Правовая природа договоров о создании произведений науки, литературы и искусства

ÌÎÑÊÂÀ 2019

В.С. Витко

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ

О СОЗДАНИИ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

НАУКИ, ЛИТЕРАТУРЫ 

И ИСКУССТВА 

УДК 347.786.31
ББК 67.404.314
В 54

Рецензент:
Е.А. Павлова – кандидат юридических наук, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах, заведующая кафедрой интеллектуальных прав ФГБНУ «Исследовательский центр частного права им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации».

Витко В.С.
В 54  
Правовая природа договоров о создании произведений науки, 
литературы и искусства. – М.: Статут, 2019. – 240, [1] с.: ил.

ISBN 978-5-8354-1495-6 (в пер.)

В книге рассмотрены доктринальные воззрения на правовую природу 
договоров о создании произведений науки, литературы и искусства: авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), о создании произведения в пределах 
установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебного произведения) (ст. 1295 ГК РФ) и заказа (ст. 1296 ГК РФ). Автор 
приходит к выводу, что господствующее понимание природы исследуемых договоров не является удовлетворительным, и по этой причине 
представляет собственный взгляд на сущность отношений по созданию 
произведений.
Для практикующих юристов, представителей научного сообщества, 
аспирантов, студентов, а также для всех, кто интересуется рассматриваемой правовой проблемой.

УДК 347.786.31
ББК 67.404.314

Электронные издания можно приобрести 
в интернет-магазине statut-digital.ru

ISBN 978-5-8354-1495-6

© В.С. Витко, 2018
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2018

 
Витко В.С.
В 54  
Правовая природа договоров о создании произведений науки, литературы и искусства. [Электронное издание]. – М.: Статут, 2019. – 
240, [1] с.: ил.

ISBN 978-5-907139-14-5

ISBN 978-5-907139-14-5
© В.С. Витко, 2018
© ООО «Статут», 2018

Оглавление

вступительнОе слОвО (Е.А. Павлова) .................................................... 4

введение................................................................................................ 5

глава 1. дОгОвОр автОрскОгО заказа........................................................ 6
§ 1.  Понятие и квалифицирующие признаки договора  
авторского заказа ........................................................................... 6
§ 2. Предмет договора авторского заказа .......................................... 23
2.1. Доктринальные представления о предмете  
договора авторского заказа ......................................................... 23
2.2. Понятие предмета договора авторского заказа  
в законодательстве ...................................................................... 36
2.3. Авторский взгляд на предмет договора  
авторского заказа ........................................................................ 69
§ 3. Существенные условия договора авторского заказа .................108
§ 4. Правовая природа договора авторского заказа .........................117

глава 2. прирОда дОгОвОра О сОздании служебных прОизведений......137
§ 1.  Юридическая природа отношений по созданию  
служебных произведений ...........................................................137
§ 2.  Основание перехода имущественных прав  
на служебное произведение к работодателю .............................156

глава 3. правОвая прирОда дОгОвОра заказа прОизведений.................171
§ 1.  Понятие и квалифицирующие признаки  
договора заказа произведений ...................................................171
§ 2. Объект и предмет договора заказа произведений .....................172
§ 3. Правовая природа договора заказа произведений ....................199

заключение.........................................................................................211

истОчники..........................................................................................217

прилОжения – на вклейке

вступительнОе слОвО

Монография В.С. Витко посвящена интересной и актуальной теме – 
анализу правовой природы группы договоров в сфере авторского права, 
объединенных тем, что все они направлены на регулирование отношений, вытекающих из факта создания новых произведений.
Автор очень внимательно и критически рассматривает многочисленные и весьма разнообразные доктринальные позиции по спорным 
вопросам, связанным с толкованием содержащихся в ГК РФ норм, 
посвященных договорам авторского заказа (ст. 1288), договорам о создании служебных произведений (ст. 1295) и договорам заказа произведений (ст. 1296).
На основе анализа действующего российского законодательства 
и теоретических взглядов широкого круга отечественных специалистов 
в области гражданского права и права интеллектуальной собственности 
В.С. Витко весьма убедительно обосновывает свои взгляды на правовую природу вышеназванных договоров. Безусловно положительным 
моментом является то, что в работе большое внимание уделяется также 
судебной практике.
В.С. Витко в своей монографии показывает глубокие знания в области исследуемых проблем, высокий уровень теоретической подготовки, прекрасное знакомство с научной литературой, законодательством 
и судебной практикой.
Структура книги обеспечивает выполнение исследовательских задач, поставленных перед собой автором. Рассматриваемые вопросы 
раскрыты достаточно полно, выводы ясны и понятны, логически вытекают из предваряющих их рассуждений.
Монография представляет научный и практический интерес для специалистов как в области интеллектуальных прав, так и в сфере обязательственного права. Она также будет полезна студентам, аспирантам 
и преподавателям юридических вузов.

Елена Александровна Павлова,
кандидат юридических наук, начальник отдела 
законодательства об интеллектуальных правах, 
заведующая кафедрой интеллектуальных прав  
ФГБНУ «Исследовательский центр частного права  
им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации»

Если бы меня спросили, что в жизни необходимей –
хлеб, нефть, каменный уголь или литература,
я бы, не колеблясь, ответил – литература.
А.Б. Мариенгоф

введение

Значение договоров о создании произведений науки, литературы 
и искусства (далее – произведения) для сферы интеллектуальной собственности заключается в том, что именно с создания произведений 
начинаются отношения интеллектуальной собственности.
В части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) достаточное внимание уделено распределению имущественных прав 
на созданные по договорам произведения, но при этом неудовлетворительно урегулированы отношения непосредственно по созданию 
произведений.
Нормы, регулирующие отношения по созданию произведений, 
содержатся только в ст. 1288–1291 ГК РФ. Правила ст. 1295, посвященной служебным произведениям, а также ст. 1296 ГК РФ, относящейся 
к произведениям, созданным по заказу, касаются лишь порядка распределения имущественных прав на созданные произведения. Таким 
образом, часть четвертая ГК РФ недостаточно регулирует отношения 
по созданию произведений.
Гражданский кодекс РФ содержит понятия «служебное произведение», «произведения, созданные по заказу», но в нем отсутствуют конструкции договоров о создании служебных произведений, заказа произведений, которые по сути оказались законом не урегулированными.
По этим причинам до сих пор не достигнуто единство научных позиций об объекте, о предмете и правовой природе вышеуказанных договоров. Эти правовые вопросы нуждаются в дальнейшем исследовании.
В настоящей книге будет рассмотрена правовая природа договора 
авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ), договора о создании произведения 
в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебного произведения) (ст. 1295 ГК РФ) и договора заказа 
(ст. 1296 ГК РФ).
В целом ряде работ разрабатывалась проблема установления юридической природы вышеперечисленных договоров, но, на наш взгляд, 
предложенные решения не видятся удовлетворительными. По этой 
причине мы предлагаем свое представление о правовой природе договоров о создании произведений.

глава 1. дОгОвОр автОрскОгО заказа

§ 1. Понятие и квалифицирующие признаки 
договора авторского заказа

В науке гражданского права отсутствует целостное учение о договоре авторского заказа на создание произведений науки, литературы 
и искусства. По этой причине до сих пор исследователями ведутся дискуссии относительно квалифицирующих признаков, предмета, состава 
существенных условий этого вида договора. В юридической доктрине 
также отсутствует единство мнений о правовой природе упомянутого 
договора: вопрос о том, является договор авторского заказа разновидностью гражданско-правового договора, смешанным договором или же 
это договор особого рода, до сих пор является дискуссионным.
В части четвертой ГК РФ договор авторского заказа (ст. 1288) выделяется в качестве отдельного вида договора. Нормы, регулирующие 
правоотношения, вытекающие из договоров авторского заказа, содержатся в ст. 1288–1291 ГК РФ.
По установлению законодателя договор авторского заказа представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, т.е. отличающийся по своим специфическим признакам от любого из видов 
поименованных договоров, содержащихся в ГК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 1288 ГК РФ под договором авторского 
заказа понимается такой договор, по которому одна сторона (автор) 
обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель 
произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное 
пользование.
Договором авторского заказа могут быть предусмотрены следующие 
обязанности автора, которые, по нашему мнению, являются дополнительными (факультативными): отчуждение заказчику исключительного 
права на произведение, которое должно быть создано автором, или 
предоставление заказчику права использования этого произведения 
в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ).
Следует отметить, что в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. 
№ 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон 

§ 1. Понятие и квалифицирующие признаки договора авторского заказа

об авторском праве) рассматриваемый договор имел следующее определение: «По авторскому договору заказа автор обязуется создать 
произведение в соответствии с условиями договора и передать его 
заказчику» (п. 1 ст. 33). Из этого можно заключить, что предметом 
договора являются создание и передача произведения заказчику.
Новое определение договора авторского заказа, предложенное 
законодателем, видится более удачным и точным ввиду того, что 
законодатель отказался от указания передачи заказчику самого 
по себе произведения. Это является правильным шагом, ведь, несомненно, само произведение (идеальный образ) физически передать 
невозможно.
С точки зрения общей характеристики всякого гражданско-правового договора договор авторского заказа является консенсуальным, 
двусторонним или односторонним, возмездным или безвозмездным, что 
вытекает из легального определения понятия этого договора.
Также и по общему мнению в литературе, «договор авторского 
заказа является консенсуальным, возмездным или безвозмездным (действует презумпция возмездности), двусторонним или односторонним 
(в случае, если он является безвозмездным)»
1. Данную позицию занимает О.А. Рузакова
2. Е.А. Суханов считает договор двусторонним, 
«поскольку на заказчике лежит обязанность финансировать разработку 
соответствующего объекта, а на исполнителе – обязанность по его 
созданию или разработке»
3.
Итак, в случае, когда договор является безвозмездным, он порождает обязанность автора создать произведение, а заказчик имеет право 
требования исполнения этой обязанности, не неся никакой встречной 
обязанности по отношению к автору, т.е. «у кредитора – только право, 
а у должника – только обязанность»
4, поэтому договор авторского 
заказа является односторонне обязывающим договором.

1 Право интеллектуальной собственности. Т. 1: Общие положения: Учебник / Под 
общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. С. 223 (автор главы – Е.С. Гринь).
2 Право интеллектуальной собственности. Т. 2: Авторское право: Учебник / Под 
общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. С. 338 (автор главы – О.А. Рузакова).
3 Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право / 
Отв. ред. Е.А. Суханов. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2015. С. 548 (автор главы – 
Е.А. Суханов).
4 Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Б.М. Гонгало. М.: Статут, 2016. Т. 2. 
С. 390. Известна следующая дефиниция: «Односторонний договор: в нем лишь одна 
сторона обязывается к совершению действия… тогда как другая сторона имеет только 
право…» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. В 2 т. М.: Статут, 
2005. Т. 2. С. 108).

Глава 1. Договор авторского заказа

Возникает вопрос: может ли договор авторского заказа, при условии 
его безвозмездности, быть двусторонним?
В литературе выдвинут тезис о том, что «основной обязанностью 
автора по договору художественного заказа является создание и представление в установленный срок эскиза и готового произведения… 
Основными обязанностями заказчика являются принятие произведения… и оплата его…»
1.
Можно встретить суждение в поддержку указанной позиции. Так, 
по мнению В.Н. Белоусова, «из сути этого договора следует, что заказчик обязан принять созданное произведение, выраженное на материальном носителе или в иной форме… В случае заключения возмездного 
договора авторского заказа обязанностью заказчика является выплата 
вознаграждения автору. Таким образом, договор авторского заказа 
является двусторонне обязывающим»
2.
Соглашаясь с этой точкой зрения, мы должны заключить, что безвозмездный договор в силу существования обязанности заказчика 
принять произведение является взаимным.
Однако в приведенном тезисе вызывает сомнения следующее: согласно п. 2 ст. 308 ГК РФ по взаимному договору каждая из сторон 
несет обязанность в пользу другой стороны, но принятие заказчиком 
произведения (материального носителя с произведением) не составляет 
его обязанность, так как совершается не в пользу автора, а в собственную 
пользу. По этой причине нельзя согласиться с тем обоснованием, что 
«в ст. 1288 ГК РФ такой обязанности не закреплено. Поэтому нельзя 
понудить заказчика совершать действия по принятию произведения»
3.
Таким образом, в случае если договор авторского заказа является 
безвозмездным, то только одна сторона (автор) обязана совершить 
действие в пользу другой стороны (заказчика) – создать и передать 
произведение, закрепленное на материальном носителе или выраженное вовне иным способом, а заказчик при этом не несет в пользу 
автора никакой встречной обязанности, ведь нормы ст. 1288 ГК РФ 
не содержат обязанности заказчика принять созданное произведение, поскольку вряд ли можно понуждать заказчика к совершению 

1 Павлова Е.А. Авторское право на произведения изобразительного искусства: Дис. … 
канд. юрид. наук. М., 1984. С. 91.
2 Белоусов В.Н. Договор авторского заказа в гражданском праве России: Дис. … канд. 
юрид. наук. Иркутск, 2018. С. 22.
3 Белоусов В. Права и обязанности сторон по возмездному договору авторского 
заказа // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. 
№ 7. С. 55.

§ 1. Понятие и квалифицирующие признаки договора авторского заказа

действий, связанных с принятием произведения
1, поэтому договор 
авторского заказа будет являться односторонним.
Ю.П. Свит, отмечая, что ст. 1288 ГК РФ прямо не указывает 
на наличие каких-либо встречных обязанностей у заказчика, включая обязанность принять созданное произведение, резюмирует, что 
законодательство прямо не предусматривает встречных обязанностей 
заказчика по безвозмездному договору
2. Представляется, что в целях 
защиты слабой стороны договора
3 – автора и обеспечения стабильности гражданского оборота ст. 1288 ГК РФ должна содержать условие 
об обязанности заказчика принять созданное произведение
4.
По нашему мнению, договор авторского заказа может быть как возмездным, когда каждая из сторон договора имеет право перед другой 
стороной на встречное удовлетворение
5: автор – получить цену произведения, заказчик – созданное произведение, так и безвозмездным.
Консенсуальный характер договора авторского заказа выражается 
исходя из закона в том, что по этому договору автор обязуется по заказу 
заказчика создать обусловленное договором произведение и передать 
материальный носитель произведения заказчику в собственность или 
во временное пользование
6.

1 Бородина Ж.Н. К вопросу об исполнении договора авторского заказа // Современные тенденции развития гражданского и гражданского процессуального законодательства и практики его применения. 2017. Т. 4. С. 49.
2 Свит Ю.П. Договор авторского заказа // Законы России: опыт, анализ, практика. 
2009. № 5. С. 6–7.
3 Верным представляется определение, согласно которому слабая сторона в гражданско-правовом договоре – это «условное обозначение участника договорных обязательств, 
обладающего значительно меньшим запасом тех или иных организационных, материальных, профессиональных, информационных и других конкурентных возможностей, 
имеющих значение для формирования, осуществления и защиты субъективного права 
ресурсов в сравнении со своим контрагентом» (Вавилин Е.В. Осуществление и защита 
гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 412).
4 В связи с этим вспоминается история написания Ф.М. Достоевским романа «Игрок»: заказчик (издатель), посчитав, что у него по договору с писателем нет обязанности 
принять написанный роман, в целях уклонения от принятия написанного в срок романа 
скрылся от автора. В итоге, как известно, для доказательства написания романа в срок 
писателю по совету адвоката пришлось передать рукопись романа приставу.
5 Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 т. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический 
центр Пресс», 2004. Т. 3. С. 248–249.
6 Как справедливо отмечает О.В. Луткова, «поскольку в определениях договора отчуждения исключительных прав лицензионного договора в ГК РФ содержатся такие 
формулы действий автора или иного правообладателя, как «передает или обязуется 
передать», «предоставляет или обязуется предоставить», толкуя норму грамматически, 
можно сделать вывод, что в отечественной правовой системе договор об отчуждении или 
передаче авторских прав может рассматриваться и как реальный, и как консенсуальный» 

Глава 1. Договор авторского заказа

Договор авторского заказа относится к числу консенсуальных договоров, поскольку совершается «единственно на основе достигнутого 
сторонами соглашения»
1. Для заключенности этого договора закон 
не требует передачи имущества, что могло бы служить признаком 
реального договора, которая совершается во исполнение возникшего 
из заключенного договора обязательства
2.
Отметим, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения 
законодателем в определении договора слова «обязуется» – считает 
авторские договоры консенсуальными (И.А. Зенин
3, А.П. Сергеев
4, 
Р.Ш. Рахматулина
5, Ю.П. Свит
6 и др.)
7.
Э. Гаврилов и К. Гаврилов пишут, что из «определения договора 
авторского заказа следует, что он относится к числу консенсуальных: 
слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, 
когда стороны согласовали предмет и другие условия договора»
8. В другой своей работе Э.П. Гаврилов приводит следующий довод в пользу 
консенсуальности всех «интеллектуальных» договоров: «В сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а поэтому 
все договоры в этой сфере должны считаться «консенсуальными»»
9.

(Луткова О.В. Трансграничные авторские отношения: материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2018. С. 274).
1 Иоффе О.С. Избранные труды. Т. 3. С. 426.
2 По этой причине нельзя согласиться с тем, что «заключение реального договора 
должно быть приурочено к моменту передачи исключительного права» (Афанасьева Е.С. 
Осуществление и защита интеллектуальных прав на служебные произведения сотрудников и учреждений МВД России: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2017. С. 96).
3 Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1999. Т. 2. 
Полутом 1. С. 587.
4 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: 
Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1999. С. 260.
5 Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. М.: 
ЮРКОМПАНИ, 2011. С. 21.
6 Свит Ю.П. Указ. соч. С. 5.
7 Как отмечается в одном исследовании, «наиболее распространенной законодательно закрепленной конструкцией лицензионного договора является реальный договор 
(Франция, Китай, Япония), однако в некоторых странах закреплена конструкция консенсуального договора (США)» (Луткова О. Договор отчуждения исключительных прав 
и лицензионный договор в трансграничных авторских отношениях // Интеллектуальная 
собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 11. С. 35).
8 Гаврилов Э., Гаврилов К. Договоры заказа на создание авторских произведений // 
Хозяйство и право. 2013. № 3. С. 29.
9 Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Общие положения. XXI век. 
М.: Юрсервитум, 2015. С. 54.

§ 1. Понятие и квалифицирующие признаки договора авторского заказа

На наш взгляд, в первую очередь по причине того, что «в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые 
передаются в собственность или во владение»
1, а договор авторского заказа связан с нематериальным объектом (произведением), он не может 
быть реальным. Именно по этому основанию В.И. Еременко принципиально отрицает возможность построения договора об отчуждении 
исключительного права и лицензионного договора по конструкции 
реального договора, поскольку нематериальные объекты невозможно 
передать в вещно-правовом смысле данного слова
2.
Другой причиной невозможности квалификации договора авторского заказа в качестве реального исходя из смысла конструкции 
реального договора, заключающейся «не в самой по себе передаче 
имущества при заключении договора, а в том, что момент заключения 
договора связывается с передачей такого имущества»
3, является то, что 
возникновение обязательства из договора авторского заказа не ставится 
законодателем в зависимость от факта передачи произведения автором заказчику и поэтому договор считается заключенным в момент 
достижения сторонами соглашения.
При этом исходя из сущности договора, направленного на создание 
произведения, в момент его заключения обязанная сторона (автор) 
не может что-либо передать заказчику – ни произведение, ни имуще
1 Крашенинников Е. Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003. 
№ 9. С. 102.
2 Еременко В.И. О правовой охране смежных прав в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2012. № 2. С. 35. В литературе высказывается мнение, согласно которому исключительное право может быть передано по реальному договору, 
поскольку, во-первых, ст. 1234 ГК РФ не содержит запрета на передачу по реальным 
договорам имущественных прав, во-вторых, иной подход не позволил бы использовать 
договоры доверительного управления по отношению к исключительным правам в силу 
их реального характера (см.: Харитонова Ю. Практические и доктринальные аспекты 
заключения и реализации договора доверительного управления исключительными 
правами // Хозяйство и право. 2016. № 7. С. 65).
Другой ученый также полагает, что «с учетом имущественного характера исключительного права, конструкции реального и консенсуального договора условно могут быть 
применены к рассматриваемым договорам [договор об отчуждении исключительного 
права и лицензионный договор. – В.В.], учитывая, что передача права имеет специфику 
по сравнению с передачей материальных объектов, а передача материального носителя 
произведения (объекта смежных прав) не влечет отчуждение исключительного права» 
(Право интеллектуальной собственности. Т. 2: Авторское право: Учебник / Под общ. 
ред. Л.А. Новоселовой. С. 323 (автор главы – О.А. Рузакова)).
3 Матвеев А.Г. Интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства: Учебное пособие. Пермь: ПГНИУ, 2015. С. 353.