Экономический анализ права

Рекомендовано
по образованию в области экономики
и экономической теории в качестве учебного пособия
для студентов высших учебных заведений,
обучающихся по направлению  «Экономика»

Учебнометодическим объединением

Экономический анализ
права

А. В.  Шмаков

Учебное пособие

2011

Москва

И
М
НФРАУДК [33:34](075.8)
ББК 67к94я731
Ш71

Р е ц е н з е н т ы:
др экон. наук, проф. В. В. Вольчик
(профессор кафедры экономической теории Южного
Федерального университета);
др юрид. наук А. В. Цихоцкий
(заведующий сектором Института философии и права СО РАН)

Работа подготовлена на кафедре экономической теории
Новосибирского государственного технического университета

Шмаков А. В.
Ш71
Экономический анализ права : учеб. пособие / А. В. Шмаков. — М. : Магистр : ИНФРАМ, 2011. — 320 с.
ISBN 9785977601801
ISBN 9785160046648
Агентство CIP РГБ
Экономический анализ права (Law and Economics) — передовое направление исследований на стыке экономики и юриспруденции, имеющее как теоретическое, так и практическое применение. Основной его целью является применение метода неоинституциональной экономической теории к анализу эффективности юридических норм. В пособии раскрыты основные темы курса,
приведены задания для семинарских занятий, а также обширный справочнобиблиографический материал.
Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению
«Экономика». Будет полезно при изучении экономической теории студентами
юридических специальностей.

УДК [33:34](075.8)
ББК 67к94я731

ISBN 9785977601801
© Шмаков А. В., 2011
ISBN 9785160046648
© Издательство «Магистр», 2011

Содержание

Содержание
Экономический анализ права
Экономический анализ права
Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1
Краткий обзор экономических концепций
. . . . . . . . . . . . 13
1.1. Понятие экономического анализа . . . . . . . . . . . . . . . 13
1.2. Различие экономического и юридического подходов. . . . . . 15
1.3. Принцип редкости: обоснование необходимости выбора. . . . 20
1.4. Единицы сравнения: полезность, стоимость, ценность . . . . . 23
1.5. Правила экономического выбора . . . . . . . . . . . . . . . 26
1.6. Влияние ожиданий и склонности к риску . . . . . . . . . . . 28
1.7. Необходимость дисконтирования . . . . . . . . . . . . . . . 30
1.8. Анализ ограниченности ресурсов . . . . . . . . . . . . . . . 31
1.9. Понятие рынка и конкуренции . . . . . . . . . . . . . . . . 34
1.10. Поведение потребителя . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1.11. Функция спроса на блага . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
1.12. Поведение производителя . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
1.13. Трансакционные издержки
. . . . . . . . . . . . . . . . . 50
1.14. Функция предложения благ . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1.15. Крест Маршалла, излишки потребителя и производителя . . . 53
1.16. Эластичность спроса и предложения . . . . . . . . . . . . . 55
1.17. Внешние эффекты. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
1.18. Государственное вмешательство в правовое
регулирование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
1.19. Понятие и роль институтов. . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
1.20. Применение теории игр . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Резюме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Вопросы для обсуждения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Литература . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2
Базовые категории экономического анализа права . . . . . . . 75
2.1. История возникновения
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2.2. Предмет экономического анализа права . . . . . . . . . . . 80
2.3. Экономическое понимание субъективных прав . . . . . . . . 82
2.4. Экономическое понимание нормы объективного права . . . . 84
2.5. Роль правовой системы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Экономический анализ права
5

2.6. Направления экономического анализа права . . . . . . . . . 90
2.7. Методология экономического анализа права . . . . . . . . . 96
2.8. Критерии эффективности . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2.9. Соотношение критериев эффективности и справедливости . . 111
Резюме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Вопросы для обсуждения
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Литература
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
3
Экономический анализ законодательства
о собственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
3.1. Понятие и подходы к определению прав собственности
. . . 120
3.2. Условия возникновения прав собственности . . . . . . . . . 124
3.3. Экономические функции законодательства
о собственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
3.4. Условия достижения эффективности прав собственности . . . 130
3.5. Теорема Коуза, определение эффективного собственника . . 132
3.6. Способы защиты и ограничения прав собственности . . . . . 146
Резюме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Вопросы для обсуждения
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Литература
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
4
Экономический анализ договорного права . . . . . . . . . . . 162
4.1. Понятие и экономические функции договорного права . . . . 162
4.2. Признание действительности договора. . . . . . . . . . . . 169
4.3. Способы защиты договора. . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
4.4. Эффективность способов защиты договора
. . . . . . . . . 200
Резюме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
Вопросы для обсуждения
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Литература
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
5
Экономический анализ деликтного права . . . . . . . . . . . . 213
5.1. Понятие и экономические функции деликтного права
. . . . 213
5.2. Экономическая интерпретация элементов деликтного
права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
5.3. Эффективность норм деликтного права . . . . . . . . . . . 219
5.4. Выбор эффективной нормы ответственности . . . . . . . . . 223
5.5. Установление оптимального стандарта поведения . . . . . . 234
5.6. Возможные ошибки и искажение стимулов индивидов . . . . 238
5.7. Определение величины компенсации . . . . . . . . . . . . 246
Резюме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

6
Экономический анализ права

Содержание

Вопросы для обсуждения
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
Литература
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Приложения
Приложение 1. Кейсы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Приложение 2. Тематический план . . . . . . . . . . . . . . 271
Приложение 3. Библиография . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Приложение 4. Webресурсы
. . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Приложение 5. Англорусский словарь терминов . . . . . . . 290

Содержание

Предисловие

Предисловие
Экономический анализ права (Law and Economics) является передовым направлением исследований на стыке экономики и юриспруденции. В рамках дисциплины рассматривается влияние законодательства и судебной практики на экономическое поведение и
эффективность. Ознакомившись с предлагаемым учебным пособием, вы получите представление о новом, современном подходе к
анализу эффективности законодательства. Здесь вы найдете ключ
к пониманию логики законотворческого процесса. При этом не
утверждается, что эффективность должна стать единственным
критерием оценки правовой системы.
Знание экономического анализа права будет полезно для специалистов в области экономики и юриспруденции. Для экономистов особый интерес представляет изучение влияния правовых институтов на экономические процессы, на принятие людьми рациональных решений. Для юристов экономический анализ права
необходим как инструмент анализа эффективности принимаемых
нормативных актов и судебных решений. Утверждение о взаимосвязанности юридических и экономических процессов на сегодняшний день не является открытием. Уже в Советском Союзе
представление о взаимном влиянии экономической и юридической систем рассматривалось в рамках принципа экономического
детерминизма1, определяющего доминирующее влияние экономических процессов на социальные, в том числе юридические. На современном этапе представления изменились, экономический детерминизм уступил место институциональному детерминизму,
подчеркивающему влияние социальных институтов на экономику,
однако тесная связь экономической и правовой систем не подвергается сомнению. И без понимания данной связи невозможно понять ни логику исторического развития, ни влияние законотворческого и политического процессов на экономику, равно как и многих других ключевых процессов.

Экономический анализ права
9

1
Нуреев Р. М. Экономический детерминизм и его критика институционалистами. Режим доступа: [http://www. ecsocman. edu. ru/db/msg/176965. html].

Хочется отметить, что развитие методологии экономического
анализа права не снижает важности юридической методологии.
Для поиска наилучшего пути решения требуется всестороннее рас
смотрение проблемы. Обвинения в злонамеренном экономическом империализме1 представляются необоснованными. Экономическая теория на настоящий момент перестала характеризоваться четким предметом исследования. Современная экономическая
теория — это, скорее, методология выбора, которая может быть
использована в любой сфере, где ограниченность ресурсов заставляет этот выбор осуществлять. Рональд Коуз показал, что экономический империализм не может быть основан исключительно на
методах, так как «методы экономики будут быстро изучены другими специалистами в области общественных наук, у которых будет
преимущество более детального ознакомления с предметом и способность быстро реагировать в той области, в которой применимы
методы»2. Его выводы подтверждаются практикой. Многие западные ученыеюристы сегодня приняли метод экономики, что способствовало увеличению эффекта в области юриспруденции без
вытеснения юридических доктрин. В области юриспруденции ученыеюристы имеют сравнительное преимущество перед экономистами. Изучение экономического анализа права дает возможность
посмотреть на юридические проблемы в новом ракурсе, обнаружить скрытые для классического юриста закономерности.
Экономический анализ права признан международным сообществом. Дисциплина давно вышла из стен школы права Чикагского
университета и Оксфордского центра социальноправовых исследований и проникла в университеты мира. Признано, что экономический анализ права является международным движением3. Активно проводятся исследования в Италии и Германии, меньше во
Франции, Восточной Европе, Африке, Латинской Америке и Японии4. В 1990 г. создана Европейская школа права и экономики и
Эразмусская программа по праву и экономике, предлагающая послевузовское обучение в ряде университетов Европейского союза.

10
Экономический анализ права

Предисловие

1
Экономический империализм — применение методов и моделей экономического анализа за пределами сферы экономики.
2
Coase R. Economics and Contiguous Disciplines // The Journal of Legal Studies. 1978.
Vol. 7. No 2. P. 201—211.
3
International Review of Law and Economics. 1991. No 11.
4
Дикин С. Современное движение права и экономики. Анализ и оценка // Истоки. Вып. 4. М. : Изд. дом ГУ–ВШЭ, 2000. С. 178—227.

Нобелевские премии в области экономики 1991—1992 гг. были получены Рональдом Коузом и Гэри Беккером за работу в том числе в
данной области. В США изучением экономического анализа права
занимаются судьи высокого уровня1. Он используется при обосновании доводов в ходе судебного процесса2. В большинстве юридических учебных заведений изучают, по крайней мере, основы экономического анализа права3. Генри Хэнсманн отмечает, что «невозможно
быть
серьезным
теоретиком
гражданского
или
контрактного законодательства как минимум без знаний и принятия в расчет экономического анализа в данной области»4.
В России экономикоюридическое направление развито значительно слабее, однако нельзя не отметить положительные тенденции. Объем переводной литературы (в том числе из стран романогерманской правовой семьи) увеличивается возрастающими
темпами, появляются специализированные журналы. О формировании научных школ говорить пока рано, но появляются ученые, в
сфере научных интересов которых экономический анализ права
занимает приоритетное место. Экономический анализ начинает
использоваться в правотворческой деятельности. Переведена
известная работа Р. Познера «Экономический анализ права»5.
В. Л. Тамбовцевым6 и М. И. Одинцовой7 написаны первые учебные пособия по данной дисциплине. Учебная дисциплина «Экономическая теория права» распространяется по российским вузам.
Автор выражает признательность уважаемым рецензентам: дру экон. наук В. В. Вольчику, дру юрид. наук А. В. Цихоцкому и
рецензентам РЭА им. Плеханова за ценные замечания; коллегам,
облегчившим мою работу в данном направлении: дру экон. наук,
заведующей кафедрой экономической теории НГТУ Г. П. ЛитвинЭкономический анализ права
11

Предисловие

1
Несколько видных ученых в области экономической теории права стали федеральными судьями США — S. Breyer, R. Posner, F. Easterbrook, G. Calabresi, D. Ginsburg,
R. Bork, A. Kozinski.
2
Bryant G. Garth, Strategic Research in Law and Society // Fla. State U. L. Rev. 1990.
No 18. P. 57, 59.
3
Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. Addison — Wesley, 1997 (2nd ed.). P. 2.
4
Hansmann H. The Current State of Law and Economics Scholarship // Journal of
Legal Education. 1983. No 33. Р. 217.
5
Познер Р. А. Экономический анализ права: В 2 т. / пер. с англ. / под ред.
В. Л. Тамбовцева. СПб., 2004.
6
Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория. М., 2005.
7
Одинцова М. И. Экономика права : учеб. пособие. М. : Изд. дом ГУ–ВШЭ, 2007.

цевой, поручившей мне разработку спецкурса «Экономическая теория права»; канд. экон. наук, доц. ГУ–ВШЭ М. И. Одинцовой, предоставившей мне первую литературу по теме и никогда не отказывающей в помощи и полезном совете; дру экон. наук, проф. МГУ
В. Л. Тамбовцеву, дающему научные консультации и оказывающему помощь с поиском литературы; канд. экон. наук, доц. ГУ–ВШЭ
Ю. В. Латову, помогающему решить вопрос с литературой и изданием работ; дру экон. наук, проф. ГУ–ВШЭ М. И. Левину за возможность работы с фондами библиотеки ГУ–ВШЭ во время стажировки весной 2003 г. Отдельное спасибо всем преподавателям и студентам, высказавшим ценные замечания в ходе работы.

Предисловие

Краткий обзор экономических концепций
1.1. Понятие экономического анализа / 1.2. Различие экономического и юридического подходов / 1.3. Принцип редкости: обоснование необходимости выбора / 1.4. Единицы сравнения: полезность, стоимость, ценность / 1.5. Правила экономического выбора / 1.6. Влияние ожиданий и склонности к риску /
1.7. Необходимость дисконтирования / 1.8. Анализ ограниченности ресурсов / 1.9. Понятие рынка и конкуренции / 1.10. Поведение потребителя /
1.11. Функция спроса на блага / 1.12. Поведение производителя / 1.13. Трансакционные издержки / 1.14. Функция предложения благ / 1.15. Крест Маршалла,
излишки потребителя и производителя / 1.16. Эластичность спроса и предложения / 1.17. Внешние эффекты / 1.18. Государственное вмешательство в
правовое регулирование / 1.19. Понятие и роль институтов / 1.20. Применение теории игр

1.

1.1. Понятие экономического анализа
В обществе сложилось неверное понимание экономического анализа. Под экономическим анализом часто понимают финансы,
бухгалтерию, изучение инфляции, безработицы и множество других вещей. Студенты, даже очень талантливые студенты, в совершенстве овладевают ценовой теорией, могут, например, предсказать, что произойдет с ценой пастбищ при увеличении цены говядины. Однако эти студенты не понимают, как соотносятся эти же
явления со свободой слова, несчастными случаями, преступлениями, корпоративными контрактами, законодательным процессом1.
В этой главе будет предпринята попытка расширить понимание
экономического анализа, продемонстрировав возможность применения экономических моделей в юриспруденции2. ЭкономичеЭкономический анализ права
13

1
Познер Р. Экономический анализ права / пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева.
СПб., 2004. С. 3.
2
В данной главе изложены основные концепции экономического анализа неоклассической школы, а также элементы неоинституционального анализа как логического продолжения неоклассики. Глава носит обзорный характер, содержит только
основные положения, необходимые для дальнейшего понимания экономического анализа права, снабжена массой примеров использования экономической теории для целей юриспруденции.

ский анализ представляет собой не набор частных моделей, а особый метод изучения человеческого поведения, совокупность специфических законов мышления.
Одной из причин распространения экономического подхода
стала его универсальность: один и тот же аналитический аппарат
может быть применен к разным видам деятельности. И, следовательно, данный метод может быть эффективно использован во
многих социальных дисциплинах, в том числе в юриспруденции.
Экономика — это наука о рациональном выборе в мире, где потребности людей выше возможностей по их удовлетворению1. Если раньше
экономическая теория изучала рыночные взаимоотношения, то в
последнее время она применяется для изучения целого ряда нерыночных процессов: преступной деятельности, массовых беспорядков, разводов, внебрачных отношений и т.д. Все эти процессы связаны между собой необходимостью выбора. Изучение такого выбора, сделанного рациональным в своем поведении человеком,
дает возможность понять действия отдельных людей, взаимодействия между ними, а также результаты их действий2.
Итак, экономика — это наука о рациональном выборе. Она является поведенческой теорией, способной предсказать, как люди
отреагируют на изменения в законах. Преступник, решающий совершить или нет очередное преступление, осуществляет такой же
рациональный выбор, как и законопослушный гражданин, решающий купить или нет пакет кефира. И тот и другой сравнивают
выгоды и издержки от результата своих действий. Разница между
данными выборами лишь в характере цен. Цена преступления часто не имеет денежного эквивалента, такие цены называют теневыми. Экономический анализ может быть применен как к первому,
так и ко второму видам деятельности.
В 1950—1960х гг. считалось, что преступное поведение вызывается психическими отклонениями и социальными причинами3.

14
Экономический анализ права

1. Краткий обзор экономических концепций

1
Becker G. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago : University of
Chicago Press, 1976.
2
Удивительная книга Пола Хейне (Хейне П. Экономический образ мышления. М.,
2007) помогает понять приоритетность изучения взаимодействий между людьми, поскольку изучение поведения отдельного человека — это лишь промежуточная цель, имеющая самостоятельное значение только в несуществующей «экономике Робинзона Крузо».
3
Беккер Г. Экономический взгляд на жизнь (нобелевская лекция) // Лауреаты
Нобелевской премии по экономике: автобиографии, лекции, комментарии. СПб. : Наука, 2009. С. 235—252.