Российское конкурентное право и экономика, 2019, № 3 (19)

№ 3 (19) 2019  
ISSN: 2542-0259 
No3 (19) 2019

Научно-практический журнал  
Российское конкурентное 
право и экономика*

Scientific and Practical Journal
Russian competition law 
and economy

Финансовый издательский дом  
«Деловой экспресс»

* В соответствии с решением ВАК при Минобрнауки России от 13.07.2018 № 21/257 журнал «Российское конкурентное право и экономика» 
включен в Перечень рецензируемых научных изданий, рекомендуемых для опубликования результатов диссертационных исследований.

Выпуск подготовлен при участии  
Ассоциации антимонопольных экспертов

Редакционный совет:

Максимов Сергей Васильевич  
(главный редактор)

д.ю.н., проф., главный научный сотрудник 
ИПРАН РАН

Осипова Елена Владимировна 
(зам. главного редактора)

начальник научно-методического отдела 
ФАС России

Лисицын-Светланов Андрей 
Геннадьевич (руководитель 
юридической секции)

академик РАН, д.ю.н., проф., 
сопредседатель Научного совета РАН 
по проблемам защиты и развития 
конкуренции 

Блажеев Виктор Владимирович

к.ю.н., проф., ректор МГЮА 
им. О. Е. Кутафина, вице-президент 
Ассоциации юридического образования

Губин Евгений Парфирьевич

д.ю.н., проф., зав. кафедрой 
предпринимательского права юрфака 
МГУ им. М. В. Ломоносова

Гуленков Михаил Сергеевич

к.ю.н., ст. преподаватель МПТ РЭУ 
им. Г. В. Плеханова, ФАС России

Егорова Мария Александровна

д.ю.н., доцент, проф. кафедры 
конкурентного права МГЮА 
им. О. Е. Кутафина

Кинев Александр Юрьевич

д.ю.н., проф.,  
член Центральной избирательной 
комиссии

Кучеров Илья Ильич

д.ю.н., проф., зам. директора ИЗиСП 
при Правительстве РФ

Лопатин Владимир Николаевич

эксперт РАН, д.ю.н., проф., заслуженный 
деятель науки РФ, научный руководитель 
(директор) РНИИИС

Новоселова Людмила Александровна

д.ю.н., проф., председатель Суда 
по интеллектуальным правам

Нумерова Анна Альбертовна

член Генерального совета Ассоциации 
антимонопольных экспертов

Редакционная коллегия:

Артемьев Игорь Юрьевич (председатель)

к.б.н., зав. кафедрой экономического и антимонопольного 
регулирования МГИМО МИД России, зав. кафедрой ФАС России 
при ГУ ВШЭ, руководитель ФАС России

Максимов Сергей Васильевич (заместитель председателя 
редакционного совета)

д.ю.н., проф., помощник руководителя ФАС России

Паращук Сергей Анатольевич

к.ю.н., доцент кафедры 
предпринимательского права, 
рук. магистерской программы 
«Конкурентное право» юрфака МГУ 
им. М. В. Ломоносова

Пузыревский Сергей Анатольевич

к.ю.н., доцент, зав. кафедрой конкурентного 
права МГЮА им. О. Е. Кутафина, ФАС России

Самолысов Павел Валерьевич

к.п.н., доцент, доцент кафедры организации 
финансово-экономического, материальнотехнического и медицинского обеспечения 
Академии управления МВД России

Тенишев Андрей Петрович

к.ю.н., заведующий кафедрой конкурентного 
права ИПиНБ РАНХиГС при Президенте РФ

Тосунян Гарегин Ашотович

член-корр. РАН, д.ю.н., проф., зав. сектором 
банковского и финансового права ИГП РАН

Федоров Александр Вячеславович

к.ю.н., проф., зам. Председателя СК России

Миндели Леван Элизбарович 
(руководитель экономической секции)

член-корр. РАН, д.э.н., проф., научный 
руководитель ИПРАН РАН

Айджанов Алдаш Турдыкулович

к.э.н., президент АО «Центр развития 
и защиты конкурентной политики»

Башлаков-Николаев Игорь Васильевич

к.э.н., старший научный сотрудник 
РЭУ им.Плеханова, доцент кафедры 
Антимонопольного регулирования МГОУ

Глинкина Светлана Павловна

д.э.н., проф., руководитель научного 
направления «Международные 
экономические и политические 
исследования» ИЭ РАН

Голобокова Галина Михайловна

д.э.н., проф., зав. научно-исследовательским 
отделом инновационных проблем 
интеллектуальной собственности РНИИИС

Джукич Петар 

проф. технологическо-металлургического 
факультета Университета в Белграде, 
Республика Сербия 

Кашеваров Андрей Борисович

к.э.н., зав. базовой кафедрой ФАС России 
ФГБОУ ВО «Финансовый университет 
при Правительстве РФ», ФАС России

Салимзянов Булат Ильдарович

к.ю.н., директор ФГАУ «Учебно-методический центр» ФАС России

Шарков Андрей Валентинович

генеральный директор Акционерного общества «Финансовый 
издательский дом «Деловой экспресс»

Клеева Людмила Петровна

д.э.н., проф., зав. сектором мониторинга 
состояния научно-технического комплекса 
ИПРАН РАН

Колесников Сергей Иванович

академик РАН, д.м.н., проф., засл. деятель 
науки РФ, зам. главного ученого секретаря 
Президиума РАН

Князева Ирина Владимировна

д.э.н., проф., рук. научной лаборатории 
«Центр исследования конкурентной политики 
и экономики» СИУ — филиала РАНХиГС

Королев Виталий Геннадьевич

к.э.н., зав. базовой кафедрой РЭУ 
им. Г. В. Плеханова, ФАС России

Марголин Андрей Маркович

д.э.н., к.т.н., проф., заслуженный экономист 
РФ, проректор РАНХиГС при Президенте РФ 

Караганчу Анатолий Владимирович 

д.э.н., проф., «Сибийский университет 
Лучиан Блага», г. Сибиу, Румыния

Овчинников Максим Александрович

к.э.н., первый заместитель Генерального 
директора ГК «Роскосмос»

Сероштан Мария Васильевна

д.э.н., проф., действительный член РАЕН, 
проф. кафедры стратегического управления 
ИЭМ БГТУ им. Шухова, главный научный 
сотрудник РНИИИС

Стародубов Владимир Иванович

академик РАН, д.м.н., проф., заслуженный 
врач РФ, академик-секретарь отд. 
медицинских наук РАН, директор ФГБУ 
ЦНИИОИЗ Минздрава России

Сушкевич Алексей Геннадьевич

к.э.н., проф., заслуженный экономист РФ, 
директор Департамента антимонопольного 
регулирования ЕЭК, зам. зав. базовой 
кафедрой ФАС России НИУ ВШЭ

Цыганов Андрей Геннадьевич

к.э.н., ведущий научный сотрудник 
кафедры конкурентной и промышленной 
политики экономического факультета МГУ 
им. М. В. Ломоносова, ФАС России

Шульц Владимир Леопольдович

член-корр. РАН, д.ф.н., проф., засл. 
деятель науки РФ, директор ЦИПБ РАН, 
зам. председателя Президиума ВАК 
при Минобрнауки России

Содержание

Обращение к читателям

4 
О пользе кодификации правил экономического поведения и цифровом конкурентном кодексе
С. В. Максимов 

Теория конкурентного права

6 
Мнимая конкуренция должна быть прямо запрещена законом
К. Н. Алешин, ФАС России, г. Москва
10 
Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке: проблемы административной 
ответственности
И. В. Башлаков-Николаев, Российский экономический университет им. Г. В. Плеханова, Ассоциация 
антимонопольных экспертов, г. Москва 

Проблемы совершенствования антимонопольного и проконкурентного законодательства

16 
Проблема доступа антимонопольных органов к тайне связи
А. В. Рего, Ассоциация антимонопольных экспертов, г. Москва 
А. Ю. Мацкевич, ПАО «МТС», г. Москва 
20 
Комментарий к статье «Проблема доступа антимонопольных органов к тайне связи» 
К. Н. Алешин, ФАС России, г. Москва
22 
Российские «интеллектуальные иммунитеты» в условиях Евразийского экономического союза
Е. А. Кузнецова, М. Ю. Кот, Юридическая фирма «Инфралекс», г. Москва
28 
Комментарий к статье «Российские “интеллектуальные иммунитеты” в условиях Евразийского 
экономического союза»
А. В. Молчанов, ФАС России, г. Москва
30 
Новеллы в сфере контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические 
отрасли экономики
И. В. Акимова, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации,  
Адвокатское бюро BGP Litigation, г. Москва 
К. Б. Симакова, Адвокатское бюро BGP Litigation, г. Москва
36 
Общая математическая модель «дорожной карты» борьбы с картелями
Ю. Г. Васин, Институт актуального образования «ЮрИнфоР», г. Москва 
Т. Ю. Рудая, Ростовский юридический институт МВД России, г. Ростов-на-Дону

Проблемы антимонопольной правоприменительной практики

42 
Проблемы внедрения системы антимонопольного комплаенса в компании
А. Н. Астанин, Банк ВТБ (ПАО), Ассоциация антимонопольных экспертов, г. Москва
46 
Изменение условий государственного контракта как вид нарушения антимонопольного 
законодательства
М. А. Максимова, Коллегия адвокатов «АртЛекс», Институт права Башкирского государственного 
университета, член Ассоциации антимонопольных экспертов, г. Уфа
54 
Нарушение конкуренции онлайн-платформами в сфере туризма (в части требований о паритете 
цен): опыт зарубежных стран
О. В. Мильчакова, ФАС России, Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина 
(МГЮА), г. Москва

Экономический анализ для целей антимонопольного регулирования

60 
Анализ допустимости сделок экономической концентрации: анализ лучших практик
В. Пружанский, партнер RBB Economics, г. Брюссель
68 
Цены на бензин в России — осознанное движение вверх?
С. Г. Беляев, И. А. Капитонов, Высшая школа тарифного регулирования РЭУ им. Г. В. Плеханова, г. Москва

Проблемы совершенствования функций антимонопольного регулятора

78 
Ведомственная апелляция ФАС России: роль правовых позиций в формировании единообразия 
правоприменительной практики
О. А. Москвитин, Институт конкурентной политики и регулирования рынков НИУ ВШЭ,  
Коллегия адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», Ассоциация антимонопольных экспертов, г. Москва 
И. П. Бочинин, Коллегия адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», г. Москва
84 
Практика Апелляционной коллегии ФАС России (научный обзор наиболее значимых дел, 
рассмотренных во II квартале 2019 г.)
А. В. Молчанов, ФАС России, г. Москва

Российское конкурентное право и экономика

Обращение к читателям

 

О пользе кодификации правил 
экономического поведения 
и цифровом конкурентном 
кодексе

On the benefits of codifying rules 
of economic behavior and digital 
competition code

С. В. Максимов,
главный редактор журнала 
«Российское конкурентное 
право и экономика», помощник 
руководителя ФАС России,  
доктор юридических наук, 
профессор 

Sergey V. Maksimov,
Editor in Chief «Russian 
Competition Law and Economics» 
journal, Assistant to the Head 
of the FAS Russia,  
Doctor of Law, Professor

ISSN: 2542-0259 
© Российское конкурентное право 
 и экономика, 2019

Т

ема редакционной статьи третьего номера «Российского конкурентного права 
и экономики» за 2019 г. навеяна анализом публикуемых материалов. Несмотря 
на многообразие затрагиваемых нашими авторами проблем (от государственного 
реагирования на мнимую конкуренцию (К. Н. Алешин) до пределов применения российских «иммунитетов» на антимонопольное регулирование в сфере оборота объектов интеллектуальной собственности в условиях ЕАЭС (Е. А. Кузнецова и М. Ю. Кот) и особенностей экономического анализа в сделках экономической концентрации (В. Пружанский), 
все публикации объединены общим выводом о несовершенстве правового регулирования экономического поведения, в том числе поведения, связанного с соблюдением правил конкуренции. Вопреки титаническим масштабам и высоким темпам реформирования 
экономического законодательства, уровень его противоречивости не снижается, а растет. Вместе с ним растет и объективная потребность в систематизации «облачного» экономического регулирования.
Саму идею кодификации многочисленных правил экономического поведения граждан, организаций и государств, а также их объединений1 нельзя назвать новой. 
Значительная часть этих правил давно кодифицирована в форме отраслевых и межотраслевых законов. Большую часть действующих в России кодексов составляют кодифицированные акты, регулирующие собственно экономическое поведение (гражданский, 
налоговый, таможенный, земельный, бюджетный и др.)2. При этом ни про один из них 
нельзя сказать, что он регулирует только экономическое поведение. 
Также неправильным будет утверждение, что «неэкономические» кодексы не регулируют экономические отношения. Вопреки устоявшимся, например, в теории уголовного права представлениям о предмете регулирования уголовного законодательства3 

1 
К правилам экономического поведения относятся не только собственно закрепленные в нормативных 
правовых актах и международных договорах правила производства, обмена, распределения и потребления товаров (в том числе работ и услуг) и многочисленные правила, обеспечивающие развитие соответствующих экономических отношений в нужных для конкретного государства или цивилизации 
в целом направлениях, но и этические правила, не облеченные в форму нормативного правового 
акта. — Прим. авт.

2 
По данным Минюста России, на 20 сентября 2019 г. в нашей стране действовали 25 федеральных кодексов, а также Таможенный кодекс Евразийского экономического союза, вступивший в силу 1 января 
2018 г. Последним из федеральных кодексов был принят Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. См.: Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 09.01.2018.

3 
См., например: Гаухман Л. Д. Задачи и функции уголовного права (§ 2 гл. II) // Уголовное право. Общая 
часть: Учебник. 2-е изд. доп. и перераб. М.: Эксмо, 2005. С. 14.

 

О пользе кодификации правил экономического поведения и цифровом конкурентном кодексе

Федеральная антимонопольная служба
5

№ 3 (19) 2019

действующий УК РФ не только охраняет (ст. 2) общественные экономические отношения, понимаемые как 
социальные ценности, но и косвенно регулирует экономические отношения, понимаемые как правоотношения, 
возникающие между их субъектами. 
В экономическом смысле вид, размер и вероятность 
наказания за нарушение правил экономического поведения объективно являются рисками, определяющими рентабельность любого вида предпринимательства 
и целесообразность любой экономической деятельности. Возможно, по этой причине законодатель так часто 
прибегает к уголовному закону как к инструменту увеличения рисков, связанных с отклонением от разрешенного экономического поведения. 
Эти рассуждения составляют ничтожную часть аргументов, подтверждающих универсальную природу 
экономического поведения как единого механизма. 
Правовое регулирование этого механизма по своей сути 
столь же универсально, как и сам механизм. В связи 
с этим в нем заложено объективное стремление к единой системе, первым проявлением которой служит кодификация как начальный этап осмысления внутреннего 
единства той или иной совокупности правил поведения. 
Если бы экономическое поведение было механическим («бездушным»), а не «живым», каковым оно является благодаря своему материальному первосубъекту — 
человеку (юридическое лицо всегда было и останется 
правовой фикцией, производной от действительного 
субъекта экономического поведения), то вопрос составления единого свода правил такого поведения давно 
был бы решен. 
Невозможность регулирования экономических отношений без воздействия на человека, его духовное 
начало, разум и эмоции делает задачу полной систематизации такого регулирования чрезвычайно сложной, 
несмот ря на наличие объективных предпосылок.
Хотя на сегодня официально кодифицирована меньшая часть из более чем 9 млн нормативных правовых 
актов страны, неофициальная («латентная») систематизация охватывает подавляющее их большинство. На 
деле мы уже имеем не только неофициальный электронный («цифровой») свод законов и иных нормативных 
правовых актов в виде разделов автоматизированных 
баз правовых данных («КонсультантПлюс», «Кодекс», 
«Гарант» и др.), но и неофициальные своды фактических 
судебных и досудебных прецедентов правоприменения, 
а также корреспондирующие им своды доктринальных 
толкований.
Любой правопользователь имеет возможность убедиться в этом при попытке найти с помощью такой базы 
ответ на тот или иной запрос. Автоматическая идентификация совокупности нормативных правовых актов, 
отвечающих на запрос, и есть не что иное, как форма систематизации взаимосвязанных правовых норм. Разуме
ется, идентифицируемая таким образом система правовых норм не может подменить собой кодекс, в котором 
общие и специальные нормы четко разделены и упорядочены.
Наличие неофициальных «цифровых» сводов нормативных правовых актов, фактических прецедентов 
правоприменения и доктринальных толкований создает 
хорошие предпосылки для разработки математической 
модели кодификации правил конкурентного поведения 
хозяйствующих субъектов, которые составляют важную 
часть правил экономического поведения. 
К иным предпосылкам разработки конкурентного 
кодекса на основе математической модели следует отнести: 1) взаимную заинтересованность государства, 
предпринимательского сообщества и граждан в сбалансированном регулировании отношений развития 
и защиты конкуренции на основе общих целей, задач 
и принципов; 2) быстрое разрастание системы нормативных правовых актов о конкуренции (на 1 сентября 
2019 г. их число превышало 400); 3) начавшееся обособление внутри отрасли конкурентного права четырех 
его подотраслей: материального проконкурентного 
и материального антимонопольного; процессуального 
проконкурентного и процессуального антимонопольного; 4) наличие значительного теоретического опыта кодификации конкурентного законодательства4; 
5) успешный опыт использования математических моделей в целях повышения эффективности реализации 
контрольно-надзорных функций; 6) опыт развития единого регулятора в сфере конкуренции — Федеральной 
антимонопольной службы5.
Особое значение для перспектив реализации этой 
идеи будет иметь опыт использования Федеральной 
антимонопольной службой «большого “цифрового” кота» 
как частично автоматизированной технологии выявления и пресечения картелей. Помимо прочего данная технология позволит более точно оценивать эффективность 
применяемых мер административной и уголовной ответственности за картели.
Пожалуй, впервые в истории цивилизации заинтересованный законодатель получил реальную возможность 
использовать математическое моделирование механизма воздействия правовых норм на экономическое поведение для уменьшения негативных последствий правовых экспериментов на «живой» экономике и создания 
системы объективного мониторинга эффективности такого регулирования. 

4 
См.: Государственная конкурентная политика и стимулирование 
конкуренции в Российской Федерации: Монография. В 2 томах. 
М.: Научный эксперт, 2009. Т. 2. С. 157—337.

5 
См.: Уроки 15-летия Федеральной антимонопольной службы (редакционная статья) // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 1. С. 5.

Российское конкурентное право и экономика

Теория конкурентного права

 

УДК 342.9. 
Мнимая конкуренция должна 
быть прямо запрещена законом

К. Н. Алешин, 
ФАС России,
г. Москва

Аннотация
В статье раскрывается содержание понятия мнимой конкуренции и ее негативное 
влияние на реальную конкуренцию.
Подвергается критике нормативистский подход к толкованию конституционного 
запрета на монополизацию и монополистическую деятельность.
Обоснована необходимость законодательного закрепления запрета (запретов) 
на мнимую конкуренцию как форму (формы) монополистической деятельности.

Ключевые слова: мнимая конкуренция, антимонопольный орган, товарный рынок, торги, 
антимонопольное законодательство, монополизация, монополистическая деятельность. 

Imaginary competition must be 
expressly prohibited by law

K. N. Aleshin, 
FAS of Russia,
Moscow

Annotation
The article reveals the content of the concept of imaginary competition and its negative 
impact on real competition.
The formal normative approach to the interpretation of the constitutional ban on 
monopolization and monopolistic activity is criticized.
The necessity of legislative consolidation of prohibition (prohibitions) on imaginary 
competition form (forms) of monopolistic activity is substantiated.

Keywords: perceived competition, the competition authority, the commodity market, auctions, antitrust, monopolization, monopoly activities.

ISSN: 2542-0259 
© Российское конкурентное право 
 и экономика, 2019

In fraudem legis facit, 
qui salvis verbis legis, 
sententiame juscircum venit1

З

начительное внимание проблемам борьбы с мнимой конкуренцией сегодня уделяется не только в научной литературе [1—3], но и в практике антимонопольного 
регулирования [4].
Статья 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»2 (далее — Закон о защите конкуренции) относит к предмету регулирования соответствующего Закона организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе 
предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной 
конкуренции, а также недопущения, ограничения, устранения конкуренции. 
В своей практике антимонопольные органы неоднократно сталкивались с явлением 
мнимой конкуренции. Несмотря на антиконкурентную природу таких действий, их квалификация как нарушения антимонопольного законодательства либо затруднительна 

1 
Тот обходит закон, кто, соблюдая его букву, действует не в духе закона (перевод с лат.).

2 
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). 
Ст. 3434.

К. Н. Алешин

Мнимая конкуренция должна быть прямо запрещена законом

Федеральная антимонопольная служба
7

№ 3 (19) 2019

(и такое решение сопряжено с высоким риском отмены 
в связи с отсутствием всех элементов состава соответствующего правонарушения), либо вообще невозможна 
(поскольку в ряде случаев такое поведение будет считаться допустимым с точки зрения Закона о защите конкуренции).
Действия, охватываемые категорией мнимой конкуренции, не подпадают под определение понятия монополистической деятельности, поскольку формально направлены не на ограничение конкуренции, а на создание 
видимости конкуренции, ее имитацию. В связи с этим 
такие действия заслуживают отдельного рассмотрения 
именно как формы антиконкурентного поведения. Предлагаем далее использовать для обозначения данного 
явления понятие «мнимая конкуренция», не беря его 
в кавычки.
Понятие мнимости в юридической науке практически тождественно общепринятому смыслу этого слова. 
Например, мнимая оборона в теории уголовного права — это оборона против воображаемого, а не действительного посягательства. Мнимая сделка в гражданском 
праве — это сделка, совершенная лишь для вида, без 
намерения создать соответствующие ей правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ)3. 
Очевидно, что в состоянии мнимой конкуренции находятся хозяйствующие субъекты, только один из которых будет действительным участником товарного рынка 
или торгов, а остальные фактически не реализуют товар 
на этом рынке, не принимают участия в конкурентной 
борьбе на торгах и не претендуют на победу в них. Их заявка на участие в торгах или информация о присутствии 
на товарном рынке не имеют цели реализовать или приобрести какой-либо товар (услугу), их действия не направлены на получение собственной прибыли, а осуществляются «формально», в интересах организатора 
этой «схемы» и только для того, чтобы у любого заинтересованного лица создавалось впечатление о наличии 
конкуренции на рынке или торгах, либо с целью создать 
искаженное представление контролирующих органов 
о степени концентрации данного рынка.
Итак, в соответствии с буквой Закона о защите конкуренции мнимая конкуренция не является формой монополистической деятельности. Согласно п. 10 ст. 4 указанного Закона, формами монополистической деятельности 
являются злоупотребление доминирующим положением, 
соглашение или согласованные действия, запрещенные 
антимонопольным законодательством, а также иные 
действия (бездействие), признанные в соответствии 
с федеральными законами монополистической деятельностью.

3 
Большой юридический словарь // Интернет-издание / https://
petroleks.ru/dictionaries/dict_big_law13.php. Дата обращения: 
26.08.2019.

Существует мнение, что не все ограничивающие конкуренцию действия являются запрещенной формой поведения, а лишь те из них, которые прямо поименованы 
в законодательстве (федеральном законе) как монополистическая деятельность. Такой вывод основан на суждении, согласно которому Конституция Российской Федерации запрещает формы монополизации и недобросовестной конкуренции (ч. 2 ст. 34), исчерпывающим 
образом перечисленные в Законе о защите конкуренции. 
Представляется, что это не так. Соотношение понятий 
«монополистическая деятельность» и «монополизация» 
является дискуссионным в конкурентном праве. Так, 
С. А. Паращук считает, что термин «монополизация», понимаемый как запрещенное поведение, является более 
широким по сравнению с термином «монополистическая 
деятельность». Монополизация будет включать монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов, 
антимонопольные нарушения при осуществлении экономической концентрации, антиконкурентные действия 
при проведении торгов, антиконкурентные действия 
и соглашения органов власти и др. [5]. Поэтому (исходя 
из смысла ч. 2 ст. 34 Конституции РФ) в целях правового 
регулирования необходимо разграничивать правомерное осуществление монополии от противоправного [5].
Законодательство не отождествляет понятия «монополизация» и «монополистическая деятельность». И если 
Закон о защите конкуренции дает легальное определение понятия монополистической деятельности, то, что 
такое «монополизация», ни одним нормативным правовым актом не определено. Можно предположить, что 
монополизация — это процесс, осуществление действий, 
направленных на ограничение конкуренции с целью получения субъектом монополизации, в итоге, доминирующего или монопольного положения на товарном рынке.
То есть Конституция РФ защищает конкуренцию 
от любых форм ограничения, а не только от тех, которые 
являются монополистической деятельностью и включают 
деяния, перечисленные в п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции. То есть свобода экономической деятельности, 
гарантированная ч. 1 ст. 8 Конституции РФ: («В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг 
и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности»), ограничена свободой 
конкуренции. Как только экономическая деятельность 
начинает ограничивать конкуренцию одним из запрещенных законом способов, она становится монополистической деятельностью, то есть правонарушением.
В отличие от монополистической деятельности, монополизация может осуществляться не только хозяйствующими субъектами, участниками какого-либо товарного рынка или торгов, но и, например, органами власти, 
организаторами торгов, государственными заказчиками 
и т. д. И это отличие однажды было закреплено законодателем. 

Российское конкурентное право и экономика

Теория конкурентного права

 

В первом российском законодательном акте, охраняющем конкуренцию, Законе РСФСР от 22.03.1991 
№ 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ч. 9 ст. 4) монополистическая деятельность определялась как противоречащие антимонопольному законодательству действия 
(бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов власти 
субъектов Российской Федерации и органов местного 
самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции4. Указанным Законом монополистическая деятельность субъектов предпринимательства и неправомерная деятельность органов и организаций публичной власти были разделены, 
поскольку правонарушения указанных органов, направленные на ограничение конкуренции, по своей правовой 
природе не являются монополистической деятельностью [5]. То есть деятельность органов власти по ограничению конкуренции является не монополистической 
деятельностью, а запрещенной формой монополизации.
С этой точки зрения создание мнимой конкуренции 
также будет запрещенной формой монополизации, если 
будет доказано, что сама по себе мнимая конкуренция 
(а не антиконкурентные действия субъектов, находящихся в условиях мнимой конкуренции) является ограничивающим конкуренцию фактором.
Попробуем разобраться с этим вопросом. Итак, законодатель говорит нам, что негативное влияние на конкуренцию можно оказать путем ее устранения, недопущения или ограничения. Именно эти виды негативных 
последствий для конкуренции поименованы в ст. 11—17 
Закона о защите конкуренции как условие противоправности тех действий, которые могут к этим последствиям привести. Может ли мнимая конкуренция привести 
хотя бы к одному из этих последствий?
Представляется, что может. Поскольку мнимая конкуренция подразумевает скоординированные действия как 
минимум двух участников рынка, один из которых будет 
только имитировать свое участие в данном товарном 
рынке или торгах, то и их мнимая рыночная сила, которую 
определяют для себя потенциальные конкуренты, желающие войти на этот рынок, будет восприниматься заинтересованными лицами как большая в сравнении с рыночной 
силой одного участника рынка. Таким образом, сам факт 
создания видимости присутствия на рынке дополнительного конкурента создает у потенциальных участников 
рынка ложное представление как о структуре рынка, так 
и о величине барьеров входа, которые этому потенциальному участнику предстоит преодолеть. Таким образом, 
мнимая конкуренция, даже если она не сопровождается 
антиконкурентным соглашением или иной формой «тра
4 
См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета 
РСФСР. 1991. № 16. Ст. 49.

диционной» монополистической деятельности, уже является ограничивающим конкуренцию фактором, так как 
может удержать потенциальных реальных конкурентов 
от входа на рынок, на котором она имеет место.
Далее, если речь идет о мнимой конкуренции на монопольном или олигопольном рынке, то она может являться фактором, устраняющим потенциальную конкуренцию монополиста с хозяйствующими субъектами, 
претендующими на участие на таком рынке, так как создает для монополиста возможности иметь дополнительные доходы сверх размера цены, который сложился бы 
на его товар в ситуации «обычной», не завуалированной 
монополии. 
И наконец, мнимая конкуренция может ограничивать 
конкуренцию путем получения «псевдоконкурентами» 
возможности совершать антиконкурентные действия, 
формально не нарушая антимонопольное законодательство (например, «обходя» нормы о контроле экономической концентрации или запреты на заключение 
антиконкурентных соглашений — как в случае с псевдоконкуренцией участников подконтрольной одному лицу 
группы лиц на торгах с целью манипулирования поведением реальных конкурентов).
Однако в приведенных примерах ограничение конкуренции осуществляется путем ее имитации по инициативе участника рынка или торгов, то есть хозяйствующего 
субъекта, реализующего свой товар.
Ограничивают ли конкуренцию действия заказчика, 
покупателя, организатора торгов, если он является инициатором создания условий мнимой конкуренции? 
Представляется, что ограничивают, поскольку такие 
его действия сами по себе могут приводить к последствиям, например, установленным ст. 17 Закона о защите 
конкуренции. 
Например, имитируя проведение конкурентной процедуры отбора поставщика, дабы не наделять заранее 
определенного победителя торгов статусом единственного поставщика (это может повлечь ограничения при 
ценообразовании), то есть, выражаясь проще, чтобы 
купить подороже то, что без торгов можно было купить 
дешевле, и избежать контроля соблюдения порядка 
цено образования, заказчик может инициировать приглашение на торги «псевдоконкурентов», которые на самом 
деле поставкой закупаемой продукции никогда не занимались и не планируют заниматься. 
Тем самым заказчик не только придаст реализации 
антиконкурентного соглашения на торгах вид законной 
процедуры, но и затруднит антимонопольному органу 
доказывание факта нарушения ст. 17 Закона о защите 
конкуренции. Поскольку нарушение запрета, предусмотренного указанной статьей, имеет место только в случае, 
если в результате таких действий была или могла быть 
ограничена конкуренция, то наличие нескольких допущенных до торгов заявок «псевдоконкурентов» крайне 
затруднит доказывание такого ограничения.

К. Н. Алешин

Мнимая конкуренция должна быть прямо запрещена законом

Федеральная антимонопольная служба
9

№ 3 (19) 2019

Если антимонопольный орган не сможет доказать негативное влияние на конкуренцию в результате односторонних действий заказчика, при отсутствии антиконкурентного соглашения с участником торгов (например, при создании преимущественных условий одному 
из участников торгов), действия «псевдоконкурентов» 
по созданию мнимой конкуренции на этих торгах не могут быть квалифицированы как нарушение какой-либо 
нормы Закона о защите конкуренции. 

Вывод

Запреты на различные формы мнимой конкуренции должны быть прямо закреплены в отдельной статье (статьях) 
Закона о защите конкуренции и Кодекса Российской Федерации об административных правонаруше ниях.  

Литература

1. 
Степанова Е. Е. Контрактная система в сфере закупок: опыт цивилистического исследования: Монография. СПб.: Гамма, 2018. 228 с.
2. 
Куракин А. В., Сухаренко А. Н. К вопросу о декриминализации преступлений в системе государственно
го оборонного заказа // Российская юстиция. 2018. 
№ 10. С. 29—31.
3. 
Алешин К. Н. Мнимая конкуренция на торгах: проблемы квалификации // Российское конкурентное 
право и экономика. 2017. № 1. С. 28—31.
4. 
Доклад о состоянии конкуренции в России 
за 2017 год. М.: ФАС России, 2018. С. 23—24.
5. 
Паращук С. А. Монополия и монополизация: регламентация в российском праве: Сборник избранных 
статей по конкурентному праву. М.: МГУ им. М. В. Ломоносова, 2018. С. 76, 90, 91.

Сведения об авторе 

Алешин Константин Николаевич: кандидат юридических наук, профессор кафедры экономического и антимонопольного регулирования МГИМО МИД России, 
доцент кафедры правовой защиты экономической конкуренции СПбГУ, заместитель начальника Правового 
управления Федеральной антимонопольной службы
Контактная информация
Адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11
Тел.: +7 (499) 755-23-23
E-mail: k.aleshin@fas.gov.ru

Российское конкурентное право и экономика

Теория конкурентного права

 

УДК 343.92, 342.95, 330.1
Злоупотребление доминирующим 
положением на товарном рынке: 
проблемы административной 
ответственности

И. В. Башлаков-Николаев,
Российский экономический 
университет им. Г. В. Плеханова, 
Ассоциация антимонопольных 
экспертов, г. Москва 

Аннотация
В статье рассматриваются основание и условия применения мер административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке — статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных 
правонарушениях (КоАП РФ).
Сделан вывод о том, что при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке антимонопольный орган должен устанавливать 
выполнение всех необходимых условий, указанных непосредственно в Законе 
о защите конкуренции, а не только условий, определяемых на основании Приказа 
ФАС России от 28.04.2010 № 220.
Обоснована допустимость квалификации по ст. 14.31 КоАП РФ действий (бездействия) хозяйствующего субъекта только после получения им извещения антимонопольного органа о доминировании.
Предложены и обоснованы меры по расширению превентивной направленности 
антимонопольного регулирования на все виды злоупотребления хозяйствующими 
субъектами доминирующим положением, включая закрепление в антимонопольном 
законодательстве института запроса о должном поведении хозяйствующего субъекта.

Ключевые слова: административная ответственность, доминирующее положение, предупреждение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, запрос 
о должном поведении хозяйствующего субъекта. 

Abuse of dominant position in 
the commodity market: problems 
of administrative responsibility

I. V. Bashlakov-Nikolaev,
Russian University of Economics 
n.a. G. V. Plekhanov, 
Association of Antimonopoly 
Experts, 
Moscow

Annotation
The article deals with the basis and conditions of administrative liability for abuse of a 
dominant position in the commodity market, provided for in article 14.31 of the Code of 
Administrative Offences of the Russian Federation (CAO RF).
It is concluded that in establishing the dominant position of an economic entity in the 
commodity market, the Antimonopoly authority must establish the fulfillment of all the 
necessary conditions specified directly in the Federal Law on protection of competition 
(2006), and not only the conditions determined on the basis of the Order of the FAS of 
Russia dated 28.04.2010 № 220.
The admissibility of qualification under art. 14.31 CAO RF of actions (inaction) of an 
economic entity only after receiving notification of the Antimonopoly authority of 
dominance is proved.
Proposed and substantiated measures for increasing preventive orientation of antitrust 
regulation to all kinds of abuse by economic entities dominant position including fixing 
in antitrust Institute request on the proper behavior of the entity.

Keywords: administrative responsibility, a dominant position, warning about the inadmissibility of 
violation of the antimonopoly legislation, the request of the proper conduct of the business entity.

ISSN: 2542-0259 
© Российское конкурентное право 
 и экономика, 2019

И. В. Башлаков-Николаев

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке...

Федеральная антимонопольная служба 11

№ 3 (19) 2019

П

роблемам совершенствования мер юридической 
(в том числе административной) ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке посвящено значительное 
число прикладных и фундаментальных исследований 
как в России [1, с. 154—221; 2, с. 58—89], так и за рубежом [3, с. 499—504].
В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ1 юридическое 
лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что 
у него имелась возможность для соблюдения правил 
и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена 
административная ответственность, но данным лицом 
не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ 
от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших 
в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее — Постановление 
№ 10) в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, 
что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена 
административная ответственность, но данным лицом 
не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению2. При этом согласно абзацу второму данного пункта выяснение виновности лица в совершении 
административного правонарушения осуществляется 
на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство 
по делу об административном правонарушении, в том 
числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 
КоАП РФ.
В пункте 16.1 Постановления № 10 указывается, что 
при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, 
что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 
ст. 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц 
в отношении юридических лиц формы вины КоАП РФ 
(ст. 2.2) не выделяет, и, следовательно, и в тех случаях, 
когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП 

1 
См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // 
СЗ РФ. 07.01.2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

2 
Вестник ВАС РФ. 2004. № 8.

РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение 
ставится в зависимость от формы вины, в отношении 
юридических лиц требуется лишь установление того, что 
у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им 
не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ 
за I квартал 2013 г.3 (Определение № 18-КГ12-62) отмечается, что в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического 
или юридического лица, за которое в том числе законами субъекта РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность, 
и воспроизводится содержание п. 16 Постановления 
№ 10. Одновременно указано, что назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное 
правонарушение виновное физическое лицо, равно как 
и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.
Из этого следует, что материальное основание административной ответственности за правонарушение 
(в том числе предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ) должно быть конкретизировано непосредственно в самом законе об административных правонарушениях, 
а не в ином акте органа государственной власти. Неопределенность содержания законодательного регулирования ведет к нарушению закрепленного в ч. 1 ст. 1.4 
КоАП РФ принципа равенства лиц, совершивших административные правонарушения, перед законом. 
Судебной практикой4 выработана правовая позиция, 
в соответствии с которой согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ 
юридическое лицо признается виновным в совершении 
административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ 

3 
См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2013 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 
2013. № 10.

4 
См., например: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2017 № Ф05-11251/2017 по делу 
№ А41-1817/2017; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2015 № Ф05-16266/2015 по делу 
№ А40-57629/15 // СПС КонсультантПлюс (http://www.consultant.
ru). Дата обращения: 31.07.2019.

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке...