Вестник гражданского процесса, 2018, том 8, № 6
научный журнал
Покупка
Тематика:
Гражданский и арбитражный процесс
Издательство:
Издательский дом В. Ема
Наименование: Вестник гражданского процесса
Год издания: 2018
Кол-во страниц: 318
Дополнительно
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
В Е С Т Н И К Г Р А Ж Д А Н С К О Г О П Р О Ц Е С С А № 6 2018 Том 8 Главный редактор Д.Х. ВалееВ (Казанский (Приволжский) федеральный университет, Россия) Зам. главного редактора М.В. ФетюХин (Казанский (Приволжский) федеральный университет, Россия) Ответственный секретарь М.Р. ЗагиДуллин (Казанский (Приволжский) федеральный университет, Россия) Редакционный cовет т.е. абоВа (институт государства и права Ран, Россия); а.т. боннеР (Московский государственный юридический университет, Россия); е.а. боРисоВа (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); е.В. ВеРшинина (Московский государственный институт международных отношений (университет), Россия); н.а. гРоМошина (Московский государственный юридический университет, Россия); о.В. исаенКоВа (саратовская государственная юридическая академия, Россия); л. КаДье (университет Париж 1 Пaнтеонсорбонна, Франция); П.В. КРашенинниКоВ (государственная Дума РФ, Россия); е.В. КуДРяВцеВа (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); Д.я. Малешин (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); е.и. носыРеВа (Воронежский государственный университет, Россия); М. оРтеллс РаМос (университет Валенсии, испания); ю.а. ПоПоВа (Кубанский государственный университет, Россия); К.Х. Ван Рее (университет Маастрихта, голландия); и.В. РешетниКоВа (уральский государственный юридический университет, Россия); т.В. саХноВа (сибирский федеральный университет, Россия); Э. сильВестРи (университет Павии, италия); ю.В. таЙ (Московский государственный институт международных отношений (университет), Россия); М.К. тРеушниКоВ (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); я. туРлуКоВсКи (Варшавский университет, Польша); а. уЗелац (Загребский университет, Хорватия); В.М. шеРстюК (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); М. штюРнеР (университет Констанца, германия); н. ЭнДРюс (Кэмбриджский университет, Великобритания); В.Ф. яКоВлеВ (Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Россия); В.В. яРКоВ (уральский государственный юридический университет, Россия) издатель: ооо «издательский дом В. ема» 119454, г. Москва, ул. лобачевского, д. 92, корп. 2. тел.: +7 (495) 649 18 06; www.civpro.org Редакционная коллегия с.Ф. аФанасьеВ (саратовская государственная юридическая академия, Россия); н.с. бочаРоВа (Московский государственный университет им. М.В. ломоносова, Россия); В.г. голубцоВ (Пермский государственный национальный исследовательский университет, Россия); Д.н. гоРшуноВ (Казанский (Приволжский) федеральный университет, Россия); с.л. ДегтяРеВ (уральский государственный юридический университет, Россия); М.о. ДолоВа (институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Россия); с.К. ЗагаЙноВа (уральский государственный юридический университет, Россия); о.В. ЗаЙцеВ (Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Россия); а.н. КуЗбагаРоВ (санкт-Петербургский университет МВД, Россия); а.а. ПаВлушина (самарский государственный экономический университет, Россия); е.г. стРельцоВа (Московский государственный юридический университет, Россия); а.Р. султаноВ (оао «нижнекамскнефтехим», Россия); Р.В. шаКиРьяноВ (Верховный суд Республики татарстан, Россия); а.В. юДин (самарский государственный университет, Россия) Помощник главного редактора е.В. базилевских Выпускающий редактор о.В. Виноградова Переводчик е.В. базилевских Дизайн и верстка: иП Резниченко а.с. интернет-поддержка: иП труфанов е.а. отдел подписки: mvgp@mvgp.org Журнал «Вестник гражданского процесса» выходит три раза в полугодие. «Вестник гражданского процесса» зарегистрирован Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия. Рег. № Фс77-47144 от 03 ноября 2011 г. ISSN 2226-0781 Журнал «Вестник гражданского процесса» индексируется в Российском индексе национального цитирования (Россия), Ulrich’s periodicals directory (нью-Джерси, сша), а также в RSCI Web of Science (нью-Йорк, сша). Перепечатка материалов из журнала «Вестник гражданского процесса» допускается только с согласия издателя. ссылка на источник опубликования обязательна. издатель или Редакция не дают справок и консультаций и не вступают в переписку. Рукописи не возвращаются. учредитель, издатель не несут ответственности за содержание рекламы и объявлений. Мнения, высказываемые в публикациях авторов, не обязательно отражают официальную точку зрения организаций, которые они представляют. Журнал «Вестник гражданского процесса» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук.
Editor-in-Chief ValeeV, D.Kh. Kazan (Volga region) federal University, Russia) Deputy Editor-in-Chief fetyUKhIN, M.V. (Kazan (Volga region) federal University, Russia) Executive Secretary ZagIDUllIN, M.R. (Kazan (Volga region) federal University, Russia) Editorial Council aboVa, t.e. (Institute of State and law of RaS, Russia); boNNeR, a.t. (lomonosov Moscow State University); aNDReWS, N. (Cambridge University, UK); boRISoVa, e.a. (lomonosov Moscow State University, Russia); CaDIet, l. (University of Paris 1 PantheonSorbonne, france); gRoMoShINa, N.a. (Kutafin Moscow State law University, Russia); ISaeNKoVa, o.V. (Saratov State law academy, Russia); KRaSheNINNIKoV, P.V. (State Duma of the Russian federation, Russia); KUDRyaVtSeVa, e.V. (lomonosov Moscow State University, Russia); MaleShIN, D.ya. (lomonosov Moscow State University, Russia); NoSyReVa, e.I. (Voronezh State University, Russia); oRtellS-RaMoS, M. (University оf Valencia, Spain); PoPoVa, yu.a. (Kuban State University, Russia); ReShetNIKoVa, I.V. (Ural State law University, Russia); Rhee, C.h. VaN (Maastricht University, the Netherlands); SaKhNoVa, t.V. (Siberian federal University, Russia); SheRStyUK, V.M. (lomonosov Moscow State University, Russia); SIlVeStRI, e. (University оf Pavia, Italy); StüRNeR, M. (University Konstanz, germany); taI yu.V. (Moscow State Institute of International Relations (University), Russia); tReUShNIKoV, M.K. (lomonosov Moscow State University, Russia); tURlUKoVSKI ya. (University of Warsaw, Poland); UZelaC, a. (Zagreb University, Croatia); VeRShININa, e.V. (Moscow State Institute of International Relations (University), Russia); yaKoVleV, V.f. (Russian Presidential academy of National economy and Public administration, Russia); yaRKoV, V.V. (Ural State law University, Russia) opinions expressed in the contributions are those of the authors and do not necessarily reflect the official view of the organizations they are affiliated with or this publication. Editorial Вoard afaNaSIeV, S.f. (Saratov State law academy, Russia); boChaRoVa, N.S. (lomonosov Moscow State University, Russia); DegtyaReV, S.l. (Ural State law University, Russia); DoloVa, M.o. (Institute of legislation and Comparative law under the government of the Russian federation, Russia); golUbtZoV, V.g. (Perm State National Research University, Russia); goRShUNoV, D.N. (Kazan (Volga region) federal University, Russia); KUZbagaRoV, a.N. (St. Petersburg University of Ministry of Internal affairs, Russia); PaVlUShINa, a.a. (Samara State economic University, Russia); ShaKIRyaNoV, R.V. (Supreme Court of the Republic of tatarstan, Russia); StReltSoVa, е.g. (Kutafin Moscow State law University, Russia); SUltaNoV, a.R. (oJSC «Nizhnekamskneftekhim», Russia); yUDIN, a.V. (Samara State University, Russia); ZagaINoVa, S.K. (Ural State law University, Russia); ZaItSeV, o.V. (Russian Presidential academy of National economy and Public administration, Russia) assistant to the editor-in-Chief: bazilevskikh, e.V. Managing editor: Vinogradova, o.V. translator: bazilevskikh, e.V. Design and layout: Reznichenko, a.S. Internet Support: trufanov, e.a. Subscription Department: mvgp@mvgp.org the journal «herald of Civil Procedure» is published three times in a half of the year. «herald of Civil Procedure» registered by the federal service for supervision of legislation in mass communications and cultural heritage protection. Reg. No. fS77-47144 from 03 November 2011 ISSN 2226-0781 Publisher: llC «V. ем Publishing house» 119454, Moscow, lobachevskogo st., 92, building 2. Phone: +7 (495) 649 18 06; www.civpro.org the journal «herald of Civil Procedure» is indexed in the Russian national index of citing (Russia), Ulrich's periodicals directory (New Jersey, USa), and RSCI Web of Science (Ny, USa). the reprint of materials of the journal «herald of Civil Procedure» is allowed only with the consent of the Publisher. link to the source publication is obligatory. the Publisher or the editor's office does not render information and consultations and does not inreaching in correspondence. Manuscripts are not returned. the founder, the Publisher is not responsible for the content of advertisements and announcements. the Civil law Review Journal is included into the official governmental list of leading peer-reviewed scientific periodicals (Russia) H e r a l d o f C i v i l P r o C e d u r e No 6 2018 Volume 8
Вступительное слоВо Дорогие читатели! С большим удовольствием представляю вам шестой регулярный номер журнала «Вестник гражданского процесса» в 2018 г. Выпуск журнала открывает статья доктора юридических наук, профессора кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Казанского федерального университета А.В. Погодина, написанная совместно с ассистентом данной кафедры Э.В. Красновым. В их работе «Право как элемент практики (практические основания интегративной теории права)» предпринята попытка выявить и сформировать некоторые элементы практической основы интегративной теории. Показано, что такое право, из каких элементов оно состоит и как они ситуационно проявляются в практике. Авторы статьи, изучая обозначенную тематику, приходят к выводу, что право является неотъемлемым элементомрегулятором любой социально значимой практики, оно всегда конкретно, право рассматривается как многоуровневый и системно организованный регулятор, а интегративная теория учитывает все аспекты его проявления в практике. Продолжает номер статья доктора юридических наук, профессора кафедры теории и практики управления Уральского государственного юридического университета Д.В. Осинцева на тему «Административное судопроизводство как форма государственного управления». В ней автор предлагает кардинальным образом изменить содержание и направленность административного судопроизводства, идеология которого, по мнению Д.В. Осинцева, должна заключаться в обеспечении установленного порядка управления посредством разрешения нелинейных споров с участием административных органов, так как названный участок работы является пробелом в правовой системе России, а защита прав и свобод граждан возможна иными более результативными способами. Кроме того, в статье рассматриваются различные формы государственного администрирования и предлагается вариант их систематизации. Еще одной статьей, представленной в данном номере, является труд доктора юридических наук, профессора кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета им. академика С.П. Королёва А.В. Юдина. В его работе на тему «Гражданское судопроизводство и противодействие нарушениям финансовой дисциплины (к вопросу об участии органов Росфинмониторинга в гражданском и арбитражном процессе)» предлагаются альтернативные формы участия Рос
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 4 финмониторинга в судебном процессе, помимо третьего лица без самостоятельных требований, и специальные средства реагирования суда на факты нарушения финансовой дисциплины. В статье дана оценка правомерности вовлечения в спор органа власти для целей предотвращения нарушений финансовой дисциплины сторонами процесса. Кроме того, в настоящем номере опубликована статья нашего коллеги из Бразилии, доктора юридических наук в области процессуального права, профессора Федерального университета Рио-де-Жанейро, члена Иберо-американского института процессуального права и Арбитражного комитета Бразилии Андрэ Васконсэлоса Роке на тему «Арбитражное разбирательство с участием государственных органов в Бразилии». Данная работа посвящена анализу возможности арбитража с государственными органами в Бразилии в свете прецедентного права Высшего суда справедливости и Закона № 1.9.307/1996 после принятия Закона № 13.129/2015. Мы благодарим и остальных авторов, представивших свои статьи, вошедшие в данный номер. В разделе Personalia традиционно отмечаются памятные события и даты, в этот раз это: – 200 лет со дня рождения доктора права, ординарного профессора Константина Дмитриевича Кавелина; – 185 лет со дня рождения доктора права, ординарного профессора Александра Ивановича Вицына; – 95 лет со дня рождения доктора юридических наук, профессора, академика Игоря Гавриловича Побирченко; – 80-летний юбилей доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Михаила Константиновича Треушникова. В завершение, уважаемые читатели, хочется поздравить Вас с наступающим Новым 2019-м годом и пожелать крепкого здоровья и неиссякаемой творческой энергии в деле развития нашей любимой науки гражданского процессуального права! С наилучшими пожеланиями, главный редактор Дамир Валеев
содержание проблемы гражданского процесса Право как элемент практики (практические основания интегративной теории права) А.В. Погодин, Э.В. Краснов 11 Понятие и классификация исков в законодательстве и правовой доктрине России, Франции и Испании Е.В. Вершинина, Д.В. Коновалов 27 Административное судопроизводство как форма государственного управления Д.В. Осинцев 45 Вектор дальнейшего развития и усовершенствования российской судебной системы и гражданского судопроизводства: нужно ли резко менять приоритеты? Г.Д. Улётова 56 Процессуальные средства реализации и защиты правовых интересов С.А. Бурмистрова 71 гражданский процесс В комментариях Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (продолжение) И.В. Решетникова 97
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 6 история гражданского процесса М.И. Малинин, «Труды по гражданскому процессу»: Убеждение судьи в гражданском процессе в производстве до судебного заседания (продолжение – глава 2) 117 иностранный гражданский процесс Арбитражное разбирательство с участием государственных органов в Бразилии Андрэ Васконсэлос Роке 140 Правовой режим признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в Евразийском экономическом союзе К.Л. Брановицкий, Н.Б. Аленкина 168 трибуна молодого ученого Общая характеристика метода правового регулирования гражданских процессуальных отношений Я.О. Беклов 193 Правовая природа института организационного группового иска в России Д.И. Шандурский 208 Средства, способы и формы гражданско-правовой защиты прав сторон по договору займа: теоретический аспект А.И. Хабиров 226
СОДЕРЖАНИЕ 7 судебная Власть и практика Гражданское судопроизводство и противодействие нарушениям финансовой дисциплины (к вопросу об участии органов Росфинмониторинга в гражданском и арбитражном процессе) А.В. Юдин 260 Современные законодательные требования к производству судебно-психиатрической экспертизы в Российской Федерации Л.М. Миннетдинова, Ф.Ф. Гатин 280 Personalia 200 лет со дня рождения доктора права, ординарного профессора Константина Дмитриевича Кавелина 298 185 лет со дня рождения доктора права, ординарного профессора Александра Ивановича Вицына 300 95 лет со дня рождения доктора юридических наук, профессора, академика Игоря Гавриловича Побирченко 302 80-летний юбилей доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Михаила Константиновича Треушникова 304 Систематический указатель материалов, опубликованных в журнале «Вестник гражданского процесса» в 2018 г. 307
Table of conTenTs ProbleMs of ciVil ProcedUre Law as an Element of Practice (Practical Bases of the Integrative Theory of Law) A.V. Pogodin, E.V. Krasnov 12 Concept and Classification of Actions in the Legislation and Legal Doctrine of Russia, France and Spain E.V. Vershinina, D.V. Konovalov 28 Administrative Proceedings as a Form of Public Administration D.V. Osintsev 46 Further Development and Improvement of the Russian Judicial System and Civil Procedure: Do We Need to Drastically Change Priorities? G.D. Uletova 57 Procedural Means of Implementation and Protection of Legal Interests S.A. Burmistrova 72 ciVil ProcedUre in coMMenT Article-by-Article Commentary to the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation (continuation) I.V. Reshetnikova 98
Table of coNTeNTs 9 HisTorY of ciVil ProcedUre M.I. Malinin, “Writings on Civil Procedure”: Conviction of a Judge in Civil Procedure on the Stage of Proceedings Before the Judicial Session (continuation – Chapter 2) 117 foreiGn ciVil ProcedUre Arbitration with Participation of State Authorities of Brazil Andre Vasconcelos Roque 141 Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the Eurasian Economic Union K.L. Branovitsky, N.B. Alenkina 169 TribUne of а YoUnG scienTisT General Characteristic of the Method of Legal Regulation of Legal Relations in Civil Procedure Ya.O. Beklov 194 Legal Nature of Representative Actions in Russia D.I. Shandurskiy 209 Means, Methods and Forms of the Civil Protection of Parties’ Rights Under a Loan Agreement: Theoretical Aspect A.I. Khabirov 227
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 10 JUdicial aUTHoriTY and PracTice Civil Judicial Procedures and Combating Violations of Financial Discipline (on Participation of Bodies of the Federal Service for Financial Monitoring in Civil and Arbitration Procedure) A.V. Yudin 261 Contemporary Legal Requirements for Production of Forensic Psychiatric Examination in the Russian Federation L.M. Minnetdinova, F.F. Gatin 281 Personalia 200 Years from the Birth of Doctor of Legal Sciences, Ordinary Professor Konstantin Dmitrievich Kavelin 298 185 Years from the Birth of Doctor of Legal Sciences, Ordinary Professor Alexander Ivanovich Vitsyn 300 95 Years from the Birth of Doctor of Legal Sciences, Professor, Academician Igor Gavrilovich Pobirchenko 302 80 Years Anniversary of Doctor of Legal Sciences, Professor, Honored Worker of Science of the Russian Federation Mikhail Konstantinovich Treushnikov 304
проблемы гражданского процесса ПРАВО КАК ЭЛЕМЕНТ ПРАКТИКИ (ПРАКТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ИНТЕГРАТИВНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА) А.В. ПОГОДИН, доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Казанского (Приволжского) федерального университета Э.В. КРАСНОВ, ассистент кафедры теории и истории государства и права Казанского (Приволжского) федерального университета DOI: 10.24031/2226-0781-2018-8-6-11-26 Интегративная теория права, как и любая социальная теория, нуждается в постоянном обновлении и развитии в соответствии с динамикой развития общества и государства. Это требование в большей степени относится к практически прикладной составляющей теории, но и концептуальная основа интегративного правопонимания (фундаментальная составляющая теории) также должна находиться в фокусе исследования. В данной статье предпринята попытка выявить и сформировать некоторые элементы практической основы интегративной теории. Показано, что такое право, из каких элементов оно состоит и как они ситуационно проявляются в практике. В частности, рассмотрены ситуация вне конкретного правоотношения, ситуация возникновения и функционирования простого конкретного правоотношения, ситуация возникновения и функционирования сложного конкретного правоотношения, ситуация пробела в объективном праве, ситуация правонарушения в конкретном правоотношении, ситуация правонарушения в конкретном деструктивном правоотношении. Все эти аспекты права важны для эффективной деятельности законодателя, практикующего юриста, поскольку формируют основу методологии эффективного юриста. Авторы статьи приходят к выводу, что право является неотъемлемым элементом-регулятором любой социально значимой практики, оно всегда конкретно, право рассматривается как многоуровневый и системно организованный регулятор, а интегративная теория учитывает все аспекты его проявления в практике.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 12 Ключевые слова: интегративное правопонимание; ситуационный комплекс норм объективного права; ситуационный комплекс индивидуально определенных норм когнитивного права; правовая мера поведения; «живое» право; методология эффективного юриста. LAW AS AN ELEMENT OF PRACTICE (PRACTICAL BASES OF THE INTEGRATIVE THEORY OF LAW) A.V. POGODIN, Doctor of Legal Sciences, Professor of the Department of Theory and History of State and Law of the Kazan (Volga Region) Federal University E.V. KRASNOV, Assistant of the Department of Theory and History of State and Law of the Kazan (Volga Region) Federal University Integrative theory of law, like any social theory, needs constant updating and development in accordance with the dynamics of the development of society and the state. The requirement to a greater extent refers to the practical part of the theory, but the conceptual basis of integrative legal understanding (the fundamental component of the theory) should also be in the focus of research. This article attempts to identify and form some elements of the practical basis of integrative theory. It is shown that such a right, from which elements it consists and how they are manifested in different situations in practice. All these aspects of law are important for the effective work of the legislator, the practicing lawyer, since they form the basis of the effective lawyer’s methodology. The authors of the article conclude that law is an integral element-regulator of any socially significant practice, it is always concrete and law is considered as a systematically organized regulator. And the integrative theory takes into account all aspects of its manifestation in practice. Keywords: integrative legal understanding; situational complex of science of objective law; situational complex of individually defined norms of cognitive law; legal measure of behavior; “living” law; effective lawyer methodology. Научно-теоретическое и инструментально пригодное для эффективной деятельности определение права (правопонимание) возможно только на основе исследования этого объекта как элемента практики. Практика и только практика, а не идеи корифеев юриспруденции (пусть даже очень убедительные в первом
ПРОблЕМы ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА 13 приближении) содержит все необходимые и достаточные данные интегративной теории права, поскольку практика, прежде всего позитивная практика, – критерий истинности любой социальной теории. Выявление права в качестве неотъемлемого элемента практики, формирование эмпирического образа феномена права, уяснение его практической специфики – первое и необходимое действие в процессе интегративного определения права. Право в практике всегда ситуационно конкретно1. Оно становится не просто формальным, но и реальным регулятором, если востребовано в конкретной ситуации персонально поименованными субъектами, которые в соответствии с условиями ситуации, своими интересами и возможностями задействуют регулятивный потенциал комплекса абстрактно-общих норм объективного права, адресованных участникам ситуации. Рассмотрим типичные ситуации существования права как элемента практики. Критерии выделения той или иной типичной ситуации связаны с особенностями: а) субъектного состава ситуации; б) регулятивного действия и проявления права; в) правовой формы (ситуационно необходимые юридические документы). В любой практике (практике материнского капитала, выборной практике, практике перевозки пассажиров в общественном транспорте и т.д.) можно выделить следующие типичные ситуации: – ситуация вне конкретного правоотношения; – ситуация возникновения и функционирования простого конкретного правоотношения; – ситуация возникновения и функционирования сложного конкретного правоотношения; – ситуация пробела в объективном праве; – ситуация правонарушения в конкретном правоотношении; – ситуация правонарушения вне конкретного правоотношения. Что представляет собой право как элемент практики в этих ситуациях с точки зрения интегративной теории? 1. Ситуация вне конкретного правоотношения. Здесь субъект права действует (бездействует) в одностороннем порядке, не взаимодействует с другим субъектом или субъектами, например, человек находится в подъезде жилого дома, никто и ничто его не контролирует. В этой ситуации право есть синтез: 1) комплекса ситуационно значимых, абстрактно-общих норм объективного права (нормы жилищного права, гражданского и административного права)2 1 О ситуационном праве, его соотношении с субъективным правом см.: Погодин А.В. Субъективное право в правореализации не существует в чистом виде // Право и государство: теория и практика. 2015. № 10. С. 10–12. 2 Более подробно о ситуационном комплексе норм объективного права см.: Погодин А.В. Содержание объективного права и правореализации / Л.Т. Бакулина, А.Р. Губайдуллин, А.В. Погодин. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 2018.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 14 и 2) комплекса индивидуально определенных норм, возникающих в правосознании субъекта (субъективные права, обязанности, запреты и т.п.). В объективном праве установлены статутные (неперсонифицированные) права и обязанности, запреты и ограничения, процедуры их реализации, наказания, поощрения и другие требования, актуальные для данной ситуации и адресованные субъекту права. Ситуационный комплекс норм объективного права является потенциальным (формальным) регулятором, ситуационная обязательность права существует только на бумаге (правовые требования обязательны для всех и не для кого конкретно); этот комплекс переходит в состояние реального регулятора, обязательность права реально проявляется, если человек конкретизирует в сознании и психике абстрактно-общие нормы, т.е. фактически создает индивидуально определенные нормы в виде субъективного права, обязанности и т.д., следовательно, готов выполнить и действительно выполняет ситуационно значимые правовые требования, в частности не оставляет в подъезде мусор, не портит общее имущество. Индивидуально определенные нормы в анализируемой ситуации не формализованы в юридическом документе, они существуют в системе когнитивного права в сознании и психике человека. Однако он может не знать ситуационного комплекса норм объективного права, не конкретизировать его в соответствии с условиями ситуации, интересами, возможностями, поэтому ситуационный комплекс индивидуально определенных норм не возникает и не функционирует, поэтому право не выполняет функцию полноценного регулятора, оно существует само по себе, остается внешним по отношению к человеку и практике элементом, только формальным, а не формально реальным регулятором, как должно быть в идеале. В этом случае функцию регулятора выполняет сложившийся в практике обычай, а при его отсутствии – ситуационная целесообразность; именно они регулируют поведение субъектного права (допустимо ли в этой ситуации рассматривать его в качестве субъекта права?) и замещают (вытесняют) право из практики. При этом обычай и целесообразность могут соответствовать либо противоречить ситуационному комплексу норм субъекта права. Таким образом, в обозначенной ситуации право состоит из двух элементов: во-первых, комплекса ситуационно значимых норм объективного права (право – потенциальный регулятор); во-вторых, ситуационного комплекса индивидуально определенных норм когнитивного права (право – реальный регулятор). Без и вне когнитивного права на уровне правосознания человека право не может быть полноценным регулятором, оно существует как «вещь в себе», как относительно самостоятельный, не интегрированный в практику, «не работающий» в практике феномен. Надо ли включать когнитивное право и учитывать его в процессе определения права? Ответ очевиден для интегративного правопонимания: раз это существует в практике (а теория основана на практике, она модель практики), следовательно, должно быть в теории.
ПРОблЕМы ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА 15 Стоит отметить, что существует большое количество интегративных типов правопонимания. Во-первых, можно выделить либертарную концепцию правопонимания (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин). По мнению В.С. Нерсесянца, «история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права»1. В основу такой типологии положен «момент различения или отождествления права и закона»2. Для юридического правопонимания право – это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом, своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов. В рамках юридико-либертарной концепции правопонимания внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства3. Закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и неправовых требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон – это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом, законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права. Следует также добавить и то, что, по мнению авторов данной статьи, право – это система абстрактно-общих норм, адресованных участникам конкретной социальной ситуации (правореализационная ситуация), и их конкретизации в виде индивидуально определенных норм ситуационного права. Такой контент-анализ права позволяет, во-первых, понять, каким оно может и должно быть на современном этапе модернизации, что важно прежде всего для субъ 1 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: Инфра-М, 1999. С. 29. 2 Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Аванта+, 2001. С. 16. 3 Нерсеянц В.С. Юриспруденция. М.: Инфра-М, 1999. С. 3.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОцЕССА № 6 2018 ТОМ 8 16 ектов правового нормотворчества абстрактно-общих норм; во-вторых, уяснить субъекту нормотворчества индивидуально определенных норм, какова исходная нормативно-правовая основа той или иной социальной ситуации, и создать безупречное с точки зрения юридической чистоты ситуационное право, актуальное для правореализатора, юриста-консультанта и правоприменителя; в-третьих, сформировать высокоразвитое профессиональное правопонимание юриста, в том числе ученого-юриста, поскольку такое правопонимание – необходимое теоретическое основание как для эффективной правореализационной деятельности, так и для исследования правореализации. В качестве следующей концепции можно рассмотреть коммуникативную концепцию правопонимания А.В. Полякова1. В рамках коммуникативной концепции правопонимания право рассматривается как включающее в себя идеальное и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права не сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом условием правогенеза (возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума. Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного восприятия права они приобретают эйдетический смысл. В свою очередь, эйдос права выражается в его структуре, представляющей собой коррелятивную связь правомочий и правообязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе межсубъектной коммуникации. Эйдетический центр права заключается в правомочии; именно правомочие является той точкой, из которой расходятся лучи правового смысла, образующего эйдос права. Правовые ценности могут иметь как эйдетический (общий) смысл, так и социокультурное (конкретное) значение; к основным эйдетическим ценностям можно отнести порядок, свободу, ответственность, равенство, справедливость. Следующей концепцией является диалогическая концепция правопонимания И.Л. Честнова. По мнению И.Л. Честнова, в основу правопонимания положены три критерия классификации: философский, социологический, культурно-исторический. 1 Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А.В. Полякова. СПб.: Питер, юридический факультет СПбГУ, 2003. С. 155.