Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга
Покупка
Тематика:
Договорное право
Издательство:
Статут
Год издания: 2012
Кол-во страниц: 128
Дополнительно
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2012 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т В.С. Витко • Е.А. Цатурян ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ АУТСОРСИНГА И АУТСТАФФИНГА
УДК 347.4 ББК 67.404.2 В 54 В 54 Витко В.С., Цатурян Е.А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. – М.: Статут, 2012. – 128 с. ISBN 978-5-8354-0845-0 (в обл.) В книге рассматриваются понятия аутсорсинга и аутстаффинга, исследуется правовая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. Особое внимание авторы уделяют договору о предоставлении персонала, выявлению его существенных условий. Ими рассмотрены отраженные в литературе различные точки зрения на природу договора о предоставлении персонала и правомерность его заключения. В работе широко представлена практика Высшего Арбитражного Суда РФ и федеральных арбитражных судов округов. Книга предназначена для практикующих юристов, а также для научных работников, преподавателей и аспирантов юридических вузов. УДК 347.4 ББК 67.404.2 ISBN 978-5-8354-0845-0 © В.C. Витко, 2012 © Е.А. Цатурян, 2012 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012
ВВЕДЕНИЕ Действующее российское гражданское право не знает определения договоров аутсорсинга и аутстаффинга (договора о предоставлении персонала). Неясность понимания юридической природы этих договоров как в доктрине гражданского права, так и в правоприменительной практике послужила причиной написания данной книги. В юридической литературе и в судебной практике существуют разногласия даже по поводу использования терминов «договор аутсорсинга», «договор аутстаффинга», что, как справедливо отмечал О.А. Красавчиков, «не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка» 1. Принцип «определенности права» 2, выдвинутый И.А. Покровским, требует, чтобы термин использовался в каком-то одном значении, а при его использовании в другом значении делались соответствующие оговорки. Кроме того, точность терминологии особенно важна, поскольку выработанные правовой теорией понятия воспроизводятся законодателем. В правовой литературе термины «договор аутсорсинга» и «договор аутстаффинга», по нашему мнению, используются в нескольких несовпадающих значениях, как следствие отсутствие единого научнотеоретического подхода к данным понятиям и их разновидностям, неясность соотношения аутсорсинга и аутстаффинга, с одной стороны, аутсорсинга, аутстаффинга и услуг (работ), с другой стороны, неизбежно оказывают отрицательное влияние на практическую деятельность. 1 Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 117. 2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 89, 105.
Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга 4 Анализ судебно-арбитражной практики также свидетельствует о значительных расхождениях при разрешении споров, связанных с правовой квалификацией рассматриваемых договоров. Другим направлением исследования рассматриваемых договоров является определение их места в системе гражданско-правовых договоров, отграничение от смежных классификационных типов (видов), т.е. получение ответа на вопрос о том, являются ли договоры аутсорсинга и аутстаффинга отдельными видами договоров о возмездном оказании услуг либо их следует признать самостоятельными типами (видами) договоров (sui generis). Ведь, как верно подчеркнул М.И. Брагинский, отнесение договоров «к той или иной конструкции, к конкретному классу важно постольку, поскольку речь идет о пределах действия определенного режима» 1. Аутсорсинг как вид гражданского договора давно используется правовой системой России, и поэтому, казалось бы, в отношении него должны быть не только устоявшаяся система законодательной регламентации, но и единый доктринальный подход. Однако проведенное исследование показало, что институт отношений аутсорсинга до настоящего времени является дискуссионным. Как будет показано далее, только по поводу предмета договора существует несколько принципиально отличающихся точек зрения. Проблемы, которые возникли за последние годы в аутсорсинге, не получили должного исследования. Еще большую актуальность в настоящее время в России, по причине его широкого использования, имеет проблема заемного труда. Разработана концепция закона 2, который регулировал бы отношения по применению заемного труда. В юридической литературе ведется дискуссия по данному вопросу, в ходе которой выявились как сторонники 3, так и противники 4 данного вида отношений. 1 Брагинский М.И. Гражданское право и объекты права собственности // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 80. 2 Киселев И. и др. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52–60; № 3. С. 40–48. 3 Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и право. 2004. № 19. 4 Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6.
Введение 5 Неясность понимания содержания договоров аутсорсинга и аутстаффинга как в доктрине, так и на практике предопределила цель, которую мы поставили при написании данной работы, – критическое изучение и систематизированный анализ дискуссионных вопросов, а также проблем правового регулирования договоров аутсорсинга и аутстаффинга как правовых институтов, формулирование и обоснование теоретически значимых определений основных правовых категорий аутсорсинга и аутстаффинга. В литературе гражданского права считается бесспорным, что исследование вопроса о об относимости к определенному виду (типу) либо о самостоятельности того или иного договора требует выяснения его юридической (правовой) природы. При этом, как, например, верно отмечает В.А. Писчиков, «понятие «юридическая природа гражданско-правового договора», которое широко используется в теоретической литературе, не получило четкого определения. При его употреблении никто не уточняет, что конкретно скрывается за данным выражением, и поэтому смысл его остается туманным и неопределенным» 1. Большинство авторов употребляют понятие «юридическая (правовая) природа договора» при выяснении, к какому типу или виду поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция. В.В. Витрянский, например, пишет, что рассуждения о правовой природе договора предполагают «определение места данного договора в системе гражданско-правовых обязательств» 2. Такую же позицию занимает В.А. Писчиков, считающий, что установить юридическую природу гражданско-правового договора невозможно без комплексного анализа его существенных условий и определения на этой основе его места в системе гражданско-правовых договоров 3. На это указывает и судебная практика. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ постановил, что суды неверно определили правовую 1 Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. … к.ю.н. М., 2004. С. 51. 2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 608–609. 3 Писчиков В.А. Указ. соч. С. 61.
Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга природу заключенного между сторонами договора, так как был неправильно квалифицирован вид договора (постановление Президиума ВАС РФ от 9 апреля 2009 г. по делу № 16378/08). Таким образом, вопрос о правовой природе договоров аутсорсинга и аутстаффинга сводится к определению места этого договора в системе договоров в гражданском праве.
ГЛАВА I. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА § 1. Понятие договора аутсорсинга 1.1. Понятие заемного труда. Термин «заемный труд» не встречается в нормативно-правовых актах России. Определение аутсорсинга как одного из видов услуг частных агентств занятости, описание которого содержится в подп. (b) п. 1 ст. 1 Конвенции Международной организации труда № 181 о частных агентствах занятости (1997 г.) (далее – Конвенция № 181), возникло в российской практике в связи с обсуждением возможности ратификации в Российской Федерации указанной Конвенции. Конвенция № 181 четко определяет услуги, предоставляемые частными агентствами занятости. К ним относятся: – услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, которые при этом могут возникать; – услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее – «предприятие-пользователь») и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение; – другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них. Одни авторы высказываются за скорейшее принятие закона о заемном труде и ратификацию Конвенции № 181. Так, А.М. Куренной утверждает: «Говоря о заемном труде, его нельзя игнорировать, его необходимо легализовать. А пока он находится фактически вне право
Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга 8 вого поля. Это одна из задач, которые сегодня должен решать законодатель» 1. Другие исследователи, напротив, считают, что конструкция заемного труда незаконна и противоречит социальному назначению государства. В российской действительности произошло смешение понятий аутсорсинга, лизинга персонала и аутстаффинга (договора о предоставлении персонала), многими авторами высказывается мнение, что по своей правовой природе эти договоры очень схожи. Так, например, И.А. Ещенко, в диссертационной работе приводя мнения А. Нуртдиновой, Л.Г. Кисуриной, которые определяют договор аутсорсинга как передачу функций подразделения организации внешнему исполнителю, считая при этом, что договор аутсорсинга должен квалифицироваться как договор возмездного оказания услуг, и противопоставляя этому мнению позицию И.С. Шиткиной, которая говорит о другом договоре – договоре предоставления персонала, тем самым не отграничивает договор аутсорсинга от договора аутстаффинга (договор предоставления персонала), допускает смешение этих договорных конструкций. Ведь И.С. Шиткина пишет именно о договоре предоставления персонала, определяя его предмет как «предоставление одной организацией в распоряжение другой организации (фактического работодателя) специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации» 2. На смешение И.А. Ещенко понятий указывает и ее замечание о том, что возможность заключения договора аутсорсинга «упоминается в НК РФ в п. 4 ч. 1 ст. 148, п. 25 ст. 255, п. 19 ч. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306» 3. На самом деле в НК РФ упоминается не договор аутсорсинга, а договор предоставления персонала (подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). Российское законодательство таких правовых институтов, как аутсорсинг и аутстаффинг, не знает. 1 Куренной А. Нельзя написать несколько кодексов – отдельно под стабильную и под кризисную экономику // Управление персоналом. 2009. № 19. 2 Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. № 1. С. 99. 3 Ещенко И.А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике // Российский судья. 2008. № 3. С. 34.
Глава 1. Правовая природа договора аутсорсинга 9 А.Ф. Нуртдинова считает leasing, outstaffing и outsourcing формами занятости, при этом к заемному труду она относит лизинг персонала (leasing) и выведение персонала за штат (outstaffing) 1. М.С. Власенко выделяет три формы заемного труда: аутстаффинг, временное предоставление персонала, долгосрочное предоставление персонала. Она считает, что каждая из них характеризуется общими признаками: 1) наличие трех субъектов: заемного работника, частного агентства занятости и организации-пользователя; 2) несовпадение места работы и рабочего места работника; 3) осуществление трудовой функции вне места расположения работодателя, заключившего с работником трудовой договор 2. Таким образом, в юридической литературе представлены два основных взгляда на формы заемного труда. Заемный труд рассматривают либо в четырех его формах (аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала, подбор временного персонала), либо в трех (аутстаффинг, лизинг персонала, подбор временного персонала) 3. Как в литературе гражданского права характеризуется одна из форм занятости – аутсорсинг? 1.2. Определение аутсорсинга. По свидетельству журнала Fortune, как минимум 90% современных западных предприятий передали на аутсорсинг хотя бы одну функцию своего производства. А такие предприятия, как Toyota, Honda, Chrysler, делегируют сторонним организациям порядка 70% бизнес-процессов, которые ранее они выполняли самостоятельно. В России аутсорсинг и аутстаффинг возникли в 90-х годах XX в. в связи с расширением российского бизнеса и его выходом на мировой рынок. Первыми потребителями таких услуг в России стали иностранные компании, которые не хотели брать на себя риск расходов на персонал. В начале 1990-х гг. заметным явлением в России стало офшорное программирование. Уже тогда американские компании, например Sun Microsystems, стали создавать в России свои центры разработки программного обеспечения. 1 Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. № 9. С. 22. 2 Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дис. … к.ю.н. М., 2009. С. 17. 3 Там же. С. 18.
Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга 10 Российских программистов привлекают к работе Microsoft, Motorola, Intel, IBM, Lucent Technologies, Software A.G., Xerox, Harris, Smith Corona и др. Американские компании рассматривают российские фирмы – разработчиков программного обеспечения в качестве офшорных компаний. Заключая аутсорсинговые контракты, они решают проблему нехватки специалистов в области информационных технологий и снижения издержек производства за счет невысокого уровня российской зарплаты. Несмотря на широкое распространение аутсорсинга в России, само его понятие в российском законодательстве отсутствует. Термин «аутсорсинг» заимствован из английского языка (outsourcing) и дословно переводится как использование чужих (внешних) ресурсов. Смысл аутсорсинга сводится к следующему: сосредоточьте все ресурсы на том виде деятельности, который является основным для организации, и передайте остальные поддерживающие или вспомогательные функции специализированной (профессиональной) организации (аутсорсинговая, аутсорсер). Как писал Генри Форд 80 лет назад, «если есть что-то, что мы не умеем делать лучше и дешевле, чем наши конкуренты, то нет смысла делать это вообще; такую работу мы должны передать тем, кто ее выполнит с заведомо лучшим результатом» 1, т.е. основная экономическая цель использования аутсорсинга – снижение издержек. Таким образом, в общепринятом понимании аутсорсинг – это передача непрофильных для компаний сфер деятельности специализированным компаниям, выполнение сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности компании, но необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Например, А.Ф. Нуртдинова определяет аутсорсинг как «привлечение сторонних организаций для выполнения определенных видов работ, не являющихся профильными для данной организации» 2 (курсив наш. – В.В., Е.Ц.). По мнению И.С. Шиткиной, аутсорсинг состоит в том, что «сторонняя организация выполняет определенные задачи, которые обычно 1 Гембл П., Вудкок Н. Маркетинг взаимодействий с потребителями. М.: Фаир-Пресс, 2002. С. 124. 2 Нуртдинова А. Указ. соч. С. 22.