Гражданское и торговое право зарубежных стран

Гражданское и торговое право зарубежных стран


Под редакцией доктора юридических наук, профессора С.Н. Бабурина, доктора юридических наук, профессора Р.А. Курбанова

Рекомендовано Учебно-методическим центром «Профессиональный учебник» в качестве учебного пособия для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»; по научной специальности 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»

Рекомендовано Научно-исследовательским институтом образования и науки в качестве учебного пособия для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция»; по научной специальности 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право»


Соответствует Федеральным государственным образовательным стандартам третьего поколения





ю н И т И UNITY
Москва • 2017

УДК 347(100)(075.8)
ББК 67.404(3)я73-1
     Г75

Авторский к о л л е к т и в:
Р.А. Курбанов, Н.Д. Эриашвили, В.Г. Голубцов, А.С. Лалетина, В.Б. Левитин, К.И. Налетов, П.Г. Резго, О.В. Шведкова, В.В. Слободяник, В.А. Гуреев, А.М. Белялова

Главный редактор издательства Н.Д. Эриашвили, кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники



         Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. Г75 пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / [Р.А. Курбанов и др.]; под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2017. — 383 с. — (Серия «Юриспруденция РГТЭУ»).
      I. Курбанов, Рашад Афатович.
      II. Бабурин, Сергей Николаевич, ред.

         ISBN 978-5-238-02399-1
         Агентство CIP РГБ

         Цель учебного пособия — изучение основных принципов и институтов иностранного гражданского и торгового права, ознакомление с особенностями правового регулирования отношений имущественного характера в ведущих зарубежных государствах. Сравнительный анализ правовых систем зарубежных государств позволит глубже и всестороннее понять отечественное право, выявить юридико-технические приемы, наиболее приемлемые в российских условиях.
         Предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, а также лиц, интересующихся зарубежным частным правом

ББК 67.404(3)я73-1

ISBN 978-5-238-02399-1

© ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА, 2013
Принадлежит исключительное право на использование и распространение издания (ФЗ № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г.).
Воспроизведение всей книги или любой ее части любыми средствами или в какой-либо форме, в том числе в интернет-сети, запрещается без письменного разрешения издательства.
© Оформление «ЮНИТИ-ДАНА», 2013

            Введение




   Значение иностранного частного права неуклонно возрастает по мере углубления интеграции России в мирохозяйственные связи. Это предопределяет включение данной дисциплины в образовательные программы подготовки юристов. Участие Российской Федерации в большом количестве международных соглашений, в том числе вступление во Всемирную торговую организацию, предопределило необходимость внесения определенных изменений и в российское законодательство. Соответственно анализ опыта зарубежных стран, направлений гармонизации и унификации права представляется весьма важным.
      Цель учебного курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» — изучение основных принципов и институтов иностранного гражданского и торгового права, ознакомление с особенностями правового регулирования отношений имущественного характера в ведущих зарубежных государствах. Сравнительный анализ правовых систем позволяет глубже и всестороннее понять отечественное право, используя опыт других государств, выявить юридико-технические приемы, наиболее приемлемые в российских условиях. Овладение сравнительно-правовым методом исследования основных институтов гражданского и торгового права иностранных государств — одна из важнейших задач изучения курса. Российское право сегодня воспринимает и адекватно учитывает мировые тенденции в регулировании отношений трансграничного оборота товаров, работ и услуг. К тому же в настоящее время является общепризнанным, что необходимо находить не только различия между национальными правовыми системами, но и устанавливать то общее, что существует между ними, что позволяет относить их к единой либо объединяющей правовой традиции.
      Предлагаемое учебное пособие подготовлено ведущими преподавателями кафедры гражданского и трудового права Российского государственного торгово-экономического университета в соответствии с утвержденной программой курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» и предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, а также для лиц, интересующихся зарубежным частным правом.

  Глава


                       Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран


   В результате изучения главы 1 бакалавр должен знать:
       • в чем заключается практическая необходимость изучения частного права
       • понятие «дуализм частного права»
       • основные принципы гражданского и торгового права
       • основные тенденции развития гражданского и торгового права
       • систему источников гражданского и торгового права в отдельных странах ведущих правовых систем
       • основные результаты унификации частного права в рамках Европейского Союза
уметь:
       • анализировать нормативные правовые документы, регулирующие отношения зарубежных правовых систем
       • проводить сравнительно-правовой анализ регулирования однотипных правовых отношений в различных зарубежных правовых системах
       • анализировать конкретные правовые отношения с участием российских и зарубежных контрагентов с точки зрения разработки оптимальных вариантов их урегулирования
владеть:
       • навыками сравнительно-правового анализа конкретных правовых отношений с точки зрения различных правовых систем
       • навыками сравнительно-правового анализа источников права зарубежных правовых систем
       • навыками сравнительно-правового анализа источников российского и зарубежного частного права

Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

5

Понятие дуализма частного права

   Гражданское и торговое право в зарубежных правовых системах являются отраслями частного права. Предмет гражданского и торгового права — это имущественно-стоимостные отношения и тесно с ними связанные личные неимущественные. В то же время не во всех странах частное право подразделяется на гражданское и торговое. Деление частного права на две независимые отрасли — гражданское и торговое — существует только в континентальной (романо-германской) правовой системе и отсутствует в другой ведущей системе современности, англо-американской (англосаксонской) системе, или системе общего права.
      Фундаментальные различия между романо-германской и англоамериканской системами заключается в следующем. Во-первых, в странах континентального права (в романо-германском праве) правовые нормы, регулирующие любые общественные отношения, в том числе и имущественные, содержатся в правовых нормах: специальных законах, или кодексах (кодифицированное право). Национальное частное право в данном случае в основных своих принципах основывается на римском частном праве. Право творит законодатель, избранный народом (парламент). Судья трактует и применяет данное право. Это означает, что судья в принципе не наделен правотворческими функциями, так как это соответствует принципу разделения властей и не нарушает баланса между разными ветвями власти. В рамках континентального права обычно выделяют германскую группу (Германия, Австрия, Швейцария, Греция и др.) и романскую группу (Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Голландия, ряд стран Латинской Америки и др.). В германской группе содержание источников частного права в решающей мере определялось не только римским правом, но и германским обычным правом. Обычное право было кодифицировано в рамках пандектной системы. В странах англо-американского (общего) права регулирование общественных отношений в основном осуществляется на основе предшествующих судебных решений (судебного прецедента). Во-вторых, континентальное право является дуалистичным (двойственным). Это означает, что в рамках этой правовой системы право делится на публичное и частное, а частное право, в свою очередь, подразделяется на гражданское и торговое, которые являются самостоятельными отраслями, что оформлено отдельными гражданским и торговым кодексами. В то же время англо-американское право является единым (монистичным), что означает, что в нем отсутствует дуализм как таковой. В континентальном праве к отраслям частного права относятся гражданское, торговое и семейное право, а к отраслям публичного

Глава 1

   права — конституционное, административное, уголовное, финансовое, налоговое и т.д.
      Причинами дуалистичного характера континентального права являются как рецепция римского права, так и конкретные исторические условия периода IX—X вв. Средневековья, когда в северном Средиземноморье начала активно развиваться морская торговля. Ее развитие потребовало соответствующего правового оформления заключаемых сделок. Существовавшие в ту эпоху нормы гражданского права (в основном это было римское частное право) не отвечали потребностям торговли. В результате в итальянских городах-республиках, а также на юге Франции с формированием класса купечества начали складываться торговые обычаи. Первоначально они существовали в устной форме, в дальнейшем происходил процесс их постепенной систематизации, который завершился в 1807 г. принятием во Франции первого в истории Торгового кодекса. Принятие данного документа ознаменовало окончательное разделение гражданского и торгового права на две самостоятельные отрасли частного права.
      Таким образом, можно отметить два основных фактора появления дуализма частного права в континентальной системе: сословная замкнутость феодального общества и специфика профессиональной деятельности купеческого сословия.
      Но по мере того как в европейских обществах постепенно исчезали сословные границы и торговое право начало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие торговые нормы и принципы были в дальнейшем восприняты гражданским правом. Это способствовало его обогащению и развитию и явилось фактором, стимулирующим постепенное преодоление дуализма частного права, о чем более подробно будет сказано далее, в конце данной главы, при характеристике тенденции коммерциализации гражданского права.

Основные принципы и тенденции развития гражданского и торгового права
   XVII—XIX века ознаменовались буржуазными революциями в ряде стран Европы и Северной Америки, что привело к трансформации феодальных обществ в капиталистические.
      С дальнейшим развитием товарно-денежных отношений в условиях капиталистического производства происходили также и серьезные структурные и социально-экономические изменения в обществе. В этих условиях государство все чаще и по все более широко

Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

7

   му кругу вопросов вмешивается в сферу частноправовых интересов путем установления определенных правил, которым должна подчиняться экономическая деятельность. В то же время успехи научной и инженерной мысли, титанический труд миллионов людей совершили то, что сейчас принято называть научно-технической революцией, которая, в свою очередь, породила и новые серьезные противоречия: бурный рост производительности труда и увеличение выпуска продукции привели к появлению хронической безработицы и нового, неизвестного человеческому обществу кризиса — кризиса перепроизводства.
      В сфере гражданского и торгового права установление нового экономического порядка нашло свое отражение и в провозглашении чрезвычайно прогрессивных для своего времени и основополагающих для создания правовых механизмов регулирования рыночных отношений принципов: 1) формального равенства граждан перед законом; 2) неприкосновенности частной собственности; 3) свободы договора. Это в значительной мере способствовало бурному росту промышленности, увеличению производительности труда, изменению характера производственных отношений и как результат — накоплению богатства одними и обнищанию других.
      Провозглашение принципа равенства граждан перед законом, юридически закрепило уничтожение феодальных сословий и привилегий, что было чрезвычайно прогрессивным явлением и остается таковым до настоящего времени.
      В XX в. были преодолены многие законодательные ограничения дискриминационного характера, нарушающие принцип равенства граждан перед законом. Но в то же время этот принцип имеет в определенной степени декларативный характер, гарантирующий только формальное равноправие граждан. Практическая реализация гражданских прав для малоимущих граждан значительно затруднена в связи с растущим имущественным неравенством в странах рыночной экономики и дороговизной юридической помощи.
      Фундаментальным по своему значению является установление в гражданском праве принципа неприкосновенности частной собственности. Данный принцип, защищая частную собственность, обеспечивает стабильность имущественного оборота и придает необратимость совершаемым сделкам. Изначально право частной собственности трактовалось как абсолютное право. Несущественные ограничения правомочий не порождали каких-либо серьезных препятствий в развитии предпринимательства.
      В настоящее время развитие экономики и усложнение общественных отношений порождают растущее число ограничений абсо

Глава 1

   лютного характера частной собственности и умножение числа объектов права собственности.
      Весьма значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются во второй половине XX в. в том числе в связи с развитием экологических движений. Увеличивается количество норм императивного характера, регулирующих отношения собственности. Расширяется круг случаев, когда имущество, принадлежащее собственнику, может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения каких-либо объектов, включая военные, т.е. в интересах всего общества. Известны многочисленные примеры национализации государством целых отраслей экономики, например транспорта и добывающих отраслей.
      В то же время, несмотря на ограничения правомочий собственника как носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах государства в целом институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник — центральной фигурой в гражданском и торговом обороте.
      Определенные ограничения абсолютного права собственности сопровождаются усложнением самого права собственности, т.е. его дифференциацией по различным объектам правоотношений, а также появлением особых новых институтов, ускоряющих переход права собственности по итогам заключаемых сделок. Например, формирование института ценных бумаг способствует бурному развитию коллективных форм собственности, например акционерных обществ, и быстроте совершения сделок с различного рода активами.
      Принцип свободы договори создает правовые условия для реализации прав собственности. Это означает, что данный принцип предполагает, что участники гражданского и торгового оборота выбирают себе контрагентов и совершенно самостоятельно определяют условия договора. Указанный принцип является фундаментальной предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции. Практическая реализация принципа свободы договора основывается на большом массиве диспозитивных норм, регулирующих договорные отношения в процессе не только товарообмена, но и производства.
      Одновременно во всех основных правовых системах на практике существуют определенные ограничения принципа свободы договора. В частности, это может быть обусловлено монополизацией экономики и ограничением конкуренции. В таких случаях объективно необходимо вмешательство государства для восстановления свободы договорных отношений.

Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

9

      Кроме того, в условиях кризисного состояния экономики государство вмешивается в хозяйственную сферу, используя различные методы экономической политики для восстановления макроэкономического равновесия, в том числе и посредством национализации определенных предприятий.

Система источников гражданского и торгового права

   Фундаментальное основание разделения стран на правовые семьи — система и иерархия источников права.
      Напомним, что под источниками права в юридической науке понимают внешнюю форму выражения правовых норм.
      В настоящее время в зарубежных странах сложилась определенная система источников права, которая имеет следующую структуру: закон, судебная практика (в англо-американской системе — в форме судебного прецедента), обычай, обыкновение, правовая доктрина, международно-правовые документы.
      Исторически первым источником права был обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения, длительного фактического применения и санкционирования государством.
      Следующий по хронологии появления вид источников права — это издаваемые государством нормативные правовые акты, роль которых в системе источников права в настоящее время является ведущей.
      Источником права в странах главным образом англо-американской правовой семьи является судебный прецедент (конкретное судебное решение по определенному юридическому делу, в соответствии с которым будут разрешаться сходные дела).
      К числу источников права в определенное время и в определенных правопорядках относилась и правовая доктрина, которая могла выражаться в трудах ученых-юристов, на которые в определенной степени можно было ссылаться при разрешении дел.
      Признаками источника права обладает и международный нормативный договор.
      В настоящее время основу национального права стран романогерманской семьи составляют законы. Именно он — закон, и никакой другой источник права — ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи. В странах романо-германского права закон рассматривается не только в узком смысле слова как акт высшего законодательного органа, но и как собирательный термин. Западноевропейская правовая концепция

Глава 1

   исходит из того, что закон охватывает собой фактически все письменные юридические акты, а это значит и кодексы, и акты правительств, и акты земель и провинций, и т.д.
      Издание и применение законов в странах романо-германского права неизменно сопровождаются судебным контролем за их конституционностью. Правда, степень жесткости этого судебного контроля в разных странах далеко не одинакова. Разумеется, виды законов, их классификация в разных странах могут не совпадать. Например, в Испании выделяются органические законы (связанные с основными правами и свободами личности), базовые законы (определяющие порядок, объем, критерии и иные условия делегирования законодательных полномочий исполнительной власти).
      В англосаксонской системе права закон (статут) также формально стоит на первом месте. При этом под законом понимаются не только собственно статуты, но и акты Короны, и ассизы, и провизии. Из числа последних наиболее значимыми являются все еще действующие Вестминстерские провизии 1259 г. против произвола крупных феодалов.
      Закон на практике отождествляется с нормативным правовым актом, хотя в строго юридическом смысле означает акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.
      Наряду с конституционными законами в системе нормативных правовых актов англосаксонского права действуют обычные или текущие законы. В странах с федеративным устройством к ним добавляются федеральные и законы, принимаемые на уровне субъектов. Кроме того, в странах общего права все законы делятся на публичные (содержат правила общего характера, т.е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение) и частные (содержат нормы частного порядка, т.е. касаются вполне определенного круга лиц, например, об изменении правового статуса какой-то категории физических лиц).
      В последние десятилетия стало распространенным деление законов на кодифицированные и консолидированные в зависимости от способа их систематизации. Кроме того, в англосаксонском праве особое место занимают акты толкования законов. Обычно толкование рассматривается как функция судов. В узком смысле — это разъяснение судами значения содержащихся в статуте норм. Однако допускается и «видоизменение» норм. В последнем случае они превращаются в акты творения судов и с этой точки зрения скорее относятся уже не к статутному, а к прецедентному праву.
      Результатом кодификационных работ являются кодексы. Как было отмечено выше, почти все ныне действующие кодексы были