Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения, 2018, № 1
Бесплатно
Основная коллекция
Тематика:
Право. Общие вопросы
Издательство:
Юридическое издательство Норма
Год издания: 2018
Кол-во страниц: 152
Количество статей: 19
Дополнительно
Вид издания:
Журнал
Уровень образования:
Дополнительное профессиональное образование
Артикул: 638287.0021.01
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
Первый выпуск (№ 68) 2018 Издается с 2005 года Свидетельство о регистрации СМИ ПИ № ФС77-57274 от 12 марта 2014 г. ISSN 1991-3222 (print) ISSN 2587-9995 (online) Журнал включен: в Перечень рецензируемых научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Министерстве образования и науки Российской Федерации; базу данных «Российский индекс научного цитирования»; систему Digital Object Identifier (DOI) — стандарт обозначения информации об объекте в Интернете, принятый в англоязычной научной среде. DOI 10.12737/issn.1991-3222 Издание журнала осуществляется при поддержке Аппарата Правительства Российской Федерации УЧРЕДИТЕЛЬ Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34 Тел./факс: +7 (495) 719-73-02 Internet: izak.ru ИЗДАТЕЛЬ Юридическое издательство «Норма» 101000, г. Москва, Колпачный пер., д. 9а Тел./факс: +7 (495) 621-62-95 Internet: norma-verlag.com Адрес редакции 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34 Тел.: +7 (499) 724-11-89 E-mail: jzsp@izak.ru Internet: jzsp.ru ЗАРУБЕЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, академик Российской академии наук, действительный член Международной академии сравнительного права, член Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы (Венецианской комиссии), д-р юрид. наук, проф., засл. юрист Российской Федерации Ковлер А. И. (зам. главного редактора), заведующий центром правовых проблем интеграции и международного сотрудничества Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, профессор Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, судья Европейского суда по правам человека (1999—2012) в отставке, чл.-корр. Международной академии сравнительного права, д-р юрид. наук, засл. юрист Российской Федерации Билкова В., преподаватель юридического факультета Карлова Университета в Праге, член Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы (Венецианской комиссии), д-р права, д-р философии, доц. Василевич Г. А., заведующий кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета, чл.-корр. Национальной академии наук Беларуси, д-р юрид. наук, проф. Капустин А. Я., первый заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, президент Российской ассоциации международного права, заместитель председателя Международного союза юристов, председатель комиссии по международному праву Ассоциации юристов России, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки Российской Федерации Автономов А. С., главный научный сотрудник отдела зарубежного конституционного, административного, уголовного права и международного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, член Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации, д-р юрид. наук, проф. Ди Грегорио А., ординарный профессор сравнительного права Миланского университета, руководитель программы по политической науке и науке управления Кашкин С. Ю., заведующий кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, д-р юрид. наук, проф. Рогов И. И., заместитель исполнительного директора Фонда первого Президента Республики Казахстан, д-р юрид. наук, проф. Туори К., профессор Университета Хельсинки, член Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы (Венецианской комиссии), д-р права Хассельбальк О., засл. профессор Университета города Орхус (Королевство Дания), лектор Стокгольмского университета, д-р права Чиркин В. Е., главный научный сотрудник отдела сравнительного правоведения Института государства и права Российской академии наук, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки Российской Федерации, засл. юрист Российской Федерации Чиркин С. В., заведующий отделом научного обеспечения деятельности секретариата делегации Российской Федерации в Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы (Венецианской комиссии) Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, профессор Всероссийской академии внешней торговли, канд. юрид. наук Шильстейн Д., профессор, директор отдела исследований по уголовному праву Университета Париж 1 Пантеон-Сорбонна, чл.-корр. Международной академии сравнительного права Чурсина Т. И. (отв. секретарь), заведующая объединенной редакцией периодических научных изданий Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Журнал
First issue (No. 68) 2018 Since 2005 Certificate of registration ПИ No. ФС77-57274 on March 12, 2014 ISSN 1991-3222 (print) ISSN 2587-9995 (online) The magazine is included into: the List of peer-reviewed journals recom mended by the Supreme Certification Commission under the Ministry of Edu ca tion and Science of the Russian Federation; the Russian Science Citation Index; the system of “Digital Object Identifier” (DOI). DOI 10.12737/issn.1991-3222 Journal is published with the support of the Staff of the Russian Federation Government FOUNDER The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218 Phone/fax: +7 (495) 719-73-02 Internet: izak.ru PUBLISHER Legal Publishing House “Norma” 9a, Kolpachny pereulok, Moscow, Russia, 101000 Phone/fax: +7 (495) 621-62-95 Internet: norma-verlag.com The adress of the editorial office 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218 Phone: +7 (499) 724-11-89 E-mail: jzsp@izak.ru Internet: jzsp.ru OF FOREIGN LEGISLATION AND COMPARATIVE LAW EDITORIAL COUNCIL T. Y. Khabrieva (editor-in-chief), director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, academician of the Russian Academy of Sciences, titular member of the International Academy of Comparative Law, member of the European Commission for Democracy through Law of the Council of Europe (Venice Commission), doctor of legal sciences, professor, honored lawyer of the Russian Federation A. I. Kovler (deputy editor-in-chief), head of the Center of legal issues of integration and international cooperation of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, professor at the Lomonosov Moscow State University, former judge of the European Court of Human Rights (1999—2012), associate member of the International Academy of Comparative Law, doctor of legal sciences, honored lawyer of the Russian Federation V. Bilkova, lecturer at the Law Faculty of the Charles University in Prague, member of the European Commission for Democracy through Law of the Council of Europe (Venice Commission), doctor of law, doctor of philosophy, associate professor G. A. Vasilevich, head of the Department of constitutional law of the Belarusian State University, corresponding member of the National Academy of Sciences of Belarus, doctor of legal sciences, professor A. Y. Kapustin, first deputy director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, president of the Russian Association of International Law, deputy chairman of the International Union of Lawyers, chairman of the International Law Association of Lawyers of Russia, doctor of legal sciences, professor, honored scientist of the Russian Federation A. S. Avtonomov, chief research fellow of the Department of foreign constitutional, administrative, criminal law and international law of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, member of the UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, doctor of legal sciences, professor A. Di Gregorio, full professor of public comparative law at the University of Milan, head of study of master program in political science and government S. Y. Kashkin, head of the Department of integration and european law of the Kutafin Moscow State Law University, doctor of legal sciences, professor I. I. Rogov, deputy executive director of the Foundation of the first President of the Republic of Kazakhstan, doctor of legal sciences, professor K. Tuori, professor at the University of Helsinki, member of the European Commission for Democracy through Law of the Council of Europe (Venice Commission), doctor of law O. Hasselbalch, professor (em.) at the Aarhus University (the Kingdom of Denmark), reader at the Stockholm University, doctor of law V. E. Chirkin, chief research fellow of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, doctor of legal sciences, professor, honored lawyer of the Russian Federation, honored scientist of the Russian Federation S. V. Chirkin, head of the Department for scientific support of the activity of the secretariat of the Russian Delegation in the European Commission for Democracy through Law of the Council of Europe (Venice Commission) of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, professor at the Russian Foreign Trade Academy, candidate of legal sciences D. Chilstein, professor, head of the Department of criminal law research of the University Paris 1 Pantheon-Sorbonne, associate member of the International Academy of Comparative Law T. I. Chursina (executive secretary), head of the Department of joint editorial office of scientific periodical publications of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation Journal
СОДЕРЖАНИЕ СОБЫТИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ VII МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОНГРЕСС СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ ХЕЛЬГЕСЕН Я. Э. Сравнительный конституционализм — взгляд из Венеции. Венецианские каналы от национального права к транснациональному / универсальному праву (на англ. яз.) ............................................................5 ЧИРКИН В. Е. Социально-экономический вектор конституционного развития: сравнительное измерение ..............8 ПРЕТЕЛЛИ И. Проблема идентификации универсального в национальных системах международного частного права (на англ. яз.) ....................................................................16 КОВЛЕР А. И., ИБРАГИМОВА Ю. Э., СИДОРЕНКО А. И., БЕДОЕВА З. Н. Национальное и универсальное в праве: от традиций к постмодернизму (обзор VII Международного конгресса сравнительного правоведения) .....................20 КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО, КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС, МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО В СРАВНИТЕЛЬНОПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ БАРТОЛЕ С. Сравнительное конституционное право — незаменимый инструмент для создания транснационального права (пер. А. Е. Помазанского) .....................................39 ЯКИМОВА Е. М. Концепция свободы предпринимательской деятельности как элемент экономической основы конституционного строя в России и в мире: поиск оптимального решения ....................................................................47 ПАВЛОВСКИЙ А. С. Правовой механизм социокультурной адаптации и интеграции иммигрантов в Канаде ...........52 АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО, ФИНАНСОВОЕ ПРАВО, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО ЛУЗЯНИН С. Г., ТРОЩИНСКИЙ П. В. Обеспечение национальной безопасности Китая на современном этапе (нормативно-правовой аспект) ...............................................60 АБДРАХМАНОВА С. Ж. Законодательное регулирование досудебного разрешения налоговых споров в государствах — членах Евразийского экономического союза ....70 ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО, СЕМЕЙНОЕ ПРАВО, МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО ЛОГИНОВА А. С., СИНИЦЫНА М. А. Существенное изменение обстоятельств как основание для изменения договора ....78 МА Синь. Подлежащее применению право к трансграничным договорам в Китае: теория и практика ....................83 ФОКИН Е. А. Разумный срок судопроизводства и доступность правосудия в английском гражданском процессе: теоретическое осмысление и практическая реализация ......89 ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ КОРРУПЦИИ КАПИНУС О. С. Криминологическое исследование личности коррупционного преступника ......................................95 ТИМОШЕНКО И. Г. Социальный контроль как средство противодействия коррупции в зарубежных государствах ....102 КОМПАРАТИВИСТСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА, КРИМИНОЛОГИИ И УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРАВА АНТОНОВА Е. Ю. Ответственность за ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником по уголовному законодательству Республики Казахстан ....................................110 РУССКЕВИЧ Е. А. Законодательные подходы к криминализации деяний, связанных с неправомерным доступом к компьютерной информации в странах Содружества Независимых Государств ..............................................116 ТРЕФИЛОВ А. А. Военный уголовный процесс Швейцарии: источники, принципы, субъекты ..................................122 МЕЖДУНАРОДНОЕ И ИНТЕГРАЦИОННОЕ ПРАВО МОРОЗОВ А. Н. Роль и значение институциональной системы для развития интеграции в Евразийском экономическом союзе и Европейском Союзе: сравнительно-правовой дискурс .........................................................................131 ХАСАНОВ А. А. Международно-правовые аспекты признания Южной Осетии ..........................................................140 МОНИТОРИНГ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ .............................. 147 НОВЫЕ КНИГИ ИНСТИТУТА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РФ ..... 150
CONTENTS LEGAL EVENTS VII INTERNATIONAL CONGRESS OF COMPARATIVE LAW Jan E. HELGESEN. Comparative Constitutionalism — an Insight from Venice. The Venetian Channels from National Law to Transnational / Universal Law (in English) ...................................................................................5 V. E. CHIRKIN. Socio-Economic Vector of Constitutional Development: Comparative Measurement ..................................8 Ilaria PRETELLI. The Problem of Identifying the Universal in National Systems of Private International Law (in English) .....16 A. I. KOVLER, Yu. E. IBRAGIMOVA, A. I. SIDORENKO, Z. N. BEDOEVA. The National and the Universal in Law: from Traditions to Postmodernism (the Review of the VII International Congress of Comparative Law) ............................20 CONSTITUTIONAL LAW, CONSTITUTIONAL LITIGATION, MUNICIPAL LAW IN COMPARATIVE LEGAL PERSPECTIVE S. BARTOLE. Comparative Constitutional Law — an Indispensable Tool for the Creation of Transnational Law (translated by A. E. Pomazansky) ..............................................39 E. M. YAKIMOVA. The Concept of Business Activity Freedom as an Element of an Economic Basis of the Constitutional System in Russia and in the World: Searching an Optimal Solution ......................................................................................47 A. S. PAVLOVSKY. The Legal Mechanism of Adaptation and Integration of Immigrants in Canada .........................................52 ADMINISTRATIVE LAW, FINANCIAL LAW, INFORMATION LAW S. G. LUZYANIN, P. V. TROSHCHINSKY. Ensuring China's National Security at the Present Stage (Normative and Legal Aspect) .......................................................................................60 S. Zh. ABDRAKHMANOVA. Legislative Regulation of PreTrial Resolution of Tax Disputes in Member States of the Eurasian Economic Union .........................................................70 CIVIL LAW, ENTREPRENEURIAL LAW, FAMILY LAW, PRIVATE INTERNATIONAL LAW A. S. LOGINOVA, M. A. SINITSYNA. Substantial Change in Circumstances as a Basis for Changing of Contract Conditions ..................................................................................78 Xin MA. The Law Applicable to Transboundary Treaties in China: Theory and Practice ........................................................83 E. A. FOKIN. Reasonable Time for Legal Proceedings and Access to Justice in English Civil Procedure Law: Theoretical Understanding and Practical Implementation ............................89 CORRUPTION COUNTERACTION O. S. KAPINUS. Criminological Research of the Personality of the Corrupt Criminal ..............................................................95 I. G. TIMOSHENKO. Social Control as Anti-Corruption Tool in the Foreign Countries ...........................................................102 COMPARATIVE RESEARCHES OF CRIMINAL LAW, CRIMINOLOGY AND CRIMINAL EXECUTIVE LAW E. Yu. ANTONOVA. Liability for Improper Performance of Professional Duties by Medical or Pharmaceutical Worker under the Criminal Legislation of the Republic of Kazakhstan ...............................................................................110 E. A. RUSSKEVICH. Legislative Approaches to the Criminalization of Acts Related to Unauthorized Access to Computer Information in the Countries of the Commonwealth of Independent States ...............................................................116 A. A. TREFILOV. Military Criminal Proceedings in Switzerland: Sources, Principles, Subjects ..............................122 INTERNATIONAL LAW, EUROPEAN LAW A. N. MOROZOV. Role and Significancy of the Institutional System for the Development of Integration in the Eurasian Economic Union and the European Union: Comparative Legal Discourse ..................................................................................131 A. A. KHASANOV. International Legal Aspects of Recognition of South Ossetia .......................................................................140 MONITORING OF THE FOREIGN COUNTRIES LEGISLATION ................................................................... 147 NEW BOOKS OF THE INSTITUTE OF LEGISLATION AND COMPARATIVE LAW UNDER THE GOVERNMENT OF THE RUSSIAN FEDERATION ................................ 150
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ — ВЗГЛЯД ИЗ ВЕНЕЦИИ. ВЕНЕЦИАНСКИЕ КАНАЛЫ ОТ НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА К ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОМУ / УНИВЕРСАЛЬНОМУ ПРАВУ ХЕЛЬГЕСЕН Ян Эрик, профессор факультета права Университета Осло и Норвежского центра по правам человека, экс-председатель и действующий первый заместитель председателя Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) г. Осло, Норвегия E-mail: venkom@izak.ru Настоящая статья, в основу которой положен доклад автора на VII Международном конгрессе сравнительного правоведения «Национальное и универсальное в праве: от традиций к постмодернизму», посвящена роли Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) в процессе становления сравнительного конституционализма, влияния Венецианской комиссии на национальное конституционное право стран-участниц, а также способам или моделям, с помощью которых такое влияние оказывается. Автор осветил вклад основателя Венецианской комиссии Антонио ла Перголы в развитие конституционализма, в том числе сравнительного конституционализма, в Европе. Кратко представлены механизмы, с помощью которых Венецианская комиссия влияет на реформирование и совершенствование национального права, универсализирует его применительно к странам-участницам. Проанализированы стандарты правоприменения, роль «жесткого» и «мягкого» права в правовых системах различных стран; отмечено, что различия между «жестким» и «мягким» правом имеют гораздо большее значение для национального права, нежели для международного. Данная статья представляется актуальной также с точки зрения рассмотрения Венецианской комиссии как площадки для обмена опытом регулирования и формирования национального конституционного законодательства, а также рассмотрения различных проблем, возникающих на правовом поле государств-участников, со сравнительной точки зрения. Данный материал будет интересен студентам, магистрантам, аспирантам, представителям юридической науки и юристам ввиду изучения истории и направлений деятельности Венецианской комиссии, взглядов и правовых школ, которых придерживаются ее представители. Ключевые слова: сравнительный конституционализм, Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия), страны-участницы, конституционное право, конституционное законодательство, национальное право, международное право, транснациональное право, универсальное право. COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM — AN INSIGHT FROM VENICE. THE VENETIAN CHANNELS FROM NATIONAL LAW TO TRANSNATIONAL / UNIVERSAL LAW Jan E. HELGESEN, professor at the Norwegian Centre for Human Rights, Faculty of law of the University of Oslo, former president and first vice president of the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) Norway, Oslo E-mail: venkom@izak.ru The present article based on the author’s report at the VII International Congress of Comparative Law “National and Universal in Law: From Traditions to Postmodernism” is devoted to the role of the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) in the formation process of comparative constitutionalism, influence of the Venice Commission on national constitutional law of participant states, channels of such influence. What’s more the author accents the impact of founder of the Venice Commission, Antonio la Pergola, on development of constitutionalism, including comparative constitutionalism, in Europe. The author made a brief analysis of mechanisms included in the process of the Venice Commission influence at reforming and perfection of national law, its universalization in relation to participant states. Moreover, the author analyses the law-enforcement VII МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОНГРЕСС СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ СОБЫТИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 1 — 2018 6 standards, the role of “hard law” and “soft law” in legal systems of different countries, taking into account those facts that the difference between “hard law” and “soft law” is more significant for national law rather than international law. The article is actual research as well because of consideration of the Venice Commission as the platform for sharing experience in the sphere of regulation and formation of national constitutional legislation and solving different problems arising in the legal framework of participant states from the comparative point of view. This topic can be interesting for professional society, researchers and specialists, as well as for students, master’s degree students and post-graduate students who study history and ways of activity of the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), its views and schools of law that adhered to its representatives. Keywords: comparative constitutionalism, the European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), participant states, constitutional law, constitutional legislation, national law, international law, transnational law, universal law. DOI: 10.12737/art.2018.1.1 S een from Venice, the comparative perspective, between national, transnational and universal law is so to say the ratio, the heart, the very existence of the Venice Commission. I will take you back to the founding father of the Venice Commission, Professor Antonio la Pergola. He was born in 1931 and had lived through the exciting, but difficult, times in European constitutional history. Antonio was very learned. He could give long and deep reflections on this period. Professor was visionary person wanted the European states to work together to learn from each other, to develop a “common European Constitutional Order”. The tool to implement this vision was, exactly, comparative studies. Antonio’s vision did not stop at the European borders, however. Antonio was a true internationalist. He wanted to address the whole world. And he was warmly received in different corners of the world. He was visiting professor in so many universities, spread out. And he had a very soft spot in his heart for Latin-America. Literary, I take this as my point of departure for my participation at this Moscow conference, that since its inception in Venice in 1990, the Venice Commission has based all its activities on comparative research and analyses. The Venice Commission does so via different Channels, if you can accept a metaphor: “Opinions”. These are the documents containing advices to a specific state. When Venice Commission is called upon by a party which has the competence to ask, a group of rapporteurs will be appointed. The rapporteurs, and members of the Secretariat, visit the country, meets with the appropriate institutions and individuals. The draft Opinion passes through one of the standing subcommissions, before it is adopted by the Plenary. “Studies”. These are more general, theoretical works, analyzing an issue which the Venice Commission itself finds interesting and important to elaborate. “Seminars”. The Venice Commission is organizing or co-organizing different kinds of seminars with national institutions. The best known series is UNIDEM-seminars, “Universities for Democracy”. Standards: There is division on “hard law” v “soft law”. “Hard Law” the legally binding conventions: ECHR, UN conventions and “Soft law” is recommendations from European and Universal organizations and “best practices”. However, the distinction is less important in international relations than in domestic law. Supervisory system is most important. “European Standards” are not exclusively. There are 61 members in Venice Commission. The main focus is made on Europe, of course. The comparative perspective implies that a state in focus learns from other states. However, the Venice Commission has always recognized that a legal regime, in order to survive, must be adapted into the social, economic, cultural and historical environment. The actual manner in which the State is organised and functions, is primarily the expression of the culture, mentality, tradition, history of that State and its people. The general principles must therefore be translated into the legal language and form of the country in question. (subsidiarity, discretion, margin of appreciation). This adaption will in most cases require that the institutions, the legislation and the legal culture of a State be developed. It may even entail the need to “import” principles which does not yet exist in a country. But the transformation of a legal system can only be obtained by receiving the principles and letting them develop on the local soil. It cannot be successfully obtained through the mere transfer of substantive norms from other countries. The experience of other countries can indeed be precious for a state. The Venice Commission is built on this very idea of sharing with other states one’s experience with a view to identifying viable solutions. We have successfully done that on many occasions. The past experience of some states (with similar characteristics) has helped other States to avoid certain mistakes or overcome certain difficulties. However, the Venice Commission supports the principle of “ownership”, whereby the people of a state should be responsible (and accountable) for putting in action the principles it has chosen to abide by. The principle of ownership also refers to the approach of the International Community, which should not impose external solutions and should instead allow a democratic political culture to develop that will be sustainable in the long-term. There can be no sustainability without ownership. The experience of post-Dayton Bosnia and
События юридической жизни. VII Международный конгресс сравнительного правоведения 7 Herzegovina is a disturbing example of the need to respect the principle of ownership. “Ownership” will inevitably result in originality of solutions found. There exist no identical forms of government or piece of legislation from different countries, and rightly so. The common principles and values receive an original interpretation in each specific country. And here comes the challenging reflection which I think will animate our discussions in a few moments: to what extent can the principles be adapted to the local context? CORE By taking such a position, do I exclude, do I close my eyes to the problems where we are reminded that there are close links between a legal system and the culture and traditions in a given country? Certainly not. But, on the other hand, if we want to establish independent tribunals in a given state, certain main core elements must be respected, irrespective of the socio-economic conditions and cultural and historical heritage, There are obvious limits to the number of models for independent tribunals. If, for political reasons, a member of a governing political party serve on the bench, the tribunal is not independent. The same conclusion applies if the state prosecutor also is among the judges. There is a problem of double standards and relativism. The Checklist Rule of Law can be named as an example. Of course, this checklist is neither exhaustive nor final. It should not be taken as a sort of Bible of the Rule of Law. Indeed, the checklist covers the most important aspects of this important principle but it could and it should change over time, to face the challenges of an ever-changing world. Nor is the Rule of Law something that can be achieved once and for all. Implementing the Rule of Law is an on-going task, which requires the commitment not only of the State, but also of the citizens. A mistake that should be avoided in the use of this checklist is the mechanical interpretation of the benchmarks in a given State. This has to be underlined, especially when addressing an audience of potential assessors — the assessment should not merely consist of counting the right answers, but is intended to provide a global overview of the situation, while focusing on the most important criteria. The Checklist enables and indeed aims at an individualised assessment. Indeed, whereas the Rule of Law is a global aspiration, this does not mean that its implementation has to be identical, without taking into account the peculiarities of the given State, such as its historical and political context, its constitutional order and its cultural traditions, without prejudice, of course, to respect for the fundamental principles. REFERENCES Venice Commission about the Constitutions, Constitutional Amendments and Constitutional Justice: Collection of analytical materials of the Venice Commission of the Council of Europe. Comp. T. Y. Khabrieva, R. A. Kurbanov, V. I. Lafitsky; ed. by T. Y. Khabrieva. Мoscow, 2016. URL: http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/?p=01_Const_Assistance&lang=EN.
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 1 — 2018 8 СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ВЕКТОР КОНСТИТУЦИОННОГО РАЗВИТИЯ: СРАВНИТЕЛЬНОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ЧИРКИН Вениамин Евгеньевич, главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации 117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: vechirkin@yandex.ru До 1950-х гг. конституции стран Западной Европы следовали конституционной модели, заложенной в первой конституции государств мира — Конституции США 1787 г. Она регулировала организацию государства (форму государственно-территориального устройства, форму правления, систему высших органов государства) и в первых десяти поправках закрепляла некоторые личные и политические права человека (без социально-экономических прав, было упоминание лишь о праве собственности). Такова же была схема конституций в Европе, Азии, Латинской Америке, принятых до второй мировой войны (Бразилия, Германия, Иран, Китай, Япония и др.), а также многих конституций развивающихся стран после нее. Под лозунгом политической модернизации молодые государства в основном следовали моделям их прежних метрополий (были исключения, особенно в странах, заявлявших о социалистической ориентации). Решающий перелом в направлении конституционного развития произошел после принятия Конституции РСФСР 1918 г. Вектор развития был обращен к социально-экономическим нормам и жизнеобеспечению человека. Впервые главы с названием «Основы общественного строя» были включены в конституции СССР 1936 и 1977 гг. Они оказали влияние на другие государства. После Второй мировой войны в зарубежных капиталистических конституциях появились главы, относящиеся к общественному строю (Конституция Италии 1947 г., Конституция Индии 1949 г., Конституция Испании 1958 г., Конституция Португалии 1976 г., Конституция Чили 1980 г., Конституция Бразилии 1988 г. и др.). Конституция Российской Федерации 1993 г. не имеет главы об основах общественного строя, но в гл. 1 закреплены многие (не все) принципиальные положения этого рода. Такие положения есть теперь и в некоторых зарубежных конституциях. Автор сопоставляет положения конституций России и зарубежных стран и отмечает, каких положений недостает в данных Основных законах. Применительно к Конституции Российской Федерации названы положения о социально ориентированной рыночной, но государственно регулируемой экономике, социальной справедливости, социальном партнерстве, социальной функции частной собственности, прожиточном минимуме и др. Предлагаются социально-экономические положения конституции нового типа — социально-демократического капитализма. Ключевые слова: конституционное развитие, социально-экономический вектор, российская и зарубежные конституции, конституция социально-демократического капитализма. SOCIO-ECONOMIC VECTOR OF CONSTITUTIONAL DEVELOPMENT: COMPARATIVE MEASUREMENT V. E. CHIRKIN, chief research fellow of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, doctor of legal sciences, professor, honored scientist of the Russian Federation, honored lawyer of the Russian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218 E-mail: vechirkin@yandex.ru Up to 1950-ies constitutions of Western European countries followed the constitutional model, rooted in the first Constitution of the world’s states — 1787 the Constitution of the United States. It regulated the state organization (a form of state-territorial structure, the form of governing, the system of the higher organs of the state) and in the first ten Amendments reinforces some of the personal and political human rights (without socio-economic rights, only private property rights are mentioned). This scheme is used in constitutions in Europe, Asia, Latin America, adopted prior to the World War II (Japan, Iran, China, etc.), as well as in many developing countries’ constitutions. Under the slogan of political modernization young states basically followed the constitutional models of their former metropolises (there were exceptions, particularly in countries, that declared the socialist orientation). A decisive turning point in the direction of constitutional development occurred when the Soviet Constitution of the RSFSR was adopted in 1918. Vector development was addressed to socio-economic norms and human life. First chapters titled as the foundations of the social order, were included in the Constitution of the USSR in 1936 and 1977. They extended their influence on other states. After the second World War in foreign capitalist constitutions chapters emerged that stated public order (Italy 1947, India 1949, Spain 1958, Portugal 1976, Chile 1980, Brazil 1988, etc.). 1993 Constitution of the Russian Federation does not have a chapter “fundamentals of social order”, but Chapter 1 enshrines a lot of (not all) principal provisions of this kind. Such provisions are stated nowadays also in some foreign constitutions. The article compares the constitutions of the Russian Federation and its peers in foreign countries and states provisions lacking both in the Constitution of the Russian Federation and foreign democratic constitutions. In relation to the Constitution of the Russian Federation the provisions on socially oriented market is established,
События юридической жизни. VII Международный конгресс сравнительного правоведения 9 even though as state regulated economy, with social justice, social partnership, social function of private property, living minimum wage etc. the article offers socio-economic provisions of a new type of the сconstitution — the socio-democratic capitalism. Keywords: constitutional development, socio-economic vector, Russian and foreign constitutions, the constitution of the sociodemocratic capitalism. DOI: 10.12737/art.2018.1.2 Н аучный вызов конституционалистам. В течение многих веков мыслители (Платон, Конфуций, Аристотель, Мор, Гоббс, Сен-Симон и др.) обсуждали вопросы общественного строя и государства (в том числе их идеальных форм). После принятия первой конституции государства (в США в 1787 г.) вопросы государственности (формы, органы государства и др.), а позже прав человека и гражданина стали разрабатывать юристы на конституционно-правовой основе. Однако в конституционном праве общественному строю изначально внимания не уделялось: в конституциях не было положений такого рода. Конституции других стран в течение 130 лет (до принятия Конституции РСФСР 1918 г.) в основном следовали схеме Конституции США, которая включала только два объекта конституционного регулирования: организацию государства и права человека (без социально-экономических прав, кроме права собственности1). Третья важнейшая составляющая для современной социально-демократической конституции — основы общественного строя — оставалась почти без внимания со стороны науки конституционного права. В наше время вопросы, относящиеся к обществу, продолжают разрабатывать философы, социологи, политологи, экономисты, представители других гуманитарных (общественных) наук. Для характеристики современного общества различных стран они используют неодинаковые формулировки («социалистическое общество», редко — «капиталистическое общество», «открытое общество», «гражданское общество», «общество благоденствия», «информационное общество», «общество постмодернизма» и др.). Некоторые формулировки такого рода вошли в конституции. В конституциях стран тоталитарного социализма говорится о социалистическом обществе (ранее СССР, теперь Вьетнам, Китай, КНДР, Куба, сюда относится и Лаос, хотя там такого термина нет, и др.). О капиталистическом обществе в конституциях ничего не сказано (только в преамбулах некоторых конституций стран тоталитарного социализма содержится критика предшествовавшего «буржуазного», «эксплуататорского» общества). В некоторых новых конституциях встречается формулировка «гражданское общество» (ст. 4 Конституции Болгарии 1991 г., ст. 43 Конституции Ирака 2005 г., ст. 8 Конституции Бутана 2008 г., преамбулы конституций Литвы 1992 г. и Афганистана 2004 г.), 1 Некоторые личные и политические права были включены в Конституцию США через несколько лет после ее принятия в качестве Пакта о правах человека (первые 10 поправок). В Конституции Непала 2007 г. говорится об «открытом обществе» (ст. 34). Во всех названных конституциях создание такого общества формулируется как цель развития; содержание этих понятий не обозначено. В Конституции РФ определения современного российского общества нет. Выводы представителей различных общественных наук открывают новые просторы для исследований юристов. Однако в их работах нет конкретных формулировок об основах общественного строя, которые могли бы войти в текст современной конституции. Да это и не их задача. Этим должны заниматься специалисты по конституционному праву, которые опираются на имеющиеся исследования в общественных (а в наше время не только общественных) науках. В отличие от зарубежных российские юристы конституционными положениями об основах общественного строя занимались давно и активно, поскольку в первой советской Конституции РСФСР 1918 г. содержались критика основ буржуазного (капиталистического) строя и комплекс норм об основах нового социалистического строя. В конституциях СССР 1936 и 1977 гг. имелись уже особые главы такого рода. Аналогичные главы присутствовали и в конституциях зарубежных стран тоталитарного социализма, возникших после Второй мировой войны («Общественный строй» в конституциях Албании 1976 г., Болгарии 1971 г., Чехословакии 1960 г. и др.). Теперь подобные главы содержатся в конституциях Вьетнама 2013 г. (глава 3 «Экономика, общество, культура, образование, наука, технологии и окружающая среда»), Кубы 1976 г. (гл. 1 «Политические, социальные и экономические основы государства»), КНДР в редакции 2012 г. (три главы — «Политика», «Экономика», «Культура»)2. Глава I Конституции Китая 1982 г. имеет другой заголовок — «Основные принципы». Глава 1 Конституции Народно-Демократической Республики Лаос 1991 г. (в редакции 2003 г.) называется «Политический режим», гл. 2 — «Социоэкономическая система». После Второй мировой войны содержание конституций зарубежных капиталистических стран стало изменяться. В новых конституциях появились положения о некоторых основных принципах общественного строя и даже главы с подобными названиями (о них говорится ниже). Пока таких конституций немного (особенно в Европе), но они есть, а новый вектор кон 2 Термины, используемые здесь и далее, иногда имеют другой, близкий перевод на русский язык, не изменяющий их содержания.
Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения № 1 — 2018 10 ституционного регулирования в науке и образовании стран Западной Европы и Северной Америки остается незамеченным. Господствует традиционный подход. В зарубежных учебниках западных стран по конституционному праву появились главы о Европейском Союзе, но нет глав, разделов, параграфов об общественном строе, отсутствуют и ссылки на принципы общественного строя3. В некоторых постсоциалистических странах даже утрачен позитивный комплексный, трехсторонний подход к объекту конституционного регулирования и изучению конституционного права, который существовал ранее (мы не говорим о тоталитарном содержании, которое справедливо и решительно отвергнуто). Более того, в новых конституциях некоторых зарубежных капиталистических стран, где содержатся положения социально-экономического характера, появилась, на наш взгляд, неприемлемая оговорка отрицательного характера о неприменимости таких норм в судебном процессе. На такие положения истцам нельзя ссылаться в судебных исках, а суды не должны удовлетворять такие иски. Конституция Индии 1949 г. устанавливает, что, хотя руководящие принципы имеют «основополагающее значение для управления страной», такие положения «не должны осуществляться в порядке судебного принуждения» (ст. 37). В принятой через полвека Конституции Албании 1998 г. также говорится, что «добиваться социальных целей непосредственно через суд нельзя» (ч. 2 ст. 59). В Конституции Швейцарии 1999 г. сказано, что «из социальных целей не могут выводиться никакие непосредственные претензии на государственные услуги» (п. 4 ст. 41). Вряд ли это верно. В Конституции РФ 1993 г. имеется положение о «прямом (непосредственном. — В. Ч.) действии» Конституции (ч. 1 ст. 15). Еще в Советском Союзе Верховный Суд применял прямое действие Конституции, когда лица, не обязанные делать этого по службе, принимали активное участие в спасении «общественной собственности» во время пожаров и получали ущерб здоровью или погибали. По законодательству им (членам семьи) не полагались компенсации (они действовали по своей инициативе), но Верховный Суд СССР применил прямое действие Конституции и постановил о назначении компенсации4. 3 Сошлемся на некоторые авторитетные учебники, выдержавшие более 10, а то и 20 изданий (см.: Bradley A. W., Ewing K. D. Constitutional and Administrative Law. 15th ed. L., 2011; Gicquel J., Gicquel J.-E. Droit constitutionnel et institutions politiques. 25e éd. P. 2011; Katz A. Staatsrecht. Grundkurs im öffentlichen Recht. 18. Aufl, München. 2010). 4 Сошлемся на два дела, дошедших до Верховного Суда СССР: дело гражданина Ф. И. Мартынюка (1940 г.) и дело по иску гражданки Бычковой-Гончаренко к обществу «Динамо» (1949 г.). Мартынюк, проезжая по железной дороге, принял участие в тушении пожара, который возник в стоявшем на со Теперь прямое действие Конституции может применяться судами в соответствии с положениями, которые установил Пленум Верховного Суда РФ после многих согласований с Конституционным Судом РФ5. Прямое применение Конституции РФ судами встречается нечасто, ибо существует развитое законодательство. Мы обращаем внимание только на различия в подходах. Процитированные выше нормы зарубежных конституций, на которые повлиял формализм англо-саксонского права, отвергают гуманистический подход к защите социально-экономических интересов человека. В Конституции РФ и в конституциях постсоциалистических стран теперь нет главы об основах общественного строя. Первые главы конституций называются «Основы конституционного строя» (Армения, Белоруссия, Кыргызстан и др.), иногда имеют близкое к этому название (например, в Узбекистане) или совсем иное (например, «Общие положения» в Конституции Азербайджана 1995 г. «Основные начала» в Конституции Болгарии 1981 г., «Республика» в Конституции Польши 1997 г. ). Однако в России и некоторых других постсоциалистических странах (например, в Польше) определенная правовая преемственность сохранена. В таких конституциях в первой главе содержатся некоторые (не все необходимые) принципиальные положения об основах общественного строя. седнем пути поезде. Он получил ожоги (вред здоровью), сгорела одежда. Соответствующего законодательства для компенсации тогда не было. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР в определении указала, что Мартынюк действовал не в личных интересах, а в интересах охраны государственной социалистической собственности и вред здоровью, который он получил, подлежит возмещению на основании ст. 131 Конституции СССР (статья устанавливала: «Каждый гражданин СССР обязан беречь и укреплять общественную, социалистическую собственность...»). Инженер Бычков погиб, участвуя в тушении пожара на стадионе «Динамо», спасая общественное имущество. Вдова обратилась с иском к обществу «Динамо» о компенсации. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР указала, что отсутствие в гражданском кодексе нормы, регулирующей отношения между пострадавшим и организацией, не может служить основанием к отказу в иске. «Суду следовало исходить из начал, заложенных в Конституции СССР», а общество «Динамо» «не должно оставаться безучастным к положению семьи Бычкова». См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда Союза ССР. 1940 год. М., 1941. С. 224—226; Судебная практика Верховного Суда СССР. 1949. № 10. С. 27. 5 См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».
События юридической жизни. VII Международный конгресс сравнительного правоведения 11 Появление и развитие положений социальноэкономического характера в конституциях государств мира. Некоторые положения социально-экономического характера (кроме собственности) появились в конституциях во время и после Первой мировой войны. Тогда основные законы государств впервые стали выходить за традиционные пределы организации государства и прав человека (конституции Мексики 1917 г., Германии 1919 г., Ирландии 1937 г.). В них содержались лишь отдельные нормы социально-экономического характера, хотя уже в Веймарской конституции Германии 1919 г. впервые прозвучал тезис о необходимости выполнения частной собственностью также общественной функции — ст. 153 устанавливала: «Собственность обязывает. Пользование ею должно быть в то же время служением общему благу». Однако вопреки оценкам западной литературы Веймарская конституция не была первой социальной конституцией. В ней были только отдельные такие элементы (кроме положения о собственности также положения об обязательном образовании и рабочих советах вместе с представителями администрации как совещательных органах при собственнике или администрации предприятия). Коренной перелом в регулировании социальноэкономических отношений был связан с принятием советских, а затем других конституций стран тоталитарного социализма. В Конституции РСФСР 1918 г. впервые содержался комплекс норм социально-экономического характера. Конституции СССР 1936 и 1977 гг. выделили основные устои общества и включили регулирование таких отношений, посвящая данному вопросу особые главы. Эту принципиальную новизну советских конституций отмечают некоторые зарубежные ученые. Французский профессор П. Жерар считает, что советский опыт (с соответствующими изменениями это может быть отнесено в целом к конституциям тоталитарного социализма) «мог бы привести к созданию новой конституционной модели, опирающейся на принципы, фундаментально отличные от западных принципов конституционного права», но, как он констатирует, не привел, а получились «потемкинские деревни»6. В условиях тоталитарного социалистического строя действительно сложилась конституционная модель нового типа, что всегда верно отмечалось в российской науке. Но это был не тот социализм, о котором мечтали лучшие умы человечества. Была создана модель тоталитарно-социалистической 6 Gerard P. Les specifités constitutionnelles Russes // L’état et le droit d’est en ouest. Mélanges offerts au professeur Michel Lesage. P., 2006. P. 27. На деле, как выяснили потом историки, князь Потемкин-Таврический бутафорских поселений по берегам Днепра не создавал. конституции с извращенным социально-экономическим и политическим содержанием, когда человек подавлялся тоталитарно организованным обществом и тоталитарным государством. Были ликвидированы естественные отношения частной собственности и свободной творческой экономической деятельности (они были запрещены), установлено неравноправие социальных слоев (рабочий класс был объявлен привилегированным), конституционно закреплено неравноправие общественных объединений (одна партия — коммунистическая — навсегда объявлялась руководящей в государстве, все иные общественные организации были ей подчинены), допускалась одна идеология — марксистско-ленинская. Права человека не признавались, а признаемые права гражданина системно нарушались. Сталинское репрессии были обрушены на народы, которые насильственно переселялись в отдаленные районы страны с мест своего обитания. Многие подобные положения об основах общественного строя были закреплены в конституциях других стран тоталитарного социализма. Подход социалистических конституций к необходимости конституционного закрепления некоторых основ общества, социально-экономических отношений (хотя, как говорилось, это было сделано на основе тоталитарного строя) оказал влияние на многие зарубежные конституции после Второй мировой войны (тоталитарное содержание было отвергнуто). Теперь, как отмечено, регулирование вопросов общественного строя, социально-экономических отношений, социальной демократии включается в некоторые новые конституции зарубежных капиталистических стран, в них содержатся новые положения. Иногда в них есть главы с названиями об общественном строе (конституции Чили 1980 г., Боливии в редакции 2009 г.)7. В Конституции Италии 1947 г. содержатся главы «Этико-социальные отношения», «Политические отношения», есть главы такого рода в конституциях Испании 1978 г., Швейцарии 1999 г. Главы о сторонах общественного строя и соответствующее регулирование содержатся в основном в конституциях развивающихся стран. В Конституции Бразилии это «Экономический и финансовый строй», «О социальном строе». В Конституции Египта 2014 г. говорится о трех «составляющих египетского общества»: социальных, экономических и 7 В российских изданиях перевод условен. Как «основы общественного строя» переведены испанские слова «Bases De La Institucionalidad» (буквально: «Основы институционализации»). На деле об основах общественного строя в этой главе Конституции Чили почти ничего не говорится (см.: Constitución Política de la República de Chile (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado promulgado por el Decreto Supremo No. 100). Santiago de Chile, 1980).