Журнал Российского права, 2018, № 2
Бесплатно
Основная коллекция
Тематика:
Право. Общие вопросы
Издательство:
Юридическое издательство Норма
Наименование: Журнал Российского права
Год издания: 2018
Кол-во страниц: 162
Количество статей: 15
Дополнительно
Вид издания:
Журнал
Уровень образования:
Дополнительное профессиональное образование
Артикул: 640614.0269.01
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
Редакционный совет Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, академик Российской академии наук, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Габов А. В. (зам. главного редактора), зам. директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.-корр. Российской академии наук, д-р юрид. наук, засл. юрист РФ Андриченко Л. В., зав. центром публично-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Батлер У. Э., засл. профессор права им. Джона Эдварда Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского университета, д-р права Василевич Г. А., зав. кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета, чл.-корр. Национальной академии наук Беларуси, д-р юрид. наук, проф. Зорькин В. Д., председатель Конституционного Суда РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Казинян Г. С., декан юридического факультета Ереванского государственного университета, председатель Союза юристов Республики Армения, академик Национальной академии наук Республики Армения, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист Республики Армения Курилов В. И., научный руководитель Дальневосточного федерального университета, директор Юридической школы, член Российской академии естественных наук, д-р юрид. наук, проф., засл. работник высшей школы РФ Лазарев В. В., зав. отделом имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, д-р юрид. наук Лебедев В. М., председатель Верховного Суда РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Малиновский В. А., член Конституционного Совета Республики Казахстан, член научно-экспертного совета Ассамблеи народа Казахстана, д-р юрид. наук Тихомиров Ю. А., главный научный сотрудник центра публично-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.-корр. Международной академии сравнительного правоведения, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Толстой Ю. К., профессор кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета, академик Российской академии наук, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Яковлев В. Ф., советник Президента РФ, чл.-корр. Российской академии наук, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Ярков В. В., зав. кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, член Международной ассоциации процессуального права и Ассоциации международного гражданского процесса, научного совета Международного союза судебных исполнителей, д-р юрид. наук, проф. РОССИЙСКОГО ПРАВА Ежемесячный журнал № 2 (254) 2018 Издается с 1997 года Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-57273 от 12.03.2014 ISSN 1605-6590 (print) ISSN 2500-4298 (online) Журнал включен: в Перечень рецензируемых научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Минобрнауки России; базу данных «Российский индекс научного цитирования»; базу данных Russian Science Citation Index на платформе Web of Science; базу периодических из даний Ulrich’s Periodicals Direc tory; систему Digital Object Identifier (DOI) — стандарт обозначения информации об объекте в Интернете, принятый в англоязычной научной среде. DOI 10.12737/issn.1605-6590 Учредитель Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 Тел.: +7 (495) 719-73-02 Internet: izak.ru Издатель Юридическое издательство «Норма» 101000, Москва, Колпачный пер., 9а Тел.: +7 (495) 621-62-95 Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm Internet: jrpnorma.ru
Editorial Council T. Y. Khabrieva (editor-in-chief), director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, academician of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia A. V. Gabov (deputy editor-in-chief), deputy director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, corr. member of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, honored lawyer of Russia L. V. Andrichenko, head of the Center of public legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia W. E. Butler, the John Edward Fowler distinguished professor of law at the Dickinson School of Law of the Pennsylvania State University, Emeritus prof. of comparative law in the University of London, dr. of law G. A. Vasilevich, head of the Department of constitutional law of the Belarusian State University, corr. member of the National Academy of Sciences of Belarus, dr. of legal sciences, prof. V. D. Zorkin, chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia G. S. Kazinyan, dean of the Law faculty of the Yerevan State University, chairman of the Union of Lawyers of the Republic of Armenia, academician of the National Academy of Sciences of the Republic of Armenia, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Armenia V. I. Kurilov, academic supervisor of the Far Eastern Federal University, director of the School of Law, member of the Russian Academy of Natural Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored worker of the higher school of Russia V. V. Lazarev, head of the Department of implementation of judgments by courts of justice into the law of the Russian Federation of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia V. V. Lapaeva, adviser of the Constitutional Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences V. M. Lebedev, chairman of the Supreme Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia V. A. Malinovsky, member of the Constitutional Council of the Republic of Kazakhstan, member of the Scientific and Expert Council of the Assembly of People of Kazakhstan, dr. of legal sciences Yu. A. Tikhomirov, chief research fellow of the Center of public legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, corr. member of the International Academy of Comparative Law, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia Yu. K. Tolstoy, professor at the Department of civil law of the St. Petersburg State University, academician of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia V. F. Yakovlev, adviser to the President of the Russian Federation, corr. member of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia V. V. Yarkov, head of the Department of civil procedure of the Ural State Law University, member of the International Association of Procedural Law and the International Civil Procedure Association, the Scientific Council of the International Union of Judicial Officers, dr. of legal sciences, prof. Journal OF RUSSIAN LAW Monthly magazine No. 2 (254) 2018 Since 1997 Certificate of registration ПИ No. ФС77-57273 from 12.03.2014 ISSN 1605-6590 (print) ISSN 2500-4298 (online) The magazine is included into: the List of peer-reviewed journals recom mended by the Supreme Certification Commission under the Ministry of Edu ca tion and Science of the Russian Federation; the Russian Science Citation Index on Web of Science; the Ulrich’s Periodical Directory; the system of “Digital Object Identifier” (DOI). DOI 10.12737/issn.1605-6590 Founder The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Rus sian Federation 34, Bolshaya Cheremushkin skaya st., Moscow, 117218, Russia Phone: +7 (495) 719-73-02 Internet: izak.ru Publisher Legal Publishing House “Norma” 9a, Kolpachny lane, Moscow, 101000, Russia Phone: +7 (495) 621-62-95 Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm Internet: jrpnorma.ru
Содержание Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории ТАЛАПИНА Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы ................................... 5 АПОЛЬСКИЙ Е. А. Государственно-правовые учения XIX — начала ХХ в. в России: взгляд на методологию разработки и практическую применимость .......................................... 18 Гражданское и семейное право. Предпринимательское право КУЗНЕЦОВА О. А., СТЕПАНОВ В. В. Межотраслевая правовая природа конфискации имущества ................................................................................................................ 27 НИКИТИНА Е. Е., ОБОЛОНКОВА Е. В. Реформа законодательства о некоммерческих организациях: проблемы и перспективы ...................................................... 38 БОРОДКИН С. В. Новый подход к классификации объектов вещных прав .............................. 50 Административное право. Финансовое право. Информационное право ЧАННОВ С. Е. Дисциплинарная и административная ответственность государственных и муниципальных служащих: вопросы эффективности .............................................................. 59 КОВТКОВ Д. И. К вопросу о лишении гражданского служащего классного чина и восстановлении в нем .................................................................................................................. 70 Процессуальное право АЛЕКСАНДРОВ А. С., АЛЕКСАНДРОВА И. А. Особый (частно-публичный) организационно-правовой механизм применения уголовного закона в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ....................................... 80 ВИЛКОВА Т. Ю. Непрерывность судебного разбирательства как межотраслевой принцип судопроизводства .......................................................................... 94 Судебная, правозащитная и правоохранительная деятельность БАЖАНОВ С. В. Роль органов прокуратуры в обеспечении законности в кредитно-банковской отрасли российской экономики ............................................................ 105 Трудовое право и право социального обеспечения ЯНКЕВИЧ С. В. Эффективный контракт с научно-педагогическими работниками образовательных организаций высшего образования: правовые аспекты ............................ 112 МАТВЕЕВ В. Ю. Сложные и спорные вопросы реализации права на образование в России ......................................................................................................................................... 123 Научные основы противодействия коррупции СЕМИЛЮТИНА Н. Г., ДОРОНИНА Н. Г. Международные соглашения в области защиты капиталовложений и противодействие коррупции ..................................... 132 Дискуссия ГРАЧЕВА Е. Ю., ВЛАСЕНКО Н. А. Конкурентное право и Номенклатура специальностей научных работников по юридическим наукам ................... 142 Рецензии. Отзывы МОМОТОВ В. В. Рецензия на монографию «Судебная практика в современной правовой системе России» (под ред. Т. Я. Хабриевой и В. В. Лазарева. М., 2017. 432 с.) ............................................................................................................................. 149 Новые книги ................................................................................................................................. 160
Contents State and Law in the Modern World: Problems of Theory and History E. V. TALAPINA. Law and Digitalization: New Challenges and Prospects .......................................... 5 E. A. APOLSKIY. State and Legal Doctrines of XIX — Early XX Centuries in Russia: Take on the Development Methodology and Practical Applicability .................................................. 18 Civil and Family Law. Business Law O. A. KUZNETSOVA., V. V. STEPANOV. Inter-Branch Legal Nature of the Confiscation ................ 27 E. E. NIKITINA., E. V. OBOLONKOVA. A Reform of Legislation on Non-Profit Organizations: Issues and Prospects ........................................................................................................................ 38 S. V. BORODKIN. New Approach to the Classification of Property Right Objects ............................ 50 Administrative Law. Financial Law. Information Law S. E. CHANNOV. Disciplinary and Administrative Liability of Federal and Municipal Employees: Issues of Efficiency ................................................................................. 59 D. I. KOVTKOV. Depriving a Civil Servant of the Class Rank and Recovery in It ............................. 70 Procedural Law A. S. ALEXANDROV., I. A. ALEXANDROVA. Special (Private-Public) Legal Framework for the Application of Criminal Law in the Sphere of Entrepreneurial and Other Economic Activities ........................................................................................................... 80 T. Yu. VILKOVA. The Continuity of Judicial Proceedings as an Intersectoral Principle of Proceedings ................................................................................................................................... 94 Judiciary, Human Rights and Law Enforcement S. V. BAZHANOV. The Role of the Prosecution Service in Ensuring the Rule of Law in the Credit and Banking Sectors of the Russian Economy ............................................... 105 Labor Law and Social Security Law S. V. YANKEVICH. Effective Contract with Scientific and Pedagogical Workers of the Higher Educational Institutions: Legal Aspects ...................................................................... 112 V. Yu. MATVEEV. Complex and Controversial Issues of Realization of the Right to Education in Russia .................................................................................................. 123 Scientific Fundamentals of Countering Corruption N. G. SEMILYUTINA., N. G. DORONINA. International Agreements in the Field of Investment Protection and Anti-Corruption .................................................................................. 132 Discussion E. Yu. GRACHEVA., N. A. VLASENKO. Competition Law and Nomenclature of Scientific Workers’ Specialties in Law ......................................................................................... 142 Reviews V. V. MOMOTOV. Review of the Monograph “Judicial Practice in the Modern Legal System of Russia” (ed. by T. Y. Khabrieva and V. V. Lazarev. Moscow, 2017. 432 p.) ............................... 149 New Books ..................................................................................................................................... 160
Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы ТАЛАПИНА Эльвира Владимировна, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, доктор юридических наук, доктор права (Франция) 119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, 10 E-mail: inform@igpran.ru В статье рассматривается состояние современного права в условиях распространения цифровых технологий, которые преобразуют устоявшиеся государственные и общественные институты. Автор ставит цель исследовать влияние цифровых технологий на содержание и структуру права, выделяя новые преимущества и угрозы, связанные с применением цифровых технологий в правовой практике, и предлагая возможные варианты правового регулирования различных аспектов правового статуса субъектов права, правового режима объектов права, виртуальных правоотношений. Анализ процесса и основных направлений «проникновения» цифровых технологий в отрасли права, признание связующей роли информационного права в системе «публичное — частное», использование общенаучных и специальных юридических методов, в том числе сравнительно-правового, приводят автора к более общим выводам о состоянии права в целом. В результате исследования выявлено значение цифровизации для системы права, преимущества и риски использования цифровых технологий в различных правовых отраслях. Автор считает, что в отношении новых объектов права (криптовалюты, вещи, созданные посредством цифровых технологий) недостаточно адаптации существующих норм, потребуется разработка новых. Ввиду обострения противоречий между свободой информации и правом на защиту частной жизни проблема обеспечения прав человека в цифровом мире выходит на первый план. Оцениваются вероятность применения режима права собственности к персональным данным виртуальной личности, влияние особенностей «умных контрактов», заключаемых без участия человека, на гражданско-правовое определение договора. Государственная власть уже не может ограничиваться обеспечением доступа к публичной информации, технологии обработки больших данных обусловливают переход к принципу «открытости по умолчанию». Поднимая проблемы правового регулирования Интернета, автор обращает внимание на угрозы классической теории государственного суверенитета в связи с появлением категории «киберпространство». В статье доказывается, что влияние технологического фактора ведет традиционное право к трансформации. Ключевые слова: цифровизация, цифровые технологии, Интернет, отрасли права, интернет-право. Law and Digitalization: New Challenges and Prospects E. V. TALAPINA, leading research fellow of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, doctor of legal sciences, doctor of law (France) 10, Znamenka st., Moscow, Russia, 119019 E-mail: inform@igpran.ru The article focuses on the state of the modern Law in the conditions of digital technologies which transform existing State and social institutes. The author sets the purpose to investigate the digital technologies influence on contents and a structure of Law, underlining the new advantages and challenges connected with the digital technologies use in legal practice; possible options are being offered for legal regulation of various aspects of the legal subjects’ status, legal regime of objects of law and virtual legal relationship. ГОСУДАРСТВО И ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
Журнал российского права № 2 — 2018 6 The analysis of process and main directions of digital technologies penetrations into branches of Law, recognition of connecting a role of the Information Law in a system “public — private”, use of general scientific and special legal methods, including methods of Comparative Law, guide the author to more general conclusions about the state of the Law in general. As a result of the research the value of digitalization for the Law system and advantages and risks of use of digital technologies in various branches of Law is revealed. The author considers that concerning new objects of law (cryptocurrency, new things created by means of digital technologies) there will not be enough adaptation of existing rules, development of new ones will be required. In view of augmentation of contradiction between the information freedom and the right to private life protection the problem of human rights protection in the digital era comes to the forefront. The probability to apply the right of private property to personal data of virtual personality, the influence of “smart contracts” particularities (concluded without person’s participation) on the contract definition in Civil Law is estimated. Nowadays the government can’t be limited to guarantying access to public information because technologies of big data processing cause transition to the principle of “openness by default”. Marking problems of the Internet Law, the author pays attention to risks for classical theory of the State sovereignty in connection with emergence of “cyberspace” category. The author proves that influence of technology factor leads the traditional Law to transformation. Keywords: digitalization, digital technologies, Internet, branches of Law, Internet Law. DOI: 10.12737/art_2018_2_1 На современном этапе невозможно ограничиться лишь констатацией воздействия технологического фактора на общественные отношения — цифровые технологии преобразовывают устоявшиеся государственные и общественные институты. Попытаемся разобраться в возможных направлениях трансформации права в цифровую эпоху, настроившись на то, что пока вопросов будет возникать больше, нежели готовых и однозначных ответов на них. Основные компоненты права под воздействием цифровых технологий. Как ни странно, даже классическая теория права находится под «угрозой» от воздействия новых технологий, и в особенности Интернета. Если даже в самом общем приближении понимать под правом совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами по поводу определенного объекта, то становится понятно, что в цифровую эпоху буквально каждый компонент данного определения нуждается в уточнении. Остановимся на этом подробнее. Начнем с действующих лиц — субъектов права. Традиционно субъектами права являются физические лица, юридические лица (организации), государство. Что, собственно, меняет в этом раскладе Интернет? Дело в том, что субъект права (ограничимся в данном случае физическим лицом) посредством Интернета выстраивает виртуальные отношения, которые не всегда копируют реальные. Виртуальная жизнь может иметь предсказуемые и известные по реальности юридические последствия, а может и не иметь таковых. И первая проблема здесь — идентификация. В виртуальном пространстве субъект часто прячется за так называемой виртуальной личностью, или цифровым образом. Его псевдоним (nickname, сетевое имя) может маскировать субъекта (правда, остается идентифицируемый IPадрес, что далеко не всегда означает привязку к определенному субъекту). Справедливости ради отметим, что возросшие возможности анонимности мало влияют на заключение сделок — коммерческие интересы диктуют, чтобы торговля посредством Интернета велась и с субъектом Х, и с субъектом Y. Другое дело — отношения, требующие официализации (электронные обращения в государственные органы, например). Физическое лицо обладает персональными данными — согласно
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 7 Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 152ФЗ «О персональных данных» это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Чаще всего персональными данными признаются фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и др. В целом такой подход применяется и к распространению данных через Интернет. Однако Интернет повысил возможности косвенного определения лица — сопоставляя те или иные данные, можно идентифицировать личность, формально не нарушая правила автоматической обработки данных. Иными словами, действует техническое правило «все, что зашифровано, может быть дешифровано». Другой срез проблематики персональных данных — их взаимосвязь со служебным имиджем. К примеру, в ряде случаев госслужащие функционируют в условиях особого контроля, когда их действия и слова подвергаются аудиои видео записи в целях исключения коррупции и проч. Согласно Федеральному закону от 30 июня 2016 г. № 224ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О государственной гражданской службе Российской Федерации” и Федеральный закон “О муниципальной службе в Российской Федерации”» государственные служащие не могут свободно распространять информацию от своего имени. Норма устанавливает, что действующие гражданские служащие и граждане, претендующие на замещение должностей гражданской службы, представляют нанимателю сведения об адресах сайтов и (или) страниц сайтов в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет», на которых гражданин, претендующий на замещение должности гражданской службы, или гражданский служащий размещали общедоступную информацию, а также данные, позволяющие их идентифицировать. По сути, речь идет об использовании Facebook, Twitter, о любых публичных комментариях. Получается, что идентификация лиц в Интернете — проблема многогранная, она может быть связана с разнообразными нарушениями прав большого круга субъектов. Эта проблема может быть решена поразному. Один из предлагаемых вариантов — смириться с тем, что субъект права в Интернете может вообще не идентифицироваться: технические средства идентификации могут позволить создать юридическую фикцию или презумпцию определенного лица, но не могут позволить окончательно идентифицировать субъекта правоотношений, что приводит к «принципиально новой для теоретического осмысления ситуации, в которой цикл жизни правового отношения может происходить без юридически значимой идентификации его субъектов, которая, более того, может в принципе быть практически невозможной (например, в случае с децентрализованными сетями, построенными по принципу анонимности с использованием алгоритмов шифрования)»1. Другой вариант — признать за персональными данными качество объекта гражданского права, который может быть коммерциализирован, а следовательно, является отчуждаемым2. К слову, программа «Цифровая экономика Российской Федерации»3 (далее — программа «Цифровая экономика») предполагает к 2019 г. законодатель1 Азизов Р. Ф. Правовое регулирование в сети Интернет: сравнительнои историкоправовое исследование: автореф. дис. ... дра юрид. наук. СПб., 2017. С. 18. 2 См.: Савельев А. И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 62—99. 3 Утв. распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632р.
Журнал российского права № 2 — 2018 8 но разграничить права собственности на данные, создаваемые пользователем при взаимодействии с сетью «Интернет» или пользовательским Интернетом вещей. Иными словами, к персональным данным виртуальной личности будет применен режим права собственности. Справедливости ради отметим, что многоликость человека как субъекта права (человек, гражданин, индивид, персона и проч.) давно привлекала внимание правоведов. Если основываться на том, что «человек — физическое лицо, родившееся от людей живым, обладающее правоспособностью, индивидуализирующими его нематериальными благами, способное действовать автономно, имеющее обособленное имущество, а также характеризующееся биометрическими персональными данными, отделяющими его от других людей, жизнь которого прекращается с момента гибели головного мозга или наступления биологической смерти»4, то очевидно следующее. В доцифровую эпоху конкретные люди оставались «жить» в памяти других через наиболее значительные свои поступки (созданные произведения литературы и искусства, развязанные войны, научные открытия, участие в политических событиях и проч.). Фактически только у избранных была возможность (далеко не всегда положительно оцениваемая) продолжать «жить» после биологической смерти. Теперь, учитывая громадный объем информации, проходящей через Интернет и оставляющей след, такая возможность появилась практически у любого человека, поскольку свой цифровой след оставляет каждый. Но ведь далеко не все люди хотят этого, справедливо ли лишать их права выбора? Из данной гипотезы родилось право на забвение (right to be forgotten), закрепленное в зако4 Малеина М. Н. Формирование понятия «человек» в российском праве // Государство и право. 2017. № 1. С. 22. нодательстве некоторых стран, в том числе в России. А теперь в этот ряд стоит добавить и право на цифровую смерть. Оно предусмотрено французским Законом о цифровой республике (государстве) от 7 октября 2016 г.5 Как при завещании, лицо будет иметь право на соблюдение его воли по поводу дальнейшей судьбы своей персональной информации, опубликованной онлайн после его кончины поставщиками онлайн услуг или доверенными лицами. Это означает, что права субъекта в определенной мере «продляются» после его смерти посредством Интернета. Помимо права на цифровую смерть, у физического лица в Интернете появились и другие права (многие из которых, заметим, распространяются на юридических лиц). Их иногда называют цифровыми правами, часть из которых нам знакома по Конституции России, другая — вытекает из Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», прочие выводятся из судебной практики, в частности Европейского суда по правам человека. Например, право на доступ в Интернет, право на изображение (ст. 1521 ГК РФ), право на забвение. Любопытно, что в информационном обществе свобода слова, право на информацию и доступ к ней трансформировались в универсальный товар, состоящий из данных о человеке и его сообщений в сети «Интернет»6. Поэтому проблема обеспечения прав человека в цифровом мире выходит на первый план. Другой проблемный аспект, связанный с субъектами права, — тех5 URL: https://www.legifrance.gouv.fr/ affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033 202746&fastPos=1&fastReqId=335405161& ca tegorieLien=cid&oldAction=rechTexte. 6 См.: Родимцева М. Ю. Регулировать нельзя манипулировать (о рисках информационного общества) // Государство и право. 2016. № 7. С. 72.
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 9 нологически обусловленное появление новых субъектов, например роботов. Европейским парламентом уже одобрены нормы гражданского права о робототехнике (16 февраля 2017 г.)7. Появляется новая «цифровая личность», новый субъект права наряду с человеком. В связи с этим возникает важный для юристов вопрос об ответственности за действия роботов (несет ли ее собственник, пользователь или разработчик), о возможностях страхования такой ответственности. Одновременно на Западе ведется дискуссия о правосубъектности роботов и их собственной ответственности, обсуждается проект «этической лицензии робота»8. В России тоже проявлена инициатива осмыслить и урегулировать статус роботов9. Очевидно, что эта проблема — в актуальной юридической повестке, поскольку программой «Цифровая экономика» поставлена задача регулирования правовых вопросов, связанных с использованием робототехники, инструментов искусственного интеллекта. Кроме того, Интернет обусловил появление информационных посредников, провайдеров, блогеров и прочих субъектов, статус которых требует коррекций в уголов7 URL: http://www.europarl.europa.eu/ sides/getDoc.do?pubRef=%2f%2fEP%2f%2f NONSGML%2bTA%2bP8TA20170051%2b0 %2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fFR. Во Франции между государством и BPIGroupe заключена Конвенция от 29 сентября 2014 г. о программе инвестиций будущего, которой предусмотрены ссуды на робототехнику (ссуды на автоматизацию и роботизацию промышленности). 8 См.: Robot Law / eds. by R. Calo, A. M. Froomkin, I. Kerr. Cheltenham, 2016. URL: http://repositorio.ucp.pt/bitstream/ 10400.14/22259/1/Robot%20Law.pdf. 9 См.: Архипов В. В., Наумов В. Б. О некоторых вопросах теоретических оснований развития законодательства о робототехнике: аспекты воли и правосубъектности // Закон. 2017. № 5. С. 157—170. ном, гражданском, информационном и других отраслях права. Второй важный компонент, на который воздействует цифровизация, — объекты права. В этом ряду центральное место занимает информация. Напомним, что в 1990х гг. на волне общей цивилизации (коммерциализации) российского права информация была поименована в числе объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ в прежней редакции). При этом отношения информации с другими отраслями права оставались неясными. Сейчас вновь озвучивается предложение о необходимости разработки подхода, при котором «информация как таковая рассматривалась бы как самостоятельный и оборотоспособный объект гражданских прав»10. Уже стало расхожим утверждение, что в информационном обществе информация — это новая нефть. Соответственно, вопросы доступа к информации и владения ею приобретают ключевое значение и в экономике, и в государственном управлении, и в частных отношениях, а потому затрагивают как частное, так и публичное право. Право на доступ к отдельным документам, характерное для доцифровой эпохи, устаревает под натиском новых информационных технологий, которые «принесли вместе с собой два принципиальных изменения — интерактивный информационный обмен и возможность непрерывного доступа и обработки массивов информации (технологии “интеллектуального анализа данных” и анализа “больших данных”)». Теперь «интерес и ценность представляет уже не доступ к отдельному документу или тексту, а к взаимосвязанным документам, к информационной базе, возможность интерактивного участия в нормотворческих проектах, 10 Архипов В. В., Наумов В. Б., Пчелинцев Г. А., Чирко Я. А. Открытая концепция регулирования Интернета вещей // Информационное право. 2016. № 2. С. 18—25.
Журнал российского права № 2 — 2018 10 возможность высказать свое мнение и быть услышанным»11. Большие данные предъявляют новые требования к власти, которая обязывается исходить из «открытости по умолчанию» (openness by default), что наилучшим образом отвечает цифровым технологиям обработки информации. Например, в Канаде принят уже третий двухлетний план в рамках партнерства открытого правительства (2016— 2018 гг.)12, в котором предполагается до 2018 г. коренным образом пересмотреть Закон о доступе к информации, чтобы сделать правительственную информацию открытой по умолчанию. Аналогично, в России к 2019 г. планируется ввести принцип раскрытия данных по умолчанию в деятельности органов государственного управления. Таким образом, информация — универсальный объект права, существующий в любой правовой отрасли. Кроме того, благодаря технологиям появляются новые объекты права. Вместо привычных бумажных денег — электронные, а теперь и криптовалюты. Причем если в 2016 г. отношение к криптовалютам было резко отрицательным (Правительством России был разработан проект федерального закона о внесении изменений в Уголовный кодекс, согласно которому предлагалось полностью запретить денежные суррогаты, а за действия с ними наказывать лишением свободы до семи лет!), то теперь позиция становится вполне лояльной. Новые способы создания вещей (например, 3Dпринтер) ставят вопросы о правовом режиме создаваемых объектов (так, в США уже продается 3Dпринтер, печатающий детали 11 Войниканис Е. А. Развитие регулирования информационной сферы и интеллектуальные права: теоретикоправовые аспекты // Государство и право. 2015. № 7. С. 92. 12 URL: http://ouvert.canada.ca/fr?_ga=1.1 91928170.159345898.1493478587. оружия). А если на таком принтере создаются человеческие органы, как предполагает телемедицина? Теоретически право к новым, виртуальным объектам может относиться поразному — не замечать их появления, действовать по аналогии или обособить их в качестве «иного имущества», применив к таким отношениям нормы о соответствующих видах договоров, деликтах и неосновательном обогащении13. Адаптация права, применение уже действующих норм к новым отношениям — первое приходящее на ум классическое решение. Думается, в отношении виртуальных объектов не обойтись без создания новых, специальных норм. Наконец, самый динамичный компонент — действия субъектов по поводу объектов, определяемые как правоотношения. Они тоже меняются, если происходят виртуально. Собственно, законодательно уже признана юридическая сила виртуальных действий. В рамках действующего законодательства мы выражаем согласие на заключение сделки в Интернете по правилу «двух кликов», можем программировать свои будущие сделки (автоплатежи). Выражение мнения через Интернет тоже способно повлечь юридические последствия. В Уголовном кодексе РФ многие преступления «обогатились» новым отягчающим обстоятельством — совершение преступления с использованием информационнотелекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Комментарий в социальной сети, репост или просто лайк могут быть квалифицированы как деяние, в котором усматривается состав преступления. В гражданском праве в связи с виртуальными сделками возникает проблема определения договора. Согласно ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение со13 См.: Терещенко Л. К., Стародубова О. Е. Загадки информационного права // Журнал российского права. 2017. № 7. С. 161.
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 11 гласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Однако для соглашений, заключаемых виртуально, далеко не всегда происходит такое согласование воли. И если ГК РФ уже адаптируется к формальным изменениям касательно сделок в Интернете, то к «покушению» на классическое определение договора он еще не готов. Так называемые умные контракты (smart contracts), заключаемые без участия человека, нельзя назвать согласованными в установленном порядке14. В то же время контракты, связанные с использованием Интернета, тоже довольно необычны. Какова правовая природа пользовательского соглашения с почтовыми серверами? Здесь присутствуют признаки публичного договора (ст. 426 ГК РФ), но сами типовые правила, содержащиеся в пользовательском соглашении, обусловленные технической регламентацией, проистекают из особых видов актов (технических?). Можно ли вообще признать пользовательское соглашение как свод правил новым видом нормативного правового акта? Вопрос пока остается без ответа. И совсем необычные вопросы возникают в связи с Интернетом вещей. Исследователи верно замечают, что в законодательстве крайне мало норм о регламентации автоматизированных действий (ст. 498 «Продажа товаров с использованием автоматов» ГК РФ). Законодательство о защите прав потребителей не рассчитано на Интернет вещей. В связи с Интернетом вещей новые ракурсы обретает проблематика информационной безопасности. Кроме того, вопросы юрисдикции в условиях Интернета вещей «выходят на новый уровень, что ставит под вопрос возможность их разрешения на основе 14 См.: Савельев А. И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32—60. классических коллизионных норм международного частного права»15. Отраслевое деление права и цифровизация. Строго говоря, даже без учета технологического фактора в системе права назрели изменения. И перемены более кардинальные, нежели это представляется в теории права. Речь не просто о дискуссиях о системе права, какие отрасли ее составляют и сколько их, по каким критериям они выделяются16. Проблема — одновременно и глубже, и видна невооруженному глазу. Наступление новых технологий способно вовсе переформатировать право, само это понятие, феномен, его содержание, механизм действия и проч. И систему права соответственно. Попытаемся это продемонстрировать посредством информационного права. Вне сомнения, именно Интернет катализировал глобальное распространение информации и усиление роли информационного права. Вопросы регулирования Интернета отвоевывают все более значительное место в структуре информационного права. В этом смысле именно информационное право как комплексная отрасль «посягает» на традиционное для романогерманской системы разделение права, поскольку в нем столько же публичного, сколько и частного. Более того, различие между публичным и частным в определенной мере утрачивает смысл, когда речь идет о правовом регулировании информации и ИКТ (в данном случае мы не имеем в виду разницу правовых режимов информации), это — комплексные объекты, нуждающиеся не просто в системном, но подчас и неделимом на составные части регулировании. 15 Архипов В. В., Наумов В. Б., Пчелинцев Г. А., Чирко Я. А. Указ. соч. С. 18—25. 16 См., например: Радько Т. Н., Головина А. А. Современная системноправовая теория: новый этап развития или методологический кризис? // Государство и право. 2017. № 2. С. 34—40.
Журнал российского права № 2 — 2018 12 В то же время в силу комплексности у информационного права появилась функция посредника, оно способно «связывать» публичное и частное право. Выполняя связующую роль, информационное право катализирует эволюцию системы законодательства в целом17. Выступая катализатором процессов публицизации и приватизации права, оно одновременно способствует балансу публичного и частного права18. Напомним, что деление права на публичное и частное является основополагающим для романогерманской правовой системы. В советском праве утвердилось собственное, отраслевое деление. В настоящий период мы пытаемся вернуться в романогерманскую семью, но это не вполне удалось. Както в личной беседе с французским профессором К. ЖоффреСпинози, состоявшейся в 2009 г., автор настоящих строк затронула вопрос о месте российского права в мировой классификации правовых систем, ожидая подтверждения того, что Россия относится к романогерманской правовой системе. Но ЖоффреСпинози после раздумий произнесла: у российского права слишком много особенностей, поэтому если его и относить к романогерманской правовой системе, то с оговорками. А в 2016 г. вышло в свет обновленное издание известной ее с Рене Давидом книги «Основные правовые системы современности», где российское право заняло отдельную позицию наряду с романогерманским, англосаксонским, мусульманским правом. Итак, у нас пока не получилось «проникнуться» разделением права на публичное и частное, но и с отрас17 См.: Бачило И. Л. Государство и право XXI в. Реальное и виртуальное. М., 2012. С. 240—241. 18 См.: Талапина Э. В. Модернизация государственного управления в информационном обществе: информационноправовое исследование: автореф. дис. ... дра юрид. наук. М., 2015. С. 16. левым делением не все благополучно. По нашему мнению, стоит реанимировать подход к отраслям права, заложенный Ц. А. Ямпольской. Она считала, что отраслей в праве вообще нет. «Отрасли права не укладываются в системе права одна рядом с другой, а наползают друг на друга. Отрасль не является внутренне присущим подразделением правовой ткани. Таким подразделением служит норма права... Отраслей как таковых в праве нет. Мы их, с учетом традиций, привносим в него для удобства изучения права, для удобства пользования нормами, для кодификации. Следовательно, нет проблемы — “соотношение системы права и системы законодательства”. Система права существует не как система отраслей, а как система прочно взаимосвязанных в единое целое правовых норм. При этом можно выделять и отрасли, но не возводить их в абсолют, они имеют условный характер и вспомогательное значение»19. Представляется, что это весьма реалистичный и ничуть не потерявший актуальности взгляд: до Октябрьской революции в России отрасль тоже понималась как отрасль правовых норм, без обозначенной проблемы «право—законодательство»20, а современное право многих зарубежных государств именует отраслями именно нормативные комплексы. При чем здесь цифровизация? Она катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии — уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права. 19 Система советского права и перспективы ее развития. «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94—95. 20 См.: Кобалевский В. Л. Советское административное право. М., 1929. С. 20.