Журнал Российского права, 2016, № 5

Редакционный совет

Хабриева Т. Я., академик Российской академии наук (РАН), 
д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, вице-президент РАН, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) — главный редактор

Кучеров И. И., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, заместитель директора ИЗиСП — заместитель главного редактора

Андриченко Л. В., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, 
зав. Центром публично-правовых исследований ИЗиСП

Батлер У. Э., заслуженный профессор права им. Джона Эдварда Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского университета, доктор права

Власенко Н. А., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, главный 
научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП

Габов А. В., д-р юрид. наук, засл. юрист РФ, заместитель директора ИЗиСП

Зорькин В. Д., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, Председатель Конституционного Суда РФ

Капустин А. Я., д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, 
первый заместитель директора ИЗиСП

Лапаева В. В., д-р юрид. наук, советник Конституционного 
Суда РФ

Лебедев В. М., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, Председатель Верховного Суда РФ

Марку Ж., профессор Университета Париж 1 Пантеон-Сорбонна (Франция), доктор права

Лазарев В. В., д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, 
зав. отделом имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации ИЗиСП

Семилютина Н. Г., д-р юрид. наук, зав. отделом гражданского 
законодательства иностранных государств ИЗиСП

Тихомиров Ю. А., д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, чл.-корр. Международной академии сравнительного 
правоведения, главный научный сотрудник Центра публичноправовых исследований ИЗиСП

Толстой Ю. К., академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, профессор кафедры гражданского права СанктПетербургского государственного университета

РОССИЙСКОГО ПРАВА

Ежемесячный журнал
№ 5 (233) 2016
Издается с 1997 года

Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-57273 
от 12.03.2014
ISSN 1605-6590

Журнал включен:
в Перечень рецензируемых 
научных изданий, рекомендованных ВАК;
базу данных «Российский 
 индекс научного цитирования»;
 базу периодических  из даний 
Ulrich’s Periodicals Direc tory;
 систему Digital Object Identifier 
(DOI) — стандарт обозначения информации об объекте 
в Интернете, принятый в англоязычной научной среде.
DOI 10.12737/issn.1605-6590

Учредитель:
Институт законодательства 
и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Адрес редакционного  
совета:
117218, Москва, ул. Большая 
Черемушкинская, д. 34
Тел./факс: (495) 719-73-02
Internet: izak.ru

Издатель:
Юридическое  
издательство «Норма»
Заместитель главного  
редактора Диянов Д. Х.
Выпускающий редактор 
Никитина Т. В.
Художник Водчиц С. С.
Верстка: Родин В. М.

Адрес редакции:
101000, Москва, Колпачный пер., 9а
Тел./факс: (495) 621-62-95
Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm
Internet: jrpnorma.ru 
 
naukaru.ru

Editorial Council

Khabrieva Т. Y., Academician of Russian Academy of Sciences 
(RAS), Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Lawyer of the 
Russian Federation, Vice-President of RAS, Director of the Institute 
of Legislation and Comparative Law under the Government of the 
Russian Federation (ILCL) — Editor-in-Chief

Kucherov I. I., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Lawyer of 
the Russian Federation, Deputy Director of ILCL — Deputy Editorin-Chief

Andrichenko L. V., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored 
Lawyer of the Russian Federation, Head of the ILCL Public Legal 
Research Center

Butler W. E., the John Edward Fowler Distinguished Professor 
of Law, Pennsylvania State University, Emeritus Professor of 
Comparative Law in the University of London, Dr. of Law

Vlasenko N. A., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Lawyer of 
the Russian Federation, Chief Research Fellow of the ILCL Legislation 
Theory Department

Gabov A. V., Dr. of Legal Sciences, Honored Lawyer of the Russian 
Federation, Deputy Director of ILCL

Zorkin V. D., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Lawyer 
of the Russian Federation, Chairman of the Constitutional Court 
of the Russian Federation

Kapustin A. Ya., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Scientist 
of the Russian Federation, First Deputy Director of ILCL

Lapaeva V. V., Dr. of Legal Sciences, Adviser of the Constitutional 
Court of the Russian Federation

Lebedev V. M., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Lawyer 
of the Russian Federation, Chairman of the Supreme Court 
of the Russian Federation

Marcou G., Professor of the University Paris 1 Panthéon-Sorbonne 
(France), Dr. of Law

Lazarev V. V., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored 
Scientist of the Russian Federation, Head of the ILCL Department 
of Implementation of Judgments by Courts of Justice into the Law 
of the Russian Federation

Semilyutina N. G., Dr. of Legal Sciences, Head of the ILCL 
Department of Civil Legislation of Foreign States

Tikhomirov Yu. A., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Scientist 
of the Russian Federation, Associate Member of the International 
Academy of Comparative Law, Chief Research Fellow of the ILCL 
Public Legal Research Center

Tolstoy Yu. K., Academician of RAS, Dr. of Legal Sciences, 
Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Professor 
of the Civil Law Chair of St. Petersburg State University

Journal 
OF RUSSIAN LAW

Monthly magazine
No. 5 (233) 2016
Since 1997

Certificate of registration  
ПИ No. ФС77-57273  
from 12.03.2014
ISSN 1605-6590

The magazine is included into:
the List of peer-reviewed 
journals recom mended by 
the Supreme Certification 
Commission under the Ministry 
of Edu ca tion and Science of the 
Russian Federation;
the Russian Science Citation 
Index;
the Ulrich’s Periodical Directory;
the system of “Digital Object 
Identifier” (DOI).
DOI 10.12737/issn.1605-6590

Founder:
The Institute of Legislation and 
Comparative Law under the 
Government of the Rus sian 
Federation

The address of the editorial 
council:
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, 
Russia
Phone/fax: (495) 719-73-02
Internet: izak.ru

Publisher:
Legal Publishing House 
“Norma”
Deputy chief editor D. H. Diyanov
Executive editor T. V. Nikitina
Prepress: S. S. Vodchits, 
V. M. Rodin

The address  
of the editorial office:
9a, Kolpachny pereulok, 
Moscow, 101000, Russia
Phone/fax: (495) 621-62-95
Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm
Internet: jrpnorma.ru 
 
naukaru.ru

Содержание

Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории

ЛАЗАРЕВ В. В., ФУРСОВ Д. А. Установление содержания права в судебных решениях  .......... 5
ВАЛИЕВ Р. Г. О правовой природе и классификационной идентичности норм 
правоохранительной этики  ............................................................................................................. 19
СИДОРОВА Е. В. Формирование комплексных правовых образований в системе права: 
дань моде или необходимость?  ..................................................................................................... 28

Гражданское и семейное право. Предпринимательское право

АНДРЕЕВ В. К. Юридические лица как субъекты экономической деятельности  ..................... 35
ГАБОВ А. В. Порядок осуществления прав кредиторов при реорганизации  ............................. 44
ШАХОВА Е. С. Товарищество собственников жилья: требуется ли повышение 
эффективности как способа управления многоквартирным домом?  ........................................ 55

Уголовное право и криминология

МИХАЙЛОВ В. И. Институт правомерного вреда (обстоятельств, исключающих 
преступность деяния) в Уголовном уложении 1903 г.  .................................................................. 65
КОШАЕВА Т. О. Совершенствование уголовного законодательства об ответственности 
за мошенничество  ........................................................................................................................... 72
ШИЛИН Д. В. Уголовная и административная ответственность за нарушение права 
на свободу совести и вероисповедания: проблемы разграничения  ........................................... 81

Процессуальное право

ВЕРШИНИНА С. И. О юридической природе, понятии и системе уголовнопроцессуального принуждения  ...................................................................................................... 90
ЗАКАРЯН С. А. Особенности судебных стадий контрольного производства в уголовном 
процессе  ........................................................................................................................................... 98

Земельное и экологическое право

МИНИНА Е. Л. Тенденции развития законодательства о растительном мире  ........................ 108
БОЛТАНОВА Е. С. Экологизация строительной отрасли и ее правовое обеспечение  .......... 117

Международное право

ДОРОНИНА Н. Г. Принципы регулирования как источник толкования нормы права 
(на примере двусторонних соглашений о защите капиталовложений)  .................................... 123
ИЛЬИНСКАЯ О. И. Правовые основы территориального размежевания между Россией 
и Японией  ....................................................................................................................................... 129
МУРАТОВА О. В. Коллизионное регулирование обязательств из недобросовестного 
ведения переговоров о заключении договора в России и ЕС  .................................................. 142

Судебная, правозащитная и правоохранительная деятельность

ГУЩИНА Н. А. Независимость судей как предпосылка справедливого и беспристрастного 
правосудия  ..................................................................................................................................... 151
БАРАНКОВ В. Л. Гарантии судей в сфере труда: денежное содержание и пенсионное 
обеспечение судей в отставке ...................................................................................................... 159

Юридическая жизнь. Хроника

ТИХОМИРОВ Ю. А., ПАЙГИНА Д. Р., АЛИМОВ Э. В. Проблемы юридической политологии 
и анализа регулирующего воздействия  ...................................................................................... 168
ХЛУДЕНЕВА Н. И., ШУПЛЕЦОВА Ю. И. Человеческое измерение Арктики: общество 
и право  ............................................................................................................................................ 175

Новые книги  .................................................................................................................................. 184

Contents

State and Law in Modern World: Problems of Theory and History

V. V. LAZAREV, D. A. FURSOV. Establishing Nature of Law in Judicial Decisions  ............................ 5
R. G. VALIEV. On Legal Nature and Classificatory Identity Standards  
of Law Enforcement Ethics  ................................................................................................................ 19
E. V. SIDOROVA. Formation of Integrated Legal Entities in Legal System: Tribute to Fashion  
or Necessity?  ..................................................................................................................................... 28

Civil and Family Law. Business Law

V. K. ANDREEV. Juridical Persons as Economic Operators  ............................................................. 35
A. V. GABOV. Procedure for Exercising of Creditors’ Rights under Reorganization  ......................... 44
E. S. SHAKHOVA. Homeowners Association: Is There a Need to Increase 
the Effectiveness as a Method of Apartment House Managing?  ....................................................... 55

Criminal Law and Criminology

V. I. MIKHAYLOV. Institute of Legitimate Harm (Criminal Defenses) in the Criminal Code  
of 1903 ............................................................................................................................................... 65
T. O. KOSHAEVA. Improvement of Criminal Legislation on Liability for Fraud  ................................. 72
D. V. SHILIN. Criminal and Administrative Responsibility for Violation 
of the Freedom of Conscience and Religion: Problem of Differentiation  ........................................... 81

Procedural Law

S. I. VERSHININA. On Legal Nature, Concept and System of Criminal-Procedural Coercion  .......... 90
S. A. ZAKARYAN. Features of Judicial Stages of Control Proceeding in Criminal Process  .............. 98

Land Law and Environmental Law

E. L. MININA. Development Tendencies in Legislation on Plant World  ........................................... 108
E. S. BOLTANOVA. Greening of the Construction Industry and its Regulatory Support  ................. 117

International Law

N. G. DORONINA. Regulation Principles as Source of Legal Rule Interpretation 
(on the Example of Bilateral Agreements on Capital Investments’ Protection)  ................................ 123
O. I. ILIINSKAYA. Legal Basis of Territorial Delimitation between Russia and Japan  ...................... 129

O. V. MURATOVA. Conflict-of-Law Regulation of Obligations, Arising from Faulty Negotiations  
of Treaties (culpa in contrahendo) in Russia and the European Union  ........................................... 142

Judicial, Human Rights and Law Enforcement Activities

N. A. GUSHCHINA. Independence of Judges as a Prerequisite for Fair and Unbiased Justice  ..... 151

V. L. BARANKOV. Guarantees for Judges at Work: Allowance and Pension Coverage  
for Retired Judges  ........................................................................................................................... 159

Annotations. Reviews

Yu. A. TIKHOMIROV, D. R. PAYGINA, E. V. ALIMOV. Problems of Legal Political Science  
and Analysis of Regulatory Impact  .................................................................................................. 168
N. I. KHLUDENEVA, Yu. I. SHUPLETSOVA. The Human Dimension of the Arctic: Society  
and Law  ........................................................................................................................................... 175

New Books  ..................................................................................................................................... 184

Установление содержания права в судебных решениях

ЛАЗАРЕВ Валерий Васильевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
107078, Россия, г. Москва, Большой Харитоньевский пер., 22/24
E-mail: Lazarev@izak.ru

ФУРСОВ Дмитрий Александрович, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник отдела имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
107078, Россия, г. Москва, Большой Харитоньевский пер., 22/24
E-mail: fursovda@yandex.ru

Проблема установления содержания права имеет глубокие теоретические корни, поскольку никто не в состоянии раскрыть феномен самого права. Несмотря на различные научные 
аспекты этого понятия, в практической деятельности необходимо признать его единую инструментальную роль. Авторы приходят к выводу, что суд не только выступает субъектом 
толкования закона, правоприменителем или субъектом разрешения конфликтных отношений, но и вносит свои инновации, в поиске справедливости он — творец права. Обосновывается роль суда и как гаранта существующей правовой системы, и как института, властно 
гармонизирующего эту систему. Актуальность исследования вызвана тем, что установление 
содержания права даже в актах Конституционного Суда Российской Федерации — весьма 
сложная и недостаточно исследованная проблема, особенно применительно к выносимым 
им определениям. «Живое право» творят все суды. Без государственной воли невозможно существование никакого права, но закон не охватывает всего права и оно всегда имеет 
приоритет перед законом. Перенастройка правосудной деятельности в аспекте поиска права необходима во всех судебных инстанциях. Если первая судебная инстанция «замкнется» 
рамками закона, то ее миссия окажется предельно ограниченной. Она не сможет даже задать контуры правового поля, на котором уполномоченные проверочные судебные инстанции и лица, участвующие в деле, могли бы углубленно исследовать, оценивать обстоятельства, связанные с поиском и нахождением самого справедливого решения. Авторы полагают, что право, раскрытое в судебных решениях, является основой правопорядка и поэтому требует дополнительного учета как важного информационного ресурса, необходимого 
для формирования единой правоприменительной деятельности, использования его законодателем для целей имплементации моделей правовых отношений, отраженных в решениях, в законодательные акты.
Ключевые слова: Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, верховенство права, судебное решение, имплементация, правотворчество.

Establishing Nature of Law in Judicial Decisions

V. V. LAZAREV, doctor of legal sciences, professor
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
22/24, Bolshoy Kharitonievsky lane, Moscow, Russia, 107078
E-mail: Lazarev@izak.ru

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: 
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ

Журнал российского права № 5 — 2016

6

D. A. FURSOV, doctor of legal sciences, professor
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
22/24, Bolshoy Kharitonievsky lane, Moscow, Russia, 107078
E-mail: fursovda@yandex.ru

The problem of establishing the nature of law has deep theoretical roots, because no one can reveal 
the phenomenon of law. In spite of various scientific aspects of this concept, in practice it is necessary 
to recognize its role as a single tool. The authors conclude that the court is not only the subject of the 
interpretation of the jus, not only the enforcer or entity conflict resolution relationship, it introduces its own 
innovations to the search for justice, it is the creator of the law. The article substantiates the role of the court 
not only as a guarantor of the existing legal system, but also as an institution imperatively harmonizing 
the system. The relevance of the study is explained by the fact that the establishment of the nature of 
law, even in the acts of the Constitutional Court of the Russian Federation is a very complex problem, 
which has not been adequately investigated, especially with regard to court’s decisions. But all courts 
create the “living law”. Without the will of the state, no law is possible, but the jus does not embrace the 
whole law and the latter always takes priority over the jus. Transformation of a legal activity in the aspect 
of searching for the law is necessary for all judicial authorities. If the first instance courts shut themselves 
within the framework of the law, their mission will be extremely limited. They won't even be able to outline 
the legal boundaries, where the authorized review judicial authorities and persons involved in the case 
could in-depth study, evaluate the circumstances associated with the search for and finding of the most 
justified solution. The authors believe that the law revealed in court decisions, forms the foundation of 
the rule of law and therefore requires additional account as an important information resource, necessary 
for the formation of unified law enforcement, for its use by a legislator for the purpose of implementing 
the models of legal relations, as reflected in the decisions, into legislative acts.
Keywords: the Constitutional Court of the Russian Federation, the Supreme Court of the Russian 
Federation, rule of law, judicial decision, implementation, law-making.

DOI: 10.12737/19086

Право в идеале более всего вяжется со свободой, правдой, справедливостью. В установленных законодателем нормах это абстрактные правда и справедливость. В судах они 
выражены полнее и глубже, что соответствует философской интерпретации общего, особенного и единичного, материализованы привязкой к 
субъектам правовых отношений. Более того, названные ценности привязаны не только к конкретным субъектам, но и к месту, времени происходящего, к постоянно меняющимся 
потребностям. Поэтому всегда актуализируется установление права в судебных решениях. Собственно юридические потребности — потребности разрешения юридических 
дел, юридических споров требуют по 
возможности полной определенности в том, что есть право, а что таковым не является. Неопределенность 
может оказаться пагубной1.

1  О проблемах правовой определенности 
и неопределенности подробнее см.: Власенко Н. А. Разумность и определенность в пра
Отсюда, например, становятся понятными выводы судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева: «Поскольку общественные отношения в 
реальной действительности находятся в постоянном развитии, юридические нормы постоянно устаревают. 
Объективно необходим такой юридический механизм, который позволил 
бы законодателю делегировать полномочия по осовремениванию закона от законодателя судам... Возникла объективная необходимость отказаться от узкореалистического понимания воли законодателя и заменить 
его на юридическое понятие юридической воли государства»2.

вовом регулировании: монография. М., 2014; 
Власенко Н. А. Проблемы правовой неопределенности: курс лекций. М., 2015; Лазарев В. В. Об органичности для права разумности и определенности // Журнал российского права. 2015. № 3.
2  Гаджиев Г. А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта 
действительности). М., 2013. С. 20—21.

Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории

7

В развитие мысли Г. А. Гаджиева следует отметить, что законодатель не в состоянии и не вправе принимать нормативные правовые акты на далекое будущее время. Точно 
так же Конституционный Суд РФ не 
имеет цели формировать свои правовые позиции на вечные времена. Все 
определяется обстановкой и естественным образом видоизменяется 
со временем.
Придерживаясь волевой теории 
права, приходится признать разные формы выражения этой воли, в 
том числе выражение ее в судебных 
актах. Главенство источников права, их соотношение в разное время 
были разными, и признание их было разным, но всегда право формировалось всеми государственными 
властями. В решениях каждой из 
них можно было отыскивать (устанавливать) право.
Судебная система подвергается 
иногда столь решительной критике, 
что рушатся все ее ценностные свойства3. Вместе с тем нет оснований отказываться от понимания права как 
выражения справедливости (id quod 
justum est) и от возложения на суд 
задачи поиска этой справедливости.
«Право — это не набор однажды 
установленных норм, а нормативный 
механизм, который постоянно развивается и совершенствуется в рамках 
юридической практики. Оно никогда 
не бывает полностью когерентным, 
когерентность же обеспечивается 
в основном ежедневной практикой 
в прецедентном праве и в правовой 
доктрине»4.

3  Критика часто небезосновательна: «...Неблагополучие с механизмом судебной власти 
в нашей стране осознается как “сверху” — 
руководством государства, так и “снизу” — 
самим судейским сообществом...» (Клеандров М. И. Конституция Российской Федерации и системные проблемы судебной власти // Российское правосудие. 2014. № 2. С. 6).
4  Хук ван М. Права как коммуникации. 
СПб., 2012. С. 143—144. Попутно заметим, что 
автор не относится к представителям англосаксонских взглядов на право и его источни
А. Кауфман со ссылкой на Фому 
Аквинского усматривает завершенный образ права лишь в судебном 
вердикте. «Впервые здесь, в конкретном решении, право обретает свою 
бытийную насыщенность, становится полностью и целиком действительным, каждое правовое решение... является “составляющей пунктуального развития права”, частью осуществления права. Впервые в правосудии 
из закона возникает право. Суд является местом, в котором право осуществляется в его полноте»5.
Как убеждаемся, процитированные положения напрямую ориентируют нас на установление содержания права в решениях судов. Кроме 
того, эти положения выстраивают 
мостик от нормативистского понимания права к социологическому, когда 
право (правопорядок) отыскивается 
непосредственно в жизни, в реальных отношениях людей, в решениях властных структур, разрешающих конфликты.
В этом ракурсе возрастает роль 
судебных органов. Суд уже не только выступает субъектом толкования закона, правоприменителем или 
субъектом разрешения конфликтных отношений, он вносит свои инновации, он творец права. Выражаясь 
более абстрактно, можно обосновывать роль суда в качестве не только 
гаранта существующей правовой системы, но и института, властно гармонизирующего эту систему.
Столкновение жизненных интересов, судебные споры, противостояние 
позиций сторон — вот основа развития «живого права». Это то, что неве
ки. Признавая в качестве основных строительных блоков правовой системы правовые нормы, правовые понятия, принципы, 
институты, правовые высказывания, он 
вслед за Н. Луманом определяющее значение придает коммуникациям как синтезу 
информации, взаимодействия и понимания 
(там же. С. 156—158).
5  Кауфманн А. Онтологическая структура права // Российский ежегодник теории 
права. 2008. № 1. С. 173—174.

Журнал российского права № 5 — 2016

8

домо законодателям, чей образ жизни 
связан скорее с политикой6. Многие 
теоретические, практические, идеологические и исторические обстоятельства позволяют отдавать первенство в правообразовании именно судебным органам, а не парламентам. 
Да, законодатель возводит право в 
закон, профессионально занимается 
правотворчеством, но это уже другая 
стезя, иная по сути работа.
Российский суд присутствует во 
всех своих качествах. Но теория требует пойти дальше, поскольку сюда 
следует включить и ЕСПЧ. Это диктуется положениями гл. 2 Конституции РФ и теми международными 
документами о правах человека, которые ратифицированы Российской 
Федерацией.
Названная тема требует специального анализа, но подчеркнем, что 
такая постановка вопроса базируется не только на признании действия 
ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, но и на 
признании первенства нормы ч. 1 той 
же ст. 15 Конституции РФ.
По общему правилу, если отвлечься от конкретики, решения ЕСПЧ 
обязательны и выполняют позитивную роль в обеспечении прав граждан. Однако при этом нельзя не обращать внимание на факторы, которые, как представляется, могут обусловливать разные выводы или по 
меньшей мере отступления (исключения) из общих правил.
Во-первых, многое зависит от того, какая правовая система функционирует в данном государстве. Одно дело, если это романо-германская 
правовая система, и другое, если система англосаксонская. Надо полагать, были бы большие особенности 
восприятия решений ЕСПЧ в качестве источника права в мусульманской стране.

6  Законодатели не имеют понятия о 99% 
того, что происходит вокруг них, о реальных 
сделках, договоренностях, установках, чувствах и убеждениях людей, которые их решениями затрагиваются (см.: Бруно Л. Свобода и закон. М., 2008. С. 38).

Во-вторых, нельзя не учитывать, 
что конституции разных государств 
по-разному определяют место международного права в его соотношении с национальным правом. Одно 
дело, когда какие-то нормы международного права становятся частью 
системы законодательства или системы права в национальном государстве, и другое, когда они входят в 
правовую систему, функционирующую в данном государстве наряду с 
иными элементами, рядом (параллельно) с ними.
В-третьих, нет уверенности в том, 
что, например, Конституция России (ст. 15) в числе источников, входящих в правовую систему, имеет в 
виду решения международных судебных органов.
В-четвертых, национальный правопорядок может по-разному определить место и роль разных органов 
своего государства, в связи с чем обязательность решений ЕСПЧ для государства в целом может по-разному 
найти конкретизацию по отношению 
к законодательной, исполнительной 
или судебной власти.
Конечно, роль ЕСПЧ нельзя переоценивать. Решение многих интеграционных и коллизионных вопросов требует в первую очередь 
национального уровня регулирования. Национальное право не должно ожидать без необходимости, когда международные судебные органы дадут рекомендации или сформулируют готовые нормы, после чего 
стране останется лишь имплементировать соответствующие положения 
во внутреннее право.
Национальные правопорядки независимы в части реализации государственного суверенитета, проявления активной роли в сближении национально-правовых норм с 
их аналогами из других правовых 
систем. Возможно, именно поэтому в некоторых государствах общепризнанные нормы международного права не включаются составной 
частью в национальное право и тем 
более не наделяют никакие нормы 

Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории

9

международного права более высокой юридической силой по сравнению с конституционными нормами.
Особое направление в установлении содержания права в судебных 
решениях связано с установлением 
в них содержания международного 
права. Конституция РФ включает 
общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры с участием России в правовую систему Российской 
Федерации. Подчеркнем: не в законодательство, не в систему права и 
не в право.
Правовая система по канонам теории права и государства включает 
в себя и правовую идеологию, и систему правоотношений, и правоприменение, и органы, обеспечивающие 
действие права. Часто употребляемый для характеристики соотношения внутреннего и международного права термин «имплементация» 
(implement — осуществлять, обеспечивать выполнение) как раз говорит о соответствующей реализации принципов и норм международного права.
Анализ любого международноправового документа предполагает 
прежде всего установление характера положений, которые в нем содержатся: являются ли они декларациями, рекомендациями (пожеланиями), 
принципами или обязательными общепризнанными принципами и нормами. Если это решение по конкретному делу, то всегда актуален вопрос 
его соответствия принципам и нормам международного права.
Не предосудительно обеспечивать 
положения международных документов в национальном законодательстве при любом характере содержащихся в них положений. Но 
юридическое и регулирующее их 
значение зависит прежде всего от 
факта и формы признания соответствующих положений национальными государствами.
Пока преждевременно объявлять 
решения ЕСПЧ частью национального права; предпочтительнее фор
мула, согласно которой последние 
«входят в правовую систему». Тем 
самым не нивелируются особенности систем национального и международного права, а, напротив, идет 
поиск их оптимального взаимодействия в национальном механизме 
правового регулирования. В этом поиске, в нахождении точек сближения 
правовых систем «недопустимо некритически копировать и воспроизводить такие нормы, которые предназначены для регулирования правовых отношений в обществах с другой культурой, традицией, массовым 
менталитетом»7.
Отсюда становится более понятным предложение профессора 
В. Д. Зорькина начать осторожную, 
продуманную, обязательно системную ревизию международного права, в котором немало юридически 
размытых формулировок, «серых» 
правовых зон, впускающих в глобальный мир турбулентность, риски 
и хаос, которые фактически освящаются постмодернистской философией и практикой.
Проблема раскрытия права в судебных решениях вызвана тем, что 
мы обнаруживаем в финальных судебных актах прежде всего ссылки 
на федеральные законы, иные нормативные правовые акты. В силу 
отечественных традиций, связанных с так называемым статутным, 
писаным или позитивным правом, 
слишком часто происходит отождествление закона и права. Следствием подобного отождествления может 
являться отказ в защите даже тех 
прав, которые являются общепризнанными во всем многообразии их 
проявлений, но не получили законодательного закрепления.
Законодатель может предоставить 
правоприменителю полное или частичное, условное либо безусловное 
право на поиск самостоятельного ре
7  Зорькин В. Право в условиях глобальных перемен. URL: http://rapsinews.
ru/international_publication/20130515/ 
267367948.html.

Журнал российского права № 5 — 2016

10

шения8. Но суд в ряду прочих правоприменителей находится в особом положении. Он обязан руководствоваться верховенством права, а 
не закона и не имеет возможности 
отложить судебное разбирательство 
из-за отсутствия надлежащего правового регулирования спорных правоотношений.
Законодатель вовсе не против защиты общепризнанных прав, их 
юридического оформления. Но ему 
не известны возможные варианты 
проявлений неотъемлемых гражданских прав, которые обсуждаются в судебных учреждениях. Следом 
за законодателем суды также не против защиты неотъемлемых прав человека и гражданина. Однако не всегда просто их разграничить с иными 
заявленными требованиями, найти универсальный способ решения 
при наличии законодательных актов с императивными предписаниями иной направленности.
Законодатель пытается закрепить 
в своих полномочных актах нормы 
права, которые безотносительно к 
социальным конфликтам выглядят 
вполне разумно. Но закрепленная в 
законе государственная воля в своем догматичном виде не способна 
обеспечить исчерпывающую защиту 
гражданских прав, несмотря на свое 
происхождение от верховной власти.
Со времен Просвещения остается актуальной идея о том, что справедливость может угасать в законе, 
а человеческая история представляет собой вечный конфликт между общей идеей и ее конкретным воплощением в законодательных актах9.
Как справедливо отмечают теоретики права, принятие закона не 
следует признавать итоговым актом 
публично-правового регулирования. 
Даже большое количество прини
8  См.: Лазарев В. В. Избранные труды. Т. II: 
Пробелы в законодательстве: установление, 
преодоление, устранение. М., 2010. С. 159.
9  См.: Исаев И. А. Нормативность и авторитарность. Пересечения идей. М., 2014. 
С. 39—47.

маемых законов всегда создает лишь 
иллюзию достаточности правового 
регулирования10.
Какая судьба уготована очередному законодательному акту, до какой 
степени он будет способен выражать 
право как мерило справедливости, 
никому не ведомо. Его действительный облик может проявиться только в правоприменительной, особенно судебной деятельности. Поэтому 
вполне естественным выглядит такой ход событий, при котором законодатель пытается задать рамки 
типичным общественным отношениям, подлежащим нормативному 
регулированию, используя возможность придания им статуса государственных актов высшей юридической силы. Затем эти рамочные 
отношения проходят испытания в 
реальной жизни, где основные индикаторы связаны с деятельностью 
органов правосудия. И наконец, у 
законодателя возникает необходимость сопровождения ранее принятых законов изменениями и дополнениями, соединенными с имплементацией в законодательные акты тех 
смысловых нагрузок, которые выявлены судом по результатам рассмотрения и разрешения социальных 
конфликтов.
Отмеченную последовательность 
действий нельзя рассматривать исключительно формально как отработанную технологию совершенствования законодательства. Следует 
не забывать о главной цели, связанной с воплощением в законе не просто высшей государственной воли, а 
правовых предписаний, позволяющих обеспечить самые лучшие образцы справедливости.
Эта цель не достигается сама собой 
либо автоматически только по той 
причине, что ее запрограммировал 
законодатель. Со времен Древнего 

10  См.: Андриенко Д. Г. Адекватность языка закона как условие эффективности публично-правового регулирования // Право 
и государство: XXI век — век перемен: сб. 
науч. ст. М., 2012. С. 49.

Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории

11

Рима известно, что при следовании 
судьи букве закона им будет непременно принято решение в обход закона. Причина подобного парадокса 
кроется не в пресловутой формуле 
следования духу закона, а в понимании приоритета прав человека перед 
ограниченной волей законодателя.
Только приоритет прав человека в 
их разумном соотношении с правами других людей и общества в целом 
способен обеспечить высшую справедливость в обществе. Эта миссия 
возложена на суд, который обязан 
выдавать один эталонный образец 
справедливого разрешения спора 
за другим.
Нередко для достижения справедливости суд прибегает к использованию такой категории, как баланс интересов. Имеется в виду баланс настоящий, не вызывающий сомнений 
в своем идеальном выражении сообразно обстоятельствам, установленным по гражданскому делу.
Другой важной категорией, стоящей выше баланса интересов, является категория сотрудничества. Если суд ориентирует стороны, участвующие в конфликте, на сотрудничество, то будет достижима цель не 
только обеспечения справедливости, 
но и создания условий для полного 
преодоления разногласий. Особенно 
важной и приоритетной эта задача 
становится в спорных отношениях, 
возникающих из публично-правовых отношений.
Понимание справедливости в конкретном выражении является бесконечно глубоким и многоуровневым. Ее вектор всегда остается одним и тем же. Изменения наблюдаются в оценках, зависят от субъекта, 
занятого формированием оценочных суждений. Если говорить более 
предметно, то понимание справедливости находится в прямой зависимости от уровня индивидуального сознания должностного лица, уполномоченного на осуществление судебной либо внесудебной оценки.
Одни уполномоченные лица могут 
проявлять заботу о максимальном 

достижении справедливого результата, другим он безразличен. Именно 
поэтому правосудие больше нуждается в философах, чем в чиновниках. 
Если наблюдается приоритет статуса над результатом, то это обстоятельство раздражает общественное 
мнение. Но данная проблема требует самостоятельного исследования.
Независимо от персонального состава лиц, наделенных полномочиями по разрешению судебных споров, 
задачу формирования правовой реальности, правовой защиты никто не 
отменял. Эпоха законоведения меняется эпохой правоведения11.
Кроме того, выявление смысла 
права существенным образом зависит от его конкретизации. Конкретизацию права одновременно признают и целью, и средством толкования.
На первом этапе конкретизации 
права мы имеем дело с толкованием 
его содержания. Развертывается его 
общий смысл с использованием специального юридического инструментария. Конкретизацию права принято отграничивать от его толкования тем, что здесь использования 
юридического инструментария оказывается недостаточно. Правовая 
сфера оказывается вовлеченной во 
взаимодействия со сферами аксиологической (ценностной), когнитивно-рациональной (идейной), духовно-культурной, праксиологической 
(активно-деятельностной) и др.12
Нам представляется более продуктивным подход, при котором 
толкование права невозможно в отрыве от контекста, находящегося, 
по мнению иных авторов, за преде
11  См.: Фурсов Д. А., Харламова И. В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложении по гражданским делам. Т. 3. М., 2009. 
С. 254—257.
12  См.: Гаврилова Ю. А. Конкретизация и 
толкование права как универсальные способы раскрытия смысла права // Конкретизация права: теоретические и практические проблемы: матер. IX Междунар. науч.практ. конф. 21—25 апреля 2014 г. М., 2015. 
С. 137—139.

Журнал российского права № 5 — 2016

12

лами собственно юридического толкования. Контекст, в свою очередь, 
предполагает названные выше аспекты в их конкретно-историческом 
понимании.
Чтобы разобраться с мерой достижения результата, обусловленного защитой нарушенного права вне 
зависимости от того, насколько законодательство является для этого 
достаточным, следует заняться специализированным поиском права в 
судебных решениях.
Поставленная проблема призвана разобраться в том, как следует 
организовать судебную работу, чтобы надзорной судебной инстанции, 
судебному органу, осуществляющему конституционный надзор, а также наднациональному ЕСПЧ приходилось вмешиваться в деятельность 
первой, т. е. основной, судебной инстанции как можно меньше.
Нередко в профессиональных кругах приходится слышать рассуждения о том, что справедливость у каждого своя, а закон один для всех. За 
этой формулировкой угадывается не 
только смешение права с законом, но 
и безусловный приоритет закона над 
правом. Каждая сторона имеет возможность излагать суду собственное 
понимание справедливости. Но суд 
имеет особую миссию утверждения 
в жизни беспристрастных эталонов 
справедливого разрешения заявленного спора.
Без государственной воли невозможно существование никакого права, включая естественное. Этот факт 
является очевидным. Но право всегда имеет приоритет перед законом, 
потому что без этого приоритета невозможно достижение справедливости13. Закон слишком часто либо не 
позволяет обеспечить надлежащую 
защиту субъективного гражданского права в заявленных условиях, либо ее не предусматривает вовсе. Иногда формальное применение закона 
не способно дать ничего, кроме поругания права.

13  См.: Делез Ж. Ницше. СПб., 1997. С. 182.

Перенастройка правосудной деятельности необходима во всех судебных инстанциях. Если первая судебная инстанция останется на позиции 
верховенства закона, то ее миссия 
окажется не только заведомо ущербной, но и предельно ограниченной. 
Она не сможет даже задать контуры 
правового поля, на котором уполномоченные проверочные судебные инстанции и лица, участвующие в деле, могли бы углубленно исследовать, 
оценивать обстоятельства, связанные с поиском и нахождением самого 
справедливого решения. Проверочные инстанции будут вынуждены 
начинать работу с нуля, в то время 
как их полномочия (апелляционные, 
кассационные, надзорные) имеют несколько иное назначение.
В современных условиях нередко 
правовой анализ, не основанный на 
догме закона, начинается в надзорной судебной инстанции. Но там всегда рассматривалось мизерное количество дел от их общего объема, 
проходящего через суд первой инстанции. Это является еще одним 
подтверждением того, что без планомерного движения по пути верховенства права высшая судебная инстанция не в состоянии обеспечить 
защиту нарушенных прав по всему фронту теми процессуальными средствами, которыми она располагает.
Другим очевидным свидетельством принципиальных различий 
являются противоречия в развитии 
практики, формируемой национальной судебной системой и наднациональным судом. Если национальные 
суды будут проводить в жизнь логику, соответствующую верховенству 
закона, то потоку жалоб в ЕСПЧ не 
будет конца.
В 2015 г. в весьма актуальном состоянии оказался вопрос о выходе 
Российской Федерации из Совета 
Европы, влекущем в том числе отказ 
от таких его институтов, как ЕСПЧ. 
Дальнейшие события покажут меру 
межгосударственного понимания и 
развития межгосударственных от