии современного права вопросы о происхождении формальных неравенств в праве. Показано, что формальные неравенства имеют опосредованное
происхождение и как таковые являются имманентным продуктом
статусно структурированного общества. Их появление обусловлено, как показано автором, абстрактно статуснозависимой природой формальных равенств. В юридической практике формальные
неравенства существовали всегда, и в Древней Греции, и в Древнем Риме, и в средневековой Европе. Они существуют и в современном российском праве, например при взаимодействии физического лица с юридическим лицом. Однако их теоретическое исследование и регулирование связано лишь с нарождающимся
ныне современным правом как правом формальных равенств и
формальных неравенств. И в этом смысле работа автора является
первым в юридической науке монографическим исследованием
этой проблемы.
Третья глава («Общая (всеобщая) теория и методология современного правового закона») посвящена рассмотрению вопроса о
формировании правовых законов при условии, когда юридическая практика связана как с формальными равенствами, так и с
формальными неравенствами. Общая (всеобщая) теория современного права, отраслевая теория современного права, правоустановление и правореализация (правоприменение) рассматриваются в качестве элементов структуры (блоков) математической модели современного правового закона. Определяется особое
теоретикометодологическое предназначение общей (всеобщей)
теории современного права (блока А) как интеллектуального
центра юриспруденции, устанавливающего общие стандарты праПредисловие редактора
7

вового качества для юридических теории и практики (блоков Б, В
и Г математической модели).
В четвертой главе («Вопросы отраслевого права в общей (всеобщей) теории и методологии формальноравного и формальнонеравного современного права») рассматриваются приложения
общей теории и методологии формальных равенств и формальных
неравенств в современном праве при исследовании трудового права, семейного права, налогового права и исполнительного производства.
В последней, пятой главе («Общая (всеобщая) методология
(учение о методе) научной достоверности, достаточности, проверяемости и реформируемости теории формальноравного и формальнонеравного современного права») рассматриваются общие
методологические принципы и технологии формирования достоверного, проверяемого, достаточного и реформируемого теоретического знания в рамках теории современного права.
Авторский подход к исследуемой проблематике носит творческий характер, отличается новизной и оригинальностью. Направленность монографии В. С. Нерсесяна на разработку теории и
методологии современного правового закона и в целом на разработку и развитие теоретических основ законотворчества обусловливает ее актуальность и научную значимость для правовых теории и практики.
Монография представляет несомненный интерес и в качестве
специального курса для подготовки (самоподготовки) студентов,
аспирантов и докторантов.
В. В. Лапаева,
доктор юридических наук,
главный научный сотрудник ИГП РАН

8
Предисловие редактора

Глава 1. Частная (особенная) теория и методология
формальноравного либертарноюридического права

1. Формальное равенство как исходный принцип права
и его сущностная основа. Формальное неравенство
в праве. Понятия теории и методологии

Происхождение формального равенства как права
и инструмента социогенеза (принцип сознания).
Формирование человека юридического

Говоря о происхождении равенства как определяющего принципа социальной жизни, В. С. Нерсесянц отмечает, что в человеческом мире (для поддержания его целостности и жизнеспособности) необходимо происходит (перманентно, согласно наличным
условиям, определяющим развитие этого мира) «сознательная самоидентификация, результатом чего является возникновение формального момента, абстрактного принципа и идеи равенства
(и, следовательно, неравенства) — в отличие от различий фактически данного»1 (выделено нами. — В. Н.). Руссо в этом вопросе
придерживался иных подходов, считая, что в естественном состоянии (т. е. изначально) все равны и свободны, а неравенство
и гражданское состояние (законы и т. д.) возникают с появлением частной собственности2. Ошибочность позиции Руссо состоит
в том, считает В. С. Нерсесянц, что он (Руссо), «говоря о происхождении неравенства, упускает из виду следующее: 1) происхождение неравенства — это есть по сути и по времени вместе
с тем и происхождение равенства (идеи и принципа равенства)
и 2) до принципа равенства и неравенства были фактические различия; неравенство3 же есть признаваемое и легитимируемое различие... различие, увиденное с точки зрения принципа равенства»4.

1 Нерсесянц В. С. К праву. О происхождении равенства: (из неопубликованного) / сост. В. В. Лапаева // История государства и права. 2009. № 17. С. 4.
2 Там же. С. 2.
3 Говоря о равенстве и неравенстве, В. С. Нерсесянц имеет в виду равенство
формальное и неравенство фактическое. Понятие формального неравенства у
В. С. Нерсесянца не используется.
4 Нерсесянц В. С. К праву. О происхождении равенства. С. 4, 5.

Обращаясь к первобытному родовому обществу, можно сказать, что здесь принципом формальноравной сознательной самоидентификации и самоорганизации (социогенеза) является принцип, в соответствии с которым «все равны как члены данного рода
(кровнородственное единство «Мы»). Здесь естественная кровнородственная самоидентификация (сознательная стадность) «Мы»
(все — члены рода «Мы») совпадает с формальным (искусственным) конституирующим принципом»1 (выделено нами. — В. Н.).
Равенство, действующее в первобытной общине, является по определению формальным (абстрактным), поскольку равенство между фактически различными людьми общины может быть основано
только на сознательном абстрагировании от их различий, т. е. Формальным, и в этом качестве правовым. Правила (нормы) жизни в
первобытной общине, имеющие по определению самоидентификационное (эмпирическое, объективное) формальноравное происхождение, своими дозволениями и запретами формируют некоторую
областьсвободногоповедениялюдей—областьдозволенногоинезапрещенного2. Несмотря на предельно низкую (на уровне возможного выживания) качественную (по видам свободы) и количественную3
(по объему, мере отдельных видов свободы) выраженность этой области свободного поведения, она все же есть, она наличествует, и в
этом смысле формальное равенство в первобытной общине является равенством в свободе4. Это не индивидуальная свобода, а свобода

10
Глава 1. Теория и методология либертарноюридического права

1 Нерсесянц В. С. К праву. О происхождении равенства. С. 5.
2 См.: Нерсесян В. С. Право и правовой закон. М., 2009. С. 31—37, 227—232.
3 Формальная свобода как объект права, правовых уравнивающих действий
определяется качественно и количественно. Качество (качественная, содержательная определенность) формальной свободы — это характеристика конкретно
определенного ее вида, отличающего этот вид от других. К примеру, право на
жизнь, право на участие в голосовании, право на свободу слова и т. д., и т. п. — это
отдельные (качественно различные) виды права и, соответственно, отдельные (качественно различные) виды формальной свободы. Количество (количественная,
размерная определенность) формальной свободы — это характеристика полноты
отдельного, конкретно определенного вида свободы. Важнейшими признаками
формальной свободы субъекта являются ее родовой признак арифметического количества и видовой признак относительной значимости (весомости). Количество
формальной свободы определяется на основе вычисления размера «области свободного поведения», устанавливаемой дозволениями и запретами нормы права.
Общее количество формальной свободы определяется на основе суммирования
количеств отдельных видов формальной свободы при учете их коэффициентов
значимости (весомости) (см.: Нерсесян В. С. Право и правовой закон. С. 34, 228,
229).
4 См.: Нерсесян В. С. Основанный на формальном равенстве (правовой) «Цивилизм» В. С. Нерсесянца как императив государственной эволюции России //
Нравственное государство как императив государственной эволюции: матер. Всероссийской научной конференции (Москва, 27 мая 2011 г.). М., 2011. С. 180—191.

человека как формальноравного члена общины. Она не связана с
собственностью, маленькая, но не нулевая.
Согласно М. А. Кронгаузу, люди признают друг друга в качестве равных себе благодаря волшебному «зеркалу самоидентификации». Поскольку все они фактически разные, а признают друг
друга в качестве равных, то это означает, что они признают друг
друга в качестве равных по некоторому формальному (абстрактному) признаку и что «зеркало самоидентификации» является зеркалом абстрагирования от различий1. Зеркальносамоидентификационное абстрагирование ведет по определению к формальному
равенству, которое согласно либертарноюридической теории
В. С. Нерсесянца является имманентным сущностным признаком
права2. Самоидентификационное эмпирическое объективное формальное равенство мы определяем как исходное и базовое формальноравное право, а происхождение этого исходного и базового
формальноравного права — как правогенез.
Формальноравное право является осознанной необходимостью
в качестве средства самоорганизации (социогенеза) и выживания
людей. Правогенез и социогенез взаимосвязаны и обусловливают
друг друга, поскольку у них единая формальноравная сущностная
основа. В системе «правогенез — социогенез» цель задается социогенезом как большей ценностью. Можно считать, что формальноравный правогенез обусловлен именно осознанной необходимостью формирования формальноравного социума3.
Люди как homo sapiens, т. е. как существа разумные, необходимо
объединяются, как отмечалось, на началах сознательной формаль1. Формальное равенство как исходный принцип права
11

1 Мы полагаем, что любое зеркало, зеркало вообще является инструментом
формальной (абстрактной) сознательной самоидентификации человека, основанной на рефлексивном использовании своих объектов внутреннего опыта, своего
исходного внутреннего опытного знания (см. ч. 2 гл. 1 настоящей монографии).
2 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 53; Он
же. Философия права. М., 2006. С. 39; Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2; Нерсесян В. С. Правовой
принцип формального равенства // Государство и право. 2011. № 2. С. 91—97; Он
же. Правовой принцип формальной справедливости: (регулирование формальнонеравных отношений) // Государство и право. 2012. № 4. С. 85—91.
3 См.: Нерсесян В. С. О происхождении права и формировании человека юридического // Российский юридический журнал. 2011. № 5. С. 30—36; Он же. Понимание обычая как традиционного правила поведения, основанного на формальном (правовом) равенстве, — материального источника права // Российская
академия правосудия (РАП) Деп. в ИНИОН РАН 05.10.2011. № 60999. М., 2011;
Он же. Формальное (правовое) равенство как исходный и постоянно действующий фактор правосоциогенеза, формирования и воспроизводства человека юридического (homo juridicus) // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права: матер. Пятых и Шестых философскоправовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2011. С. 191—193.