Кредитные организации на срочном рынке: вопросы правового регулирования


Г.А. МАЛОВ




КРЕДИТНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ: ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Монография







Москва ЮСТИЦИНФОРМ 2017

ББК 67.404
УДК 346.62
    М197

         Научный рецензент:
         Лаутс Е.Б. — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.



      Малов Г.А.
М197 Кредитные организации на срочном рынке: вопросы правового регулирования: монография / Г.А. Малов — М.: Юстицинформ, 2017. — 248 с.


ISBN 978-5-7205-1365-8

         Книга представляет собой комплексное монографическое исследование проблем правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В работе дано определение срочного рынка исходя из целей правового регулирования, определен предмет правового регулирования в сфере срочного рынка и субъектный состав срочного рынка. Дана характеристика деривативов в экономическом и юридическом смысле. Предложены правовые средства решения проблем, возникающих в результате совмещения банковской деятельности и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций на срочном рынке.
         В книге использованы работы отечественных и зарубежных правоведов и экономистов, отечественное и зарубежное законодательство, правоприменительная практика, в частности банковская практика совершения срочных сделок, а также другие источники.
         Книга предназначена для практикующих юристов, руководителей и специалистов кредитных организаций, а также других субъектов срочного рынка, научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов.

         Ключевые слова: кредитные организации, срочный рынок, деривативы, недобросовестные практики поведения, инфраструктура срочного рынка, Форекс, средства правового регулирования.











                                             © Г.А. Малов, 2017
                                             © Юстицинформ, 2017


ББК 67.404
УДК 346.62

ISBN 978-5-7205-1365-8

G.A. MALOV






CREDIT INSTITUTIONS IN THE DERIVATIVES MARKET: ISSUES OF LEGAL REGULATION




Monograph






Moscow
YUSTITSINFORM
2017

ББК 67.404
УДК 346.62
    М197

           Scientific adviser:
           Lauts E.B. — PhD, Associate Professor of the Entrepreneurial Law department of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University.




       Malov G.A.
М197 Credit Institutions in the Derivatives Market: Issues of Legal Regulation.: monograph / G.A. Malov — М.: Yustitsinform, 2017. — 248 р.




ISBN 978-5-7205-1365-8



           The book is a comprehensive monographic research of the problems of the legal regulation of entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market. In the paper a definition of derivatives market on the assumption of the goals of the legal regulation is provided, the subject of the legal regulation in the sphere of the derivatives market and the subject structure are determined. The book contains characterization of the derivatives in a legal sense and in an economic sense. The author suggested the legal measures to solve the problems arising from the combination of banking and other entrepreneurial activity of credit institutions in the derivatives market.
           In the book are used such sources as papers of native and foreign legal scholars and economists, native and foreign legislation, enforcement practices, particularly banking practices of making derivatives, and others.
           The book is intended for practicing lawyer, managers and specialists of credit institutions as well as other subjects of derivatives market, scholars, lecturers, post-graduate students, students.

           Key words: credit institutions, derivatives market, derivatives, unfair practices, infrastructure of derivatives market, Forex, legal measures.













                                                          © G.A. Malov, 2017
                                                          © Yustitsinform, 2017



ББК 67.404
УДК 346.62

ISBN 978-5-7205-1365-8

                ОГЛАВЛЕНИЕ




Предисловие...........................................7
Глава 1. Срочный рынок и его правовое регулирование...10
  § 1. Понятие срочного рынка.........................10
  § 2. Предмет правового регулирования в сфере срочного рынка......................................19
  § 3. Правовое оформление деривативов................39
  § 4. Субъекты срочного рынка........................59
Глава 2. Виды деятельности кредитных организаций на срочном рынке................................77
 § 1. Правовое регулирование совмещения банковской
      деятельности и деятельности кредитных организаций на срочном рынке................................77
  § 2. Деятельность кредитных организаций в качестве участников срочного рынка...........................103
      2.1. Совершение кредитными организациями кредитных деривативов...........................122
      2.2. Совершение кредитными организациями срочных сделок — свопов.........................128
 § 3. Деятельность кредитных организаций в качестве
     субъектов инфраструктуры срочного рынка..........133
      3.1. Кредитные организации как субъекты инфраструктуры рынка Форекс.....................143
Глава 3. Правовые аспекты государственного регулирования и саморегулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке...........................150
  § 1. Государственное регулирование рынка банковских услуг и срочного рынка..............................150
  § 2. Субъекты государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке........167
  § 3. Средства государственного регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке........174
      3.1. Средства государственного регулирования рынка . банковских услуг................................175
      3.2. Средства государственного регулирования срочного рынка..................................184
  § 4. Саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке..............................196
Заключение............................................213

Библиография..........................................217

                CONTENTS





Introduction ........................................................7
Chapter 1.   Derivatives market and its legal regulation .......... 10
     § 1.  The definition of the derivatives market ................10
     § 2.  The subject of legal regulation in the sphere of the derivatives market ............................................19
     § 3.  Legal formalization of the derivatives ..................39
     § 4.  Subjects of the derivatives market.......................59
Chapter 2.   Kinds of activities of credit institutions in the derivatives market................................................. 77
     § 1.  Legal regulation of combination of banking and other entrepreneurial activity of credit institutions in the . derivatives market ............................................77
     § 2.  Credit institutions as participants of derivatives market.103
         2.1.  Making credit derivatives by credit institutions ...122
         2.2.  Making derivatives — swaps by credit institutions ...128
     § 3.  Credit institutions as subjects of infrastructure of derivatives market.............................................133
         3.1.  Credit institutions as subjects of infrastructure of
              Forex market .........................................143
Chapter 3.   Legal aspects of the state regulation and self-regulation of activity of credit institutions in the derivatives market.......150
     § 1.  State regulation of banking services market and derivatives market..................................................150
     § 2.  Subjects of the state regulation of activity of credit institutions in the derivatives market .......................167
     § 3.  Measures of the state regulation of credit institutions in the derivatives market ............................................174
         3.1.  Measures of the state regulation of banking services market ...................................................175
         3.2.  Measures of the state regulation derivatives market.184
     § 4.  Self-regulation of activity of credit institutions in the derivatives market............................................196
Conclusion ....................................................... 213

Bibliography...................................................... 217

                ПРЕДИСЛОВИЕ





   Право призвано оформлять фактические отношения между участниками экономического оборота. Правовое регулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке предопределяется содержанием экономических отношений, возникающих в результате указанной деятельности. Представляется невозможным выстроить эффективно функционирующую систему правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке без точного понимания содержания экономических отношений. В частности, понимания того, какие интересы преследуют хозяйствующие субъекты, какие фактические действия они совершают, какие позитивные и негативные последствия влекут указанные действия, какое значение имеют рассматриваемые экономические отношения для экономической системы в целом. При этом важно помнить об особенностях национальной правовой системы и существующих правовых конструкциях.
   Отечественный срочный рынок относительно молод, с момента его образования большую роль в его развитии играют кредитные организации. Статистика показывает, что доля кредитных организаций на российском срочном рынке составляет не менее 40%. Например, среди коммерческих организаций, обладающих лицензией на осуществление дилерской деятельности, доля кредитных организаций составляет более 44%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление брокерской деятельности — более 47%, среди организаций, обладающих лицензией на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами — более 31%.¹ Можно предположить, что активное участие банков на срочном рынке обусловлено в первую очередь следующими факторами:
   1)    банки являются одними из самых капитализированных субъектов экономики;

    ¹ См.: списки брокеров, дилеров, управляющих компаний // Официальный сайт Банка России. URL: http://www.cbr.ru/sbrfr/archive/fsfr/ffms/ru/ contributors/financialmarket/market_professional_operators/index.html (дата обращения: 01.11.2015).

7

Предисловие

   2)    банки обладают наиболее квалицированным и профессионально подготовленным кадровым персоналом;
   3)    коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление банковских операций, как правило, уже отвечает лицензионным требованиям, предъявляемым к субъектам инфраструктуры срочного рынка, что облегчает получение лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;
   4)    банки аккумулируют различного рода финансово-экономическую информацию, что дает им определенные преимущества на срочном рынке.
   Кризисные события в мировой экономике 2008 г. показали существующие проблемы, которые возникли в т.ч. в результате совмещения банковской и иной предпринимательской деятельности кредитных организаций на срочном рынке. В таких условиях именно право представляет собой наиболее эффективное средство регулирования экономики в целях ее развития и предотвращения кризисных ситуаций.
   Становятся особенно актуальными вопросы правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке в условиях реализации цели создания Международного финансового центра в Москве. Без правового решения проблем, существующих на отечественном срочном рынке, достижение указанной цели невозможно.
   Актуальность темы исследования настоящей монографии обусловлена и тем, что в современных условиях, когда рынок банковских услуг имеет огромное значение для развития экономики, важно обеспечить эффективное государственное регулирование и саморегулирование деятельности кредитных организаций на срочном рынке в правовой форме, в рамках которой, с одной стороны, будет развиваться срочный рынок, а с другой — кредитные организации будут эффективно выполнять свои основные (классические) функции.
   Следует отметить, что в юридической литературе достаточно сложно найти работы, посвященные комплексному исследованию вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Указанные вопро

8

Предисловие

сы изучались косвенно при исследовании правового регулирования срочного рынка, либо при исследовании правового регулирования рынка банковских услуг. В настоящей книге проведено комплексное исследование вопросов правового регулирования деятельности кредитных организаций на срочном рынке, сформулированы теоретические и практические подходы к созданию системы регулирования с целью обеспечения условий для одновременного развития как срочного рынка, так и рынка банковских услуг.
   Автор выражает огромную благодарность всему коллективу кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, в особенности ее заведующему, доктору юридических наук, профессору Евгению Парфирьевичу Губину и научному руководителю, кандидату юридических наук, доценту Елизавете Борисовне Лаутс за неоценимую помощь и поддержку при написании и подготовке настоящей книги.

9

                ГЛАВА 1.
                СРОЧНЫЙ РЫНОК И ЕГО ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ





            § 1. Понятие срочного рынка


   В экономической науке рынок классифицируют по различным признакам, при этом выделяется боль0ое количество видов рынка. Например, по объекту выделяют рынок потребительских товаров и услуг, рынки факторов производства, рынки недвижимости, финансовые рынки, информационные рынки. Каждый из этих рынков также классифицируется по определенным критериям, например, в зависимости от конкретного товара или услуги.²
   По своей природе срочный рынок и рынок вообще — это экономические понятия.³ Только некоторые виды рынков выделены законодателем в отдельные сферы правового регулирования. Например, действующее законодательство (в 0и-роком смысле — законы и подзаконные нормативные акты) регулирует рынок ценных бумаг⁴, розничные рынки⁵, рынок электрической энергии и мощности (оптовый и розничный)⁶,

   ² См.: Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. — С. 94; Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга, Е.Б. Стародубцевой. М., 2014. С. 232-233.

   ³ С.А. Паращук отмечает: «Не все экономические термины, даже в ряде случаев употребляющиеся в нормативно-правовых актах, имеют правовое значение». Паращук С.А. Рынок как объект правового регулирования. // Законодательство. 2002. № 7. // СПС «Гарант».

   ⁴ См.: Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1918.

   ⁵ Следует отметить, что законодательно розничный рынок определяется как имущественный комплекс. См.: Федеральный закон от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 1 (Ч.1). Ст.34.

   ⁶ См.: Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст.1177.

10

§ 1. Понятие срочного рынка

рынок труда⁷, рынок фармацевтической и медицинской продукции⁸ и др.
   На сегодняшний день понятие срочного рынка не закреплено в законодательстве.
   В настоящем параграфе попытаемся сформулировать понятие срочного рынка, которое может быть использовано для целей правового регулирования. Для этого потребуется, во-первых, определить экономическую сущность рассматриваемого понятия, во-вторых, сформулировать цели правового регулирования срочного рынка.
   В экономической науке общее понятие рынка принято рассматривать в нескольких смыслах. Наиболее упрощенное и узкое понимание термина сводится к определению рынка как базара, места розничной торговли, торговой площади. Рынок также рассматривается как форма товарного (в т.ч. услуг и капиталов) и товарно-денежного обращения, подразумевающая наличие товарных (эквивалентно-возмездных) связей между продавцом и покупателем.⁹
   Другое определение рынка акцентирует внимание на особых экономических отношениях, раскрывает рассматриваемое понятие как систему конкретных экономических отношений между покупателями и продавцами, а также торговыми посредниками по поводу движения товаров (в т.ч. услуг и капиталов), которая отражает экономические интересы субъектов рыночных отношений.¹⁰
   В широком смысле, рынок представляет собой форму социально-экономической жизни общества, форму функционирования экономики, при которой воспроизводство материаль

   ⁷ См.: Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст.1915.

   ⁸ См.: Приказ Минздравсоцразвития РФ от 27.05.2009 № 277н «Об организации и осуществлении мониторинга ассортимента и цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты» // Российская газета. 2009. № 99.

   ⁹ См.: Экономическая теория: учебник / под общ. ред. акад. В.И. Видяпи-на, А.И. Добрынина, ГП. Журавлевой, Л.С. Тарасевича. М., 2013. — С. 59-60.

   ¹⁰ См.: Экономическая теория: учебное пособие / под ред. Т.Г Бродской. М., 2008. — С. 10.

11

Глава 1. Срочный рынок и его правовое регулирование

ных благ, отношений и интересов осуществляется на основе принципов товарного производства и обращения.¹¹ В этом случае говорят о рыночной экономике, противопоставляя ее традиционной, плановой и смешанной.
   Основным критерием выделения отдельного вида рынка является его объект. Объектом срочного рынка являются деривативы. Наряду с термином «деривативы» также используются термины «срочные сделки», «срочные контракты», «сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами», «производные инструменты» и т.д. В настоящей работе указанные термины используются как синонимы. Соответственно, термины «срочный рынок», «рынок производных финансовых инструментов», «рынок деривативов», «рынок срочных контрактов» также являются синонимами.
   Деривативы представляют собой средства (финансовые инструменты) для достижения определенных экономических целей в предпринимательской деятельности. Если обратиться к экономической литературе, то можно выделить следующие характеристики деривативов. Во-первых, цена деривативов производна от цены товара, другого финансового инструмента (в т.ч .дериватива), иных показателей (например, биржевых индексов, платежеспособности субъектов, погодных условий и т.д.), которые именуются базисным (базовым) активом. Причем следует отметить, что цена дериватива «зависит также и от множества других факторов, однако влияние цены базисного актива наибольшее. Кроме того, наряду с ценовой всегда присутствует очевидная функциональная взаимосвязь базисного актива и производного инструмента. В частности, если по каким-либо причинам базисный актив перестает существовать, то это автоматически делает невозможным и обращение производного инструмента».¹² Производность означает, что в лю

   ¹¹ См.: Экономическая теория: учебник / под ред. А.Г. Грязновой, Т.В. Че-челевой. М., 2005. С. 118; Экономическая теория. Экспресс-курс: учебное пособие / под ред. А.Г. Грязновой, Н.Н. Думной, А.Ю. Юданова. М., 2014. — С. 22-28.

   ¹² Балабушкин А.Н. Опционы и фьючерсы. Методическое пособие, ФБ РТС. 2004. — С. 2. // Официальный сайт Московской биржи. URL: fs.rts.ru/files/1380 (дата обращения: 02.07.2015).

12