Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

Монография

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ 
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ 
УНИВЕРСИТЕТ ПРАВОСУДИЯ

В.В. ЕРШОВ

Москва
2018

УДК 340.1
ББК 67
Е 80

В Монографии исследуются актуальные вопросы правового и индивидуального регулирования общественных отношений.  Сформулирован вывод о том, 
что на современном этапе право теоретически аргументировано и практически 
продуктивно исследовать с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, характеризующейся отнесением к праву прежде всего 
принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
Предназначена для научных и практических работников, всем глубоко и заинтересовано изучающим современные проблемы права и государства.

Автор:
В.В. Ершов, ректор Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки 
Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, 
академик РАЕН

Рецензенты:
М.Н. Марченко, заведующий кафедрой теории государства и права 
и политологии юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, 
заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических 
наук, профессор
В.Н. Корнев, проректор по научной работе Российского государственного 
университета правосудия, доктор юридических наук, профессор

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений: Монография. — М.: РГУП, 2018.

ISBN 978-5-93916-631-7

Е 80

ISBN 978-5-93916-631-7

© Корнев В.Н., Предисловие, 2017
© Ершов В.В., 2017
©  Российский государственный 
университет правосудия, 2017

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Введение  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10
Глава 1. Право и государство с общенаучных позиций
1.1. Право и государство с позиций теории систем, социального 
управления и теории информации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20
1.2. Суд в системе органов государственной власти . . . . . . . . . . . . . . . . .36
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы 
национального и международного права, реализующегося в России
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация  . . . . . . . . .54
2.2. Национальное и международное право, а также неправо 
с позиций юридического позитивизма, научно обоснованной, 
научно дискуссионных и разнообразных концепций 
интегративного правопонимания  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных 
отношений как парные категории. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы 
национального и международного права, а также неправа 
с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным. . . . . . . . . . . . . . . . .137
2.5. Источники и формы национального и международного 
права, реализующегося в России. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161
2.6. Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение 
международного и национального права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178
2.7. Верховенство права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206
2.8. Правовое государство  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
2.9. Пробелы в праве  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
2.10. Природа принципов национального и международного 
права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
2.11. Классификация принципов национального 
и международного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310
2.12. Конкретизация права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
2.13. Определенность права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337
2.14. Право и правосудие как парные правовые категории  . . . . . . . . .369
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
3.1. Дифференциация правового и индивидуального 
регулирования общественных отношений. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383
3.2. Природа индивидуального регулирования 
общественных отношений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .398

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

3.3. Виды индивидуального регулирования общественных 
отношений. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .421
3.4. Природа «позиций» судов  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .432
3.5. Природа индивидуальных (частных) договоров  . . . . . . . . . . . . . . .446
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .457
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда 
по правам человека. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .477
Глава 4. Некоторые актуальные специальные теоретические 
и практические проблемы российского права
4.1. Анализ некоторых актуальных специальных теоретических 
и практических проблем российского права с позиций 
юридического позитивизма, научно обоснованной, а также 
научно дискуссионных и разнообразных концепций 
интегративного правопонимания  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .499
4.2. Обычаи российского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .530
4.3. Российские правовые договоры . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .542
4.4. Конституция России как основополагающий правовой акт  . . . .555
Глава 5. Отдельные современные специальные теоретические 
и практические проблемы международного права
5.1. Фундаментальные и дискуссионные формы 
международного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .573
5.2. Обычаи международного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .592
5.3. О «международной» правоспособности индивида  . . . . . . . . . . . . .606
Заключение. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .620
Основные понятия  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .625

ПРЕДИСЛОВИЕ

В предлагаемой монографии, автором которой является известный российский теоретик права и государства профессор В. В. Ершов излагается, отличающееся от устоявшегося в юридической 
науке, видение наиболее актуальных проблем теории права. Это 
следует уже из самого названия монографии «Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений», так как оно 
позволяет сделать вывод о том, что автор этого труда, в отличие 
от подавляющего большинства отечественных и зарубежных теоретиков права, проводит различие между правовым и индивидуальным регулированием общественных отношений. В обоснование 
указанного разграничения профессор В. В. Ершов приводит ряд достаточно убедительных доводов, с которыми читатель может ознакомиться, обратившись к тексту монографического исследования.
Тщательно продуманная архитектоника монографии всецело подчинена логике изложения исследуемого материала. В этой 
связи следует отметить тот факт, что автор вполне обоснованно 
начинает свое повествование с главы, в которой с общенаучных 
позиций анализируются право, государство, судебная система как 
неотъемлемая и значимая часть властных институций государства. Поэтому с точки зрения научной, практической и, конечно же, 
познавательной интересно читать о том, как движется исследовательская мысль автора монографии, последовательно раскрывающего сущностные грани права и государства с точки зрения теории систем, социального управления, теории информации. Можно 
сказать, в этой части исследования профессором В. В. Ершовым 
не только констатируется возможность применения указанных 
теорий, казалось бы, на первый взгляд далеких от проблем теории 
права и государства, но и демонстрируется умелое, творческое и результативное их использование в качестве средства познания государственных и правовых явлений. В этом безусловно проявляется 
новаторский характер авторского подхода к исследованию круга 
тех проблем государства и права, которые нашли свое отражение 
в тексте монографии.

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

8

Отличается новаторством и методология подхода к исследованию, находящихся в научном поле зрения автора труда о современных проблемах теории права. Речь идет о том, что в качестве 
инструмента познания профессор В. В. Ершов успешно применяет 
им же разработанный интегративный подход к пониманию права, 
который позволяет преодолеть объективно ограниченный эвристический потенциал правового позитивизма, органически включить 
в процесс познания государственных и правовых явлений общенаучные подходы, которые характерны, например, для теории систем, 
социального управления и теории информации, а также исследовать целый ряд теоретических и практических проблем, авторское 
разрешение которых можно расценивать как неоспоримый и ценный вклад в дальнейшее прояснение современной проблематики 
правопонимания, совершенствование правотворческой и правореализационной, особенно судебной, деятельности.
Автор монографии не ограничивается только той проблематикой, 
которая имеет своим эмпирическим основанием внутригосударственное право. В тексте работы содержатся положения, которые 
отражают взгляды автора на решение ряда проблем, свойственных 
международному праву. И это не случайно: такой системный подход к исследованию заявленной проблематики объясняется тем, 
что профессор В. В. Ершов, находясь на позициях интегративного 
подхода к пониманию права, рассматривает международное и внутригосударственное право как единую систему, в рамках которой можно исследовать их взаимосвязь, взаимовлияние, характер 
и тенденции соотношения.
Таким образом, исследование проблем, порождаемых состоянием, действием и реализацией внутригосударственного и международного права, в рамках одной монографии, под единым названием можно рассматривать также как новаторство, как новое 
слово в отечественной юридической науке. Изложенные концепции представляют собой ответ на вызовы, порожденные как проблемами развития и совершенствования российской системы 
права, так и современными процессами глобализации, непосредственно и опосредовано оказывающими влияние на международное 
и внутригосударственное право. В соответствующем разделе речь 
идет об источниках и формах национального и международного 

Предисловие

права, о принципах национального и международного права и их 
классификации, о природе и видах судебных прецедентов и, в частности, прецедентов Европейского Суда по правам человека, и т. д.
Весьма интересной и аргументированной представляется авторская позиция относительно конкретизации права и пробелов 
в праве. Серьезный эвристический потенциал и важное практическое значение имеют авторские суждения об определенности права 
и ее соотношении с правовой определенностью, о природе позиций 
судов, о концепциях верховенства права и правового государства 
и т. д. Кроме того, нельзя не отметить научную плодотворность 
и аргументированность авторского разграничения права и неправа, 
теории принципов права как формы права, органически вписывающейся в контекст концепции дифференциации правового и индивидуального регулирования общественных отношений. В тексте 
монографии читатель найдет множество других авторских находок 
и открытий, которые, несомненно, будут полезны для теоретиков 
права, государства и практикующих юристов.
Монография профессора В. В. Ершова- существенный и ценный 
вклад в развитие отечественной юридической науки. В ней заинтересованный читатель может найти ответы не только на вопросы 
теории, но и, что очень важно для оценки работы по теории права и государства, на злободневные вопросы, которые появляются 
в процессе правотворчества и судебного правоприменения.
Монография адресована ученым, преподавателям юридических 
вузов, аспирантам и студентам, а также работникам судебной системы и другим практикующим юристам.
В. Н. Корнев
доктор юридических наук, профессор

ВВЕДЕНИЕ

Как представляется, в XXI в. наконец-то наступило время существенного изменения парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе и судебного правоприменения. 
Думаю, магистральное направление развития современного правопонимания, правотворчества и правореализации, в частности, судебного правоприменения, характеризуется объективным, поэтому 
исторически неизбежным, поступательным, но противоречивым 
и длительным движением от юридического позитивизма, а также 
научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, спорно объединяющих в единой системе права как собственно 
право, так и неправо, фактически господствующих во всём мире, 
в том числе в России, к научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, основанной на достоверных и убедительных общенаучных выводах. Сущность данного вида объединения 
форм национального и международного права, а также элементов, 
его составляющих, состоит в интеграции только права и права в его 
различных национальных и международных формах в единой, развивающейся и многоуровневой системе права.
С одной стороны, юридический позитивизм практически «всё» 
право ограничивает прежде всего, во-первых, нормами права, установленными правотворческими и (или) исполнительными органами государственной власти в «законодательстве»; во-вторых, 
(в отдельных государствах) судебными прецедентами, также выработанными органами государственной, но уже судебной власти. 
В то же время в мире в целом и в России, в частности, объективно 
существуют также и другие источники и формы как национального, 
так и международного права. В результате в юридической литературе и на практике возникла теоретическая неопределенность природы, места и роли принципов и норм права, содержащихся в иных 

Введение

11

формах национального и международного права. Сложившаяся 
неопределенность права, выработанного с позиции юридического 
позитивизма и научно дискуссионных концепций интегративного 
правопонимания, негативно сказывается на регулировании общественных отношений прежде всего в случаях коллизий и пробелов 
в национальных правовых актах.
С другой стороны, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания, широко распространенные во всем мире, 
а также в России, теоретически спорно объединяют в единой системе права как принципы и нормы права, так и иные, онтологически 
неоднородные социальные явления, средства регулирования общественных отношений — право и неправо. В судебной практике это 
приводит к «размыванию» права неправом, иными социальными 
явлениями, например, «правовыми позициями» судов, «справедливостью», «разумностью», «добросовестностью» и т. д., в результате — к бесконечным судебным спорам, многочисленным отменам 
судебных актов, нестабильной судебной практике, несоблюдению 
сроков рассмотрения споров, а главное — к нарушениям прав и правовых интересов участников судебных процессов.
Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного 
правопонимания, характеризующаяся отнесением к праву только 
принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся 
и многоуровневой системе форм национального и международного 
права, реализующихся в государстве, «снимает» многочисленные 
теоретические и практические вопросы. Например, во-первых, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, как правило, пробелов в праве нет, пробелы в праве мнимые, 
поскольку в случаях пробелов в национальных правовых актах традиционно имеются принципы и нормы права, содержащиеся в иных 
формах внутригосударственного и (или) международного права. 
Во-вторых, в результате установления в России иерархии принципов и норм права, содержащихся в различных формах национального и международного права, многочисленные коллизии между ними 
могут быть преодолены («сняты») судами, которые могут вырабатывать «определенную» и непротиворечивую судебную практику.
Применяя терминологию Ю. М. Лотмана, в современной политической, экономической и правовой ситуации данный перелом

Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

12

ный этап возможно назвать «моментом непредсказуемости»1. Думаю, «момент непредсказуемости» выражается в том, что прежние 
«аксиомы» правопонимания, доминировавшие в мире, в частности, в XIX–XX вв., в XXI в. представляются теоретически дисскусионными, а практически, как правило, малопродуктивными или 
порой даже контрпродуктивными. В этой связи возникла настоятельная необходимость теоретического переосмысления многих 
«безусловных», «устоявшихся» и «неоспоримых» «истин» в правопонимании, выработки новых парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе судебного правоприменения.
Особый интерес эти проблемы вызывают в связи с процессами 
глобализации, объективно ускоряющимися и в действительности 
доминирующими в мире2. Вместе с тем, спорным представляется 
мнение отдельных авторов, полагающих, что глобализация не затрагивает вопросы, связанные с правом. Так, Г. М. Вельяминов, думаю, с позиции юридического позитивизма предполагает: «Единственное, в чем, кажется, не может быть сомнений, это в том, что 
глобализация — понятие отнюдь не правовое (выделено мной. — 
В. Е.), но социальное, экономическое и политическое»3.
Вместе с тем, такой вывод Г. М. Вельяминова является, по меньшей мере, теоретически спорным. Например, С. А. Калинин пришел к теоретически более убедительному выводу: «…система 
социального регулирования включает право, мораль, религию, 
нравственность, культуру…корпоративные нормы и т. д. При этом 
взаимоотношения между указанными регуляторами обусловлены 
цивилизационным, культурным и иным контекстом. Регулятор, 
имеющий абсолютную значимость в рамках одной цивилизации, 
может не иметь значения либо играть незначительную роль для 
другой, то же самое может касаться степени влияния и значимости 
регуляторов. Так, для современного западного мира право высту
1 Лотман М. Ю. Культура и взрыв./ В кн.:Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2010. 
С. 108.
2 См., например: Губаева Т. В., Гумеров Л. А., Краснов А. В. Нормы права: теоретико-правовое исследование: Монография/ Отв. ред. Т. В. Губаева, А. В. Краснов. М.: 
РАП, 2014. С. 133.
3 Вельяминов Г. М. Глобализация: суть и динамика// Московский журнал международного права. 2012. № 1. С. 8.