Основы права публичного заказа Германии

Москва
ЮСТИЦИНФОРМ
2019

С.В. КОРОЛЕВ

ОСНОВЫ ПРАВА 
ПУБЛИЧНОГО ЗАКАЗА 
ГЕРМАНИИ

Монография

УДК 341.1/8
ББК 67.91
        К68

Королев С.В. 
Основы права публичного заказа Германии: монография / С.В. Королев. — М.: Юстицинформ, 2019. —  136 с.

Монография представляет собой первое русскоязычное исследование принципов, базовых процедур и функций права публичного заказа 
Германии (ППЗГ). Речь идет о совокупности норм немецкого правопорядка, в принципе принадлежащих  к различным отраслям права (прежде 
всего, административного,  бюджетного, договорного и конкурентного 
права), но совместно регулирующих условия и  порядок размещения заказов со стороны субъектов публичного права на производство работ и 
предоставление услуг силами субъектов частного права. Опыт ППЗГ привлекателен гармоничным сочетанием интересов крупных корпораций, с 
одной стороны, и малого и среднего бизнеса, с другой. В заключительной 
части монографии страноведческий подход автор дополняет сравнительно-правовым анализом: читателю предлагается сопоставить опыт ППЗГ с 
теорией и практикой публично-правового партнерства в Великобритании. 
Монография адресована специалистам, работающим в сфере государственных закупок, в том числе представителям малого и среднего 
бизнеса России, а также может применяться в качестве учебного пособия в соответствующих магистерских программах и на курсах повышения 
квалификации государственных служащих.   

Ключевые слова: государственное и муниципальное управление, 
административное право, бюджетное право, договорное право, конкурентное право, право государственных закупок, публично-правовое партнерство.

 К68

УДК 341.1/8
ББК 67.91

© ООО «Юстицинформ», 2019

ISBN 978-5-7205-1551-5

ISBN 978-5-7205-1551-5 

Moscow
YUSTITSINFORM
2019

S.V. KOROLEV

ESSENTIALS  
OF GERMAN PUBLIC 
PROCUREMENT LAW

Monograph

УДК 341.1/8
ББК 67.91
        К68

Korolev S.V. 
Essentials of German Public Procurement Law / S.V. Korolev. —  
М.: Yustitsinform, 2019. —  136 p.

The present monograph is the first investigation of German public 
procurement law (GPPL), made available in the Russian language. The GPPL 
(= Vergaberecht) comprises those rules of German legal order, which belong 
to heterogeneous branches of law (administrative, budget, contract and 
competition law). Nevertheless, the said norms jointly regulate conditions and 
the order of public contract assignments to various agents of private market. 
The German experience attracts special attention due to the harmonious 
adjustment of interests of big and small businesses, as far as the system of 
public procurement is concerned. In the concluding chapter of the monograph 
the author duplicates the country study approach, switching from Germany to 
England, by means of adding the brief analysis of public private partnership 
(=PPP) in the United Kingdom. By this token potential readers are invited to 
compare the GPPL and the PPP in Britain.
The monograph is addressed to all those involved in the system of public 
procurement in Russia, including actors of small and medium enterprises. The 
investigation can also be used as a manual within master and other training 
programs for public officers.  
 
Keywords: public and local government, administrative law, budget 
law, contract law, competition law, public procurement law, public-private 
partnership.

К68   

УДК 341.1/8
ББК 67.91

 © LLC «Yustitsinform», 2019

ISBN 978-5-7205-1551-5

ISBN 978-5-7205-1551-5 

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение .................................................................................      6

Соотношение административного права и права  
публичного заказа Германии ......................................................     9

Идеология «стройного государства» и современное право  
публичного заказа в Германии ...................................................   18

Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий  
в праве публичного заказа Германии .........................................   34

Внешние критерии пригодности исполнителя  
публичного заказа в Германии ...................................................   45

Право публичного заказа Германии: формы кооперации  
и стратегии соискателей .............................................................   56

Право публичного заказа Германии: преференции  
для малого и среднего бизнеса и тактика крупных игроков ......   68

«In-House-Geschäft» в фокусе права публичного   
заказа Германии ..........................................................................   76

Правовая защита в системе публичного заказа Германии:  
структура, принципы, цели и процедуры ..................................   85

Приложение. Публично-частное партнерство  
и прокьюремент в современной Великобритании .................... 104

Заключение  ...........................................................................  118

Библиография .........................................................................  133

ВВЕДЕНИЕ

Тема «право публичного заказа Германии» (далее везде — 
ППЗГ) буквально заинтриговала меня в феврале 2003 года, когда я в качестве научного куратора впервые оказался в Мюнстере 
с группой российских магистрантов. Это был наш первый визит 
в рамках совместной германо-российской программы юридического факультета Вестфальского университета имени Вильгельма и Института государства и права РАН. Гуляя по городу, 
я наткнулся в университетском книжном магазине «Крюпер» на 
справочник под названием “Vergaberecht”, что дословно можно 
перевести как «право передачи».
Полистав книгу, я понял, что речь идет о «праве размещения публичных заказов». Интуитивно я тут же осознал важность 
этой темы для моего отечества. Достаточно одной современной 
цитаты: «Новый глава Счетной палаты Алексей Кудрин считает 
сферу государственных закупок самой серьезной болевой точкой в части коррупции»1. Другими словами, с начала 90-х годов 
и до сих пор «государственные закупки» в Российской Федерации и «коррупционные схемы» нередко соотносятся как «цель» 
и «средство».
В этих условиях появление данной монографии можно оценивать либо пессимистически (= как «глас вопиющего в пустыне») или же оптимистически (= в том смысле, что наши дети 
будут добрее и разумнее нас). Автору этих строк ближе второй 
сценарий, иначе бы я не стал тратить силы и здоровье на исследование с нуля права публичного заказа Германии — одной из 
самых упорядоченных и регламентированных стран Евросоюза. 
Как бы то ни было, российские проблемы в сфере госзаказа 
были вехами, которые определяли путь исследования и выбор 
«болевых точек» в части определения содержания и структуры 
исследования. В результате возникла необходимость попеременно решать отрицательные и положительные задачи права 

1   РИА Новости. URL: https://ria.ru/spief/20180524/1521260654.html

Введение

публичного заказа как такового, но на примере современного 
ППЗГ. Отрицательные задачи заключаются в том, чтобы отграничить право публичного заказа от всего того, что лишь похоже на публичный заказ, но таковым не является, например, от 
т.н. In-House сделок или от публично-правового партнерства. 
Функционально In-House сделка или публично-правовое партнерство представляют собой лазейку для органов публичной 
власти легально заблокировать действие норм ППЗГ. Кроме 
того, учитывая гибридную специфику анализируемой отрасли, 
возникла необходимость во всяком параграфе по возможности 
разграничивать административно-правовые аспекты этой отрасли вкупе с ее бюджетно-правовыми аспектами от ее же частноправовых аспектов.
Ввиду плачевного состояния малого бизнеса в современной 
России особое внимание в работе уделяется месту и роли субъектов малого бизнеса в системе публичного заказа Германии. Этой 
теме посвящены два специальных параграфа («Право публичного заказа Германии: формы кооперации и стратегии соискателей» и «Право публичного заказа Германии: преференции для 
малого и среднего бизнеса и тактика крупных игроков»).
Last, but not least, заключительный параграф посвящен правовой защите участников процедур ППЗГ. Ввиду особой значимости данный параграф стал самым объемным. В нем довольно 
подробно анализируются принципы, сценарии, процедуры и 
этапы правовой защиты тех, кого немецкие авторы называют 
«обойденные соискатели» (die übergangenen Bieter).
Автор выражает глубокую благодарность директору Института государства и права, члену-корреспонденту РАН Александру Николаевичу Савенкову, без личной поддержки которого 
данное издание никогда бы не состоялось, а также заведующему сектором международного права, доктору юридических наук 
Николаю Борисовичу Крылову, который любезно разрешил мне 
работать над данной монографией параллельно с моими секторальными обязанностями. Я также выражаю слова особой приязни и благодарности сотрудникам моего сектора и прежде все

Введение

го Галине Георгиевне Шинкарецкой, Ирине Сергеевне Лялиной 
и Сергею Евгеньевичу Смирных за их неизменную доброжелательность и моральную поддержку.
Особо хочу отметить заинтересованность и благожелательный прием моего небольшого исследования со стороны издательства «Юстицинформ», а именно — главного редактора 
Виктора Алексеевича Вайпана, а также Маргариты Леоненко, 
благодаря поддержке которых данная работа увидела свет и тем 
самым вошла в научный оборот.

СООТНОШЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО 
ПРАВА И ПРАВА ПУБЛИЧНОГО ЗАКАЗА 
ГЕРМАНИИ

В отличие от «administrative law» в англоязычном правовом 
ареале и «droit administratif» во Франции, немецкий аналог административного права (= Verwaltungsrecht) представляет собой 
дифференцированную систему взаимосвязанных специализированных правопорядков, интегрированных один в другой по типу 
русской матрешки либо тесно взаимодействующих по границам 
друг друга. 
В Великобритании и во Франции административное право по 
преимуществу совпадает с т.н. общей частью административного 
права, т.е. с совокупностью базовых принципов и господствующих доктрин в области права государственного управления. Специальная же часть административного права (например, дорожное право) в качестве таковой не выделяется. Отдельные сектора 
публичного управления, например, транспортное право, экологическое право, энергетическое право, позиционируются как самостоятельные отрасли. С отраслью национального административного права они связаны в лучшем случае лишь формально, а 
именно — в рамках публичного права, концептуально противостоящего частному праву.
Совсем не так в Германии: там указанные специальные правопорядки (муниципальное право, дорожное право, водное право) 
представляют собой подотрасли единого национального административного права. Ведь «когда немецкое административное право 
помещает общую часть и особенные части в единую понятийную 
рамку, оно стремится подчеркнуть взаимную ориентированность 
обеих частей. Следовательно, деление [административного права на общую и особенную части] не является лишь [внешним] 
отграничением материала, а является выражением внутреннего 
оформления»2.

2   Schmidt-Assmann E. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. 2. 
Aufl. — Berlin, Heidelberg, N.Y.: Springer. — 2006. — S. 7.

Основы права публичного заказа Германии

Тезис Эберхарда Шмидт-Ассманна о внутреннем (структурном) единстве общей и особенной части административного 
права Германии следует понимать в том смысле, что общие принципы и доктрины административного права могут быть конкретизированы лишь в частных (особенных) секторах публичного 
управления. Например, доктрина об отмене противоправных 
административных актов и об отзыве правомерных административных актов3, во-первых, указывает на то, что институт отмены 
(Ruecknahme) всегда касается восстановления конституционных 
(субъективных) прав граждан и юридических лиц. Институт же 
отзыва (Widerruf) не имеет такой генетической связи с каталогом 
основных прав и свобод. Зато он связан с институтом усмотрения 
(Ermessen). С последним по контрасту никак не связан институт 
отмены противоправных административных актов: здесь у органов административной власти нет никакого усмотрения, они просто обязаны отменить свои противоправные акты и тем самым 
одновременно подтвердить действенность объективного правопорядка и восстановить нарушенные права граждан. 
Во-вторых, инструментальность этих институтов (отмены и 
отзыва) можно проверить только в конкретном частном правопорядке публичного управления, например, в рамках муниципального права или строительного права, или водного права и т.п. 
В-третьих, о каком частном правопорядке публичного управления ни шла бы речь, соответствующий чиновник, скажем, из ведомства строительного надзора или из водоохранного ведомства, 
или из ведомства санитарного надзора должен четко понимать, 
что отмена противоправного акта не находится в сфере его усмотрения, т.е. он просто обязан его отменить. В свою очередь отзыв 
правомерного административного акта хотя и находится в сфере 
законного усмотрения4 чиновника, издавшего этот акт, но всегда 
требует правового обоснования. При этом отзыв должен служить 

3   См. Peine Fr.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. — Heidelberg: 
Mueller Verlag. — 2000. — S. 203–206, 212–218; Storr St., Schroeder R. 
Allgemeines Verwaltungsrecht. — Stuttgart: Kohlhammer. — 2010. — S. 325–327.
4   «Законное усмотрение» означает усмотрение, законом предусмотренное и осуществляемое в рамках закона и права.

Соотношение административного права  
и права публичного заказа Германии

определенной публичной потребности, доминирующей над (конкурирующим) частным интересом, в пользу которого был издан 
отзываемый ныне административный акт.
Таким образом, немецкое административное право представляет собой мега-отрасль правопорядка Германии. Указанная мега-отрасль законно вторгается во все особенные правопорядки, 
которые призваны обеспечить приоритет специфической публичной потребности в отношении разнообразных частных интересов. Например, речь идет о приоритете безопасности на дороге 
в отношении частного интереса водителя испытать скоростные 
характеристики своего нового спортивного авто. Другой пример: 
административное право должно обеспечить функцию публичного соседского права как ограничителя и модератора частного соседского права.
Необходимо также рассмотреть вопрос о границах самой мега-отрасли административного права. Речь идет о том, что может 
стать ограничителем для самого административного права, которое по преимуществу функционирует как ограничитель и пресекатель тех модусов поведения, которые могут навредить той или 
иной публичной потребности или той или иной ценности, находящейся под охраной правопорядка. 
На первый взгляд, таким ограничителем может выступать частное право как минимум по двум причинам.
1. Публичная администрация нуждается в офисных зданиях, 
оргтехнике, автомобилях и т.п.
2. Публичная администрация при желании может своими силами осуществлять доходную деятельность, вступая в коммерческие отношения с субъектами частного права.
В обоих случаях публичная администрация (например, муниципалитет) покидает сферу публичного управления, т.е. сферу 
иерархии императивных норм, и вовлекается в сферу частноправовых отношений. В первом случае публичная администрация 
становится участником договоров купли-продажи, аренды и т.п. 
Во втором случае публичная администрация становится производителем товаров и услуг. Например, муниципальный пивоваренный завод для того и существует, чтобы в конкуренции с други