Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики
Покупка
Тематика:
Гражданское право
Издательство:
Статут
Год издания: 2019
Кол-во страниц: 280
Дополнительно
Вид издания:
Учебник
Уровень образования:
ВО - Бакалавриат
ISBN: 978-5-8354-1558-8
Артикул: 726703.02.01
В книге отражены итоги исследований правовой категории «принцип добросовестности*, ее развития, систематизации, а также теоретических и практических проблем, с которыми сталкивается российское право в этой связи.
Книга предназначается для юристов, занимающихся научными исследованиями, для практикующих юристов и судей, студентов, аспирантов, докторантов, а также для всех интересующихся данной правовой областью.
Тематика:
ББК:
УДК:
ОКСО:
- ВО - Бакалавриат
- 40.03.01: Юриспруденция
- ВО - Магистратура
- 40.04.01: Юриспруденция
- ВО - Специалитет
- 40.05.01: Правовое обеспечение национальной безопасности
- 40.05.02: Правоохранительная деятельность
- 40.05.03: Судебная экспертиза
- 40.05.04: Судебная и прокурорская деятельность
- Аспирантура
- 40.06.01: Юриспруденция
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2019 К.В. Нам ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ: развитие, система, проблемы теории и практики
УДК 347.1 ББК 67.404.06 Н24 Автор книги Кирилл Вадимович Нам – кандидат юридических наук, LL.M. (Heidelberg), магистр частного права (РШЧП). Нам, Кирилл Вадимович. Н24 Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. – Москва : Статут, 2019. – 278 с. ISBN 978-5-8354-1558-8 (в пер.) В книге отражены итоги исследований правовой категории «принцип до бросовестности», ее развития, систематизации, а также теоретических и практических проблем, с которыми сталкивается российское право в этой связи. Книга предназначается для юристов, занимающихся научными исследо ваниями, для практикующих юристов и судей, студентов, аспирантов, докторантов, а также для всех интересующихся данной правовой областью. УДК 347.1 ББК 67.404.06 Электронные издания можно приобрести в интернет-магазине statut-digital.ru ISBN 978-5-8354-1558-8 © Нам К.В., 2019 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2019
ОГЛАВЛЕНИЕ Предисловие ...........................................................................................8 Введение ...............................................................................................10 Глава 1. Развитие пРинципа добРосовестности (Treu und Glauben) в немецком пРаве .............................................12 § 1. Период до принятия ГГУ ..............................................................13 1.1. Влияние римского права .............................................................13 1.2. Средние века ................................................................................15 1.3. XIX век ..........................................................................................18 1.4. Подготовка и принятие ГГУ ........................................................22 § 2. Начало теоретического осмысления и применения принципа добросовестности (Treu und Glauben) ............................27 2.1. Теория, основанная на предполагаемой воле сторон ................27 2.2. Теория, основанная на социальных, нравственных ценностях .....................................................................................30 2.3. Начало применения принципа добросовестности (Treu und Glauben) в судебной практике ......................................36 2.4. Влияние Первой мировой войны на развитие и применение принципа добросовестности (Treu und Glauben) .........................37 § 3. Период Веймарской республики как важнейший этап развития принципа добросовестности (Treu und Glauben) .........................................................................40 3.1. Борьба за индексацию требований, обесценившихся вследствие гиперинфляции .........................................................41 3.2. Расширение применения принципа добросовестности ............47 3.3. Области применения принципа добросовестности в обязательственном праве .............................................................49
Оглавление 3.4. Применение принципа добросовестности в публичном праве .......................................................................52 § 4. Трансформация содержания принципа добросовестности (Treu und Glauben) во времена национал-социализма в Третьем рейхе .............................................................................56 4.1. Влияние национал-социалистической идеологии на принцип добросовестности ....................................................56 4.2. Модернизация гражданского права в период национал-социализма .................................................................58 4.3. Судебная практика и новое значение принципа добросовестности .........................................................................63 § 5. Развитие принципа добросовестности (Treu und Glauben) после Второй мировой войны и в современный период..................65 5.1. Период после Второй мировой войны ........................................65 5.2. Систематизация и доктринальное сопровождение принципа добросовестности .......................................................66 5.3. Функциональный подход и правоприменение ..........................68 5.4. Реформа обязательственного права ............................................72 Глава 2. изменения в позитивном РеГулиРовании пРинципа добРосовестности в обязательственном пРаве ГеРмании .................................................................................75 § 1. Дополнительные охранительные обязанности (§ 241 ГГУ) ...........75 1.1. Обязанности по информированию .............................................79 1.2. Обязанности заботиться о правах и интересах другой стороны ........................................................................................83 1.3. Обязанность лояльности .............................................................84 § 2. Преддоговорные отношения (абз. 2 и 3 § 311 ГГУ) .......................86 2.1. Переговоры о заключении договора ...........................................88 2.2. Иные деловые контакты ..............................................................89 § 3. Позитивное закрепление правил из сферы действия корректирующей функции принципа добросовестности ................92 3.1. Реализация корректирующей функции принципа добросовестности в нормах о невозможности исполнения обязательства (абз. 2 и 3 § 275 ГГУ) .............................................92
Оглавление 3.2. Реализация корректирующей функции в нормах об отсутствии или отпадении основания сделки (§ 313 ГГУ) ....................................................................................97 3.3. Право на досрочное расторжение длящихся обязательственных правоотношений при наличии уважительной причины (§ 314 ГГУ) ..........................................106 Глава 3. пРинцип добРосовестности в дРуГих иностРанных пРавопоРядках и междунаРодных унифициРованных документах .......................................................................................112 § 1. Принцип добросовестности в иных иностранных правопорядках .............................................................................112 1.1. Принцип добросовестности в праве Франции ........................112 1.2. Принцип добросовестности в праве Австрии ..........................117 1.3. Принцип добросовестности в праве Италии ............................121 1.4. Принцип добросовестности в праве Нидерландов ..................124 1.5. Принцип добросовестности в праве Швейцарии и Турции .....................................................................................126 § 2. Принцип добросовестности в международных унифицированных документах ....................................................132 2.1. Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» ...........................................................132 2.2. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) ............................................................140 2.3. Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law – PECL) ..............................144 2.4. Модельные правила европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference – DCFR) .................................. 150 2.5. Единое европейское право купли-продажи (Common European Sales Law – CESL) ........................................ 155 Глава 4. понимание и система пРинципа добРосовестности ...........................................................................158 § 1. Значение и смысл принципа добросовестности ...........................158 1.1. Принцип добросовестности и справедливость ........................158 1.2. Принцип добросовестности и правотворчество .......................159
Оглавление 1.3. Субсидиарность принципа добросовестности и его конкретизация ..................................................................160 § 2. Внутренняя система принципа добросовестности .......................162 2.1. Сфера применения конкретизирующей функции ...................163 2.2. Сфера применения дополняющей функции ............................164 2.3. Сфера применения ограничительной функции .......................173 2.4. Сфера применения корректирующей функции .......................180 Глава 5. пРинцип добРосовестности и Российское пРаво .......188 § 1. Дореволюционный период ...........................................................188 1.1. Проект Гражданского уложения Российской империи ...........188 1.2. Доктринальные подходы ...........................................................189 § 2. Советский период ........................................................................192 2.1. Трансформация принципа добросовестности в советском праве .......................................................................192 2.2. Теоретические подходы к вопросам судейского усмотрения, ограничения осуществления субъективного права и корректировки применения норм позитивного права .....................................................................198 § 3. Современный этап .......................................................................201 3.1. Кодификация гражданского права и принцип добросовестности .......................................................................201 3.2. Проблемы развития доктрины ..................................................202 § 4. Принцип добросовестности и его система в нормах Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) ............212 4.1. Принцип добросовестности как генеральная оговорка ...........212 4.2. Конкретизирующая функция принципа добросовестности в нормах ГК РФ..........................................................................213 4.3. Дополняющая функция принципа добросовестности в нормах ГК РФ..........................................................................214 4.4. Ограничительная функция принципа добросовестности в нормах ГК РФ..........................................................................216 4.5. Корректирующая функция принципа добросовестности в нормах ГК РФ..........................................................................218
Оглавление Глава 6. пРоблемы теоРии и пРактики пРинципа добРосовестности в Российском пРаве .......................................222 § 1. Проблемы системного подхода к принципу добросовестности в российском праве ......................................................................222 1.1. Проблемы с определением недобросовестного поведения и злоупотребления правом ........................................................222 1.2. Проблемы, возникающие в сфере применения дополняющей функции .............................................................225 1.3. Проблемы, возникающие в сфере применения ограничительной функции ........................................................235 1.4. Проблемы, возникающие в сфере применения корректирующей функции ........................................................245 § 2. Принцип добросовестности и необходимость учета специфики правоотношений ........................................................255 2.1. Принцип добросовестности и правоотношения в сфере вещных прав ..................................................................256 2.2. Принцип добросовестности и корпоративные правоотношения ........................................................................261 Заключение ........................................................................................266 Библиографический список ................................................................268
ПРЕДИСЛОВИЕ Настоящая книга является результатом исследований, проведенных в рамках частного научного проекта по разработке доктринальных основ для новелл Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Принцип добросовестности, как известно, имеет не локальное значение, как отдельные нормы или правовые институты, а касается всего гражданского права. В этом плане он просто немыслим без доктринальной основы, без теоретического фундамента. Как правовая категория и объект для научных исследований прин цип добросовестности представляет собой очень большой спектр вопросов, требующих внимания юридической науки. Настоящая работа не посвящена исследованию какой-то отдельной стороны принципа добросовестности. Сознательно было решено пойти по пути комплексной разработки доктринальных основ в определенной системе, которая могла бы служить если не фундаментом, то отправной точкой как для практического понимания, так и для дальнейших теоретических исследований отдельных аспектов принципа добросовестности, а также правил и правовых институтов на нем основанных. Таким образом, в книге сделана попытка отразить результаты именно такого подхода. Удачными ли они оказались, судить читателям. Настоящая работа, являясь частной инициативой, проводилась вне стен российских научных и образовательных учреждений. При этом хотел бы выразить благодарность профессору А.Л. Маковскому и профессору Е.А. Суханову за их личную поддержку моих начинаний. Основными источниками немецкоязычных материалов для исследований являлись фонды библиотек университета г. Гейдельберга (Германия) и юридического факультета этого университета. С одной стороны, немецкое право, которое является основным объектом настоящего исследования, характеризуется как достаточно большим количеством доктринальных источников, посвященных
Предисловие принципу добросовестности (Treu und Glauben), так и богатой эмпирикой судебной практики. Но, с другой стороны, на современном этапе в немецкой литературе нет комплексных, системных исследований, посвященных данному принципу, в рамках одной монографии. Так что настоящая книга в определенном смысле уникальна и для немецкого права. Хотя, конечно, сравнивать российскую и немецкую правовые ситуации здесь нет смысла. В большей степени для немецкой правовой науки книга может представлять интерес с точки зрения опыта использования сравнительно-правового метода. Кирилл Нам, канд. юрид. н., LL.M (Гейдельберг), магистр частного права (РШЧП)
ВВЕДЕНИЕ Закрепление принципа добросовестности в российском граждан ском праве обусловило обращение внимания к нему судебной системы. Однако недостаточно четкое представление о соответствующей правовой материи влечет существенные трудности при применении принципа добросовестности в судебной практике. В российской юридической литературе неоднократно подчеркивались важность и необходимость релевантных доктринальных исследований для применения на практике этого принципа, в то время как подобные работы в российской правовой науке до сих пор практически отсутствуют 1. В данной ситуации представляется правильным обратиться к зарубежному опыту, в первую очередь к немецкому. Наиболее широкую и комплексную разработку принцип добросовестности, как известно, получил именно в немецком праве, чей удачный опыт стал примером не только для других национальных правопорядков, но и для международных унификаций. Немецкие исследования в этой области права важны для нас еще и в том аспекте, что именно через принцип добросовестности обосновывалось и достигалось большое количество решений правовых проблем, которые в других правопорядках частично решались через иные правовые институты. В нашем праве мы не можем похвастать тем же. Российское, а ранее советское право не содержали, например, таких правил, как молчаливый отказ от права, распространенный во французском или австрийском праве и решающий схожие задачи, что и принцип добросовестности в немецком праве, через правило о недопустимости противоречивого поведения. 1 См., например, Нам К.В. Принцип добросовестности: некоторые проблемы раз вития доктрины // Вестник гражданского права. 2017. № 4; Скловский К.И. Применение права и принцип добросовестности // Вестник экономического правосудия. 2018. № 2.
Введение Многие правила, развитые и сформулированные в том же не мецком праве на основании принципа добросовестности, были заимствованы при разработке международных унификационных документов. В качестве самостоятельных правовых институтов большое количество этих норм было введено и в наше право. Однако из-за отсутствия релевантной доктрины адекватного развития ни в практике, ни в теории они не получили. В этой связи на основании изучения и анализа иностранного опыта представляется важным и необходимым обратить внимание на то, какое содержательное и системное отражение находит принцип добросовестности в данных правилах и нормах. Это поможет не только увидеть суть и смысл принципа добросовестности в целом и то, каким образом следовало бы использовать его на практике, но даст также возможность лучше понять те отдельно закрепленные в нашем Гражданском кодексе правовые институты, которые ранее в немецком праве были разработаны на основании принципа добросовестности. Используя сравнительно-правовой метод изучения правовой ма терии принципа добросовестности, можно наиболее эффективным образом создать основу и предпосылки для формирования столь необходимого российскому праву доктринального сопровождения норм, касающихся принципа добросовестности.
Глава 1 РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА ДОБРОСОВЕСТНОСТИ (TREU UND GLAUBEN) В НЕМЕЦКОМ ПРАВЕ Принцип добросовестности (Treu und Glauben) в немецком праве является сегодня основополагающим принципом всего правового оборота как между равными субъектами права, так и между лицами, находящимися между собой в отношениях власти и подчинения в области публичного права 1. Согласно господствующему сегодня бес спорному мнению, Treu und Glauben является общим принципом для самых разных областей права: обязательственного, вещного, трудового, семейного, процессуального, публичного и т.д. 2 Кроме того, успешный немецкий опыт развития применения принципа добросовестности послужил примером как для многих национальных правопорядков, так и для выработки международных унифицированных документов, например для Конвенции ООН «О договорах международной куплипродажи товаров», Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), Принципов европейского договорного права (PECL). Однако путь к признанию был тернист. Treu und Glauben называли и необходимым аварийным клапаном, и суперревизионной, мертвой или пустой нормой. Опасность или, наоборот, позитивное значение ее применения оцениваются в немецкой правовой литературе поразному. Но то, что Treu und Glauben имеет непереоценимое значение не только для гражданского права, но и для всей правовой системы, 1 Strätz H.-W. Treu und Glauben. Bd. 1: Beiträge und Materialien zur Entwicklung von Treu und Glauben in deutschen Privatrechtsquellen vom 13. вis zur Mitte 17. Jahrhunderts. Paderborn, Schöningh, 1997. S. 17. 2 Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. München, 1987. S. 127.
Глава 1. Развитие принципа добросовестности (Treu und Glauben) в немецком праве в немецком праве уже не оспаривается. Нередко можно встретить высказывания, что § 242 Германского гражданского уложения (ГГУ) стал принципом, овладевшим всей правовой жизнью, или что он представляет собой общий масштаб, определяющий все частное и публичное право. За подобными высказываниями лежит длительная история развития этого правового явления. Для лучшего понимания сути, смысла, содержания, системы принципа добросовестности и его значения для правопорядка, который ему подчинен, полезно будет иметь представление об историческом развитии принципа добросовестности (Treu und Glauben) в немецком праве. § 1. Период до принятия ГГУ 1.1. Влияние римского права Считается, что еще в древнеримской духовной традиции возникли и культивировались такие категории, как верность своей семье и своему роду, государству, договору и долгу. Данные категории содержательно определялись необходимостью личной скромности, уважения детей к родителям, заботы родителей о детях, властей предержащих о подчиненных. Почитались бережливость, совесть и стыд 1. Данные аспекты социальных отношений в дальнейшем вышли за рамки религиозных связей и определяли содержание fides как самостоятельного нравственного понятия. Считается общеизвестным и признается также немецким правом, что изначальной основой для всей европейской правовой традиции послужили категории римского права, и не в последнюю очередь fides и bona fides 2. Считается, что fides является основой для понимания норм римского права 3 и как бы опорой всех правоотношений в Риме. Оно олицетворяет собой ожидание правильного поведения и тем самым выполнения данных обещаний и корреспондирующее этому доверие тому, что обещание будет исполнено. «Fides – термин, обозначающий разные аспекты такого нравствен 1 Карлявин И.Ю. Методологическое значение fides (совесть) и bona fides (добрая со весть) в римском частном праве // Lex Russica. 2015. № 1. С. 133. 2 Looschelders D., Olzen D. // J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungs gesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhaeltnisse. Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, Sellier-de Gruyter, 2015 (далее – Staudinger). § 242. Rn. 7. 3 Duve T. // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1. Teilband: vor § 241–304. Tübingen, 2007 (далее – HKK-BGB). § 242. Rn. 4.
К.В. Нам. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики ного явления, как вера. Вера как собственная вера и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственная обязанность всех людей выполнить свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось» 1. В качестве нравственного аспекта fides понималось как необходимая основа каждого правопорядка 2. Возрастающее значение права для внеправовых представлений о со циальных ценностях привело в III в. до н.э. к тому, что фактическое ожидание выполнения взятых обещаний получило правовую защиту, а из fides возникло правовое понятие bona fides 3. Это привносило повы шенную степень защиты доверия между лицами, состоящими между собой в правовых отношениях 4. Bona fides как правовая категория при менялась в частности в таких правоотношениях, как купля-продажа, найм, объединение лиц, и дополняла собой нормы строгого права. В качестве правовой формулы она помогала определять, что и как должник обязан был исполнить. Преторы в древнем Риме могли тем самым при разрешении споров опираться не только на формальные нормы, но и на общепризнаваемые этические основы социальных отношений. Правовая материализация нравственных начал привела, таким образом, к расширению правовых оснований для возможных правовых требований. Помимо правообразующей функции, bona fides получила и другие области применения. Так, судьи могли использовать ее в качестве определенного масштаба для контроля и дополнения содержания правовых отношений при толковании договоров. Также с ее помощью решались вопросы злоупотребления правом, выводились основания для прекращения права требования или лишения правовой защиты некоторых требований. С учетом договоренностей сторон обосновывалось наличие дополнительных обязанностей, которые как бы подразумевались в силу местных обычаев и общих обычаев оборота. В результате дальнейшего развития принцип bona fides стал служить в качестве основания для возникновения обязанностей помимо предусмотренных нормами формального права и служил вспомогательным средством при толковании формальных норм. Из него также выводилась обязанность возмещения убытков, возникающих вследствие действий или воздержания от определенных действий, которые противоречили требованиям честного оборота или требо 1 Карлявин И.Ю. Указ. соч. С. 133. 2 Looschelders / Olzen // Staudinger. § 242. Rn. 8. 3 Ibid. 4 Duve // HKK-BGB. § 242. Rn. 5.
Глава 1. Развитие принципа добросовестности (Treu und Glauben) в немецком праве ваниям взаимного сотрудничества 1. Таким образом, уже в римском праве принцип bona fides стал своего рода правовым понятием без четко определенного правового содержания, служил правовым основанием для возникновения определенных прав и обязанностей, а также использовался для определения содержания имеющихся обязательств 2. Другой правовой категорией, имеющей значение для сегодняш него немецкого принципа Treu und Glauben, в литературе называется принцип aequitas, который рассматривался в римском праве в качестве объективного масштаба для оценки правоотношений 3. Он использо вался для подтверждения того, что правовое решение спора должно формулироваться именно так, а не иначе. В особенности, что равное должно оцениваться равным образом. Aequitas понимался в большей степени как справедливость, и в частности как справедливость при оценке встречных предоставлений в двусторонних синаллагматических правоотношениях 4. Позднее, в Средние века, глоссаторы, изучавшие римское право, оценивали aequitas как противовес формальному, строгому праву, особенно в смысле необходимости в определенных случаях смягчения норм строгого права. Обращение к aequitas считалось необходимым тогда, когда имеющиеся правовые источники не позволяли прийти к справедливому решению. Во многом на основании такого подхода получило свое развитие право справедливости в английской правовой традиции. 1.2. Средние века Признается, что материально-правовое влияние раннего средневе кового германского частного права на сегодняшнее понимание принципа Treu und Glauben было весьма незначительным по сравнению с влиянием римского права 5. Таким образом, в Средние века нынеш ний немецкий принцип добросовестности был лишь сформулирован: Treu und Glauben, – тогда как его содержательный аспект сформировался только в XVIII–XIX вв. на основе римского права. Сегодня в немецком языке слова Treu и Glauben употребимы не только применительно к § 242. Treue обозначает в основном челове 1 Looschelders / Olzen // Staudinger. § 242. Rn. 9. 2 Ibid. Rn. 11. 3 Ibid. Rn. 12. 4 Duve // HKK-BGB. § 242. Rn. 7. 5 Schmidt J. // Staudinger. Berlin, Sellier-de Gruyter, 1995. § 242. Rn. 8.