Вертикальные ограничения в России: типология, антимонопольное законодательство и правоприменение.

Бюро э к о н о м и ч е с к о г о анализа 

А.Е. Шаститко, А.А. Фелулова, Е.Ю. Яковлева 

ВЕРТИКАЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ 
В РОССИИ 

ТИПОЛОГИЯ, АНТИМОНОПОЛЬНОЕ 

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ 

щ 
гшя 

МОСКВА - 2010 

УДК 338 
ББК 65.053 
Ш27 

Шаститко А.Е., Федулова А.А., Яковлева Е.Ю. 

LLI27 
Вертикальные ограничения в России: типология, антимонопольное законодательство и правоприменение. - М.: МАКС Пресс, 
2010.-52 с. 

ISBN 978-5-317-03380-4 

Работа посвящена проблеме антимонопольного регулирования вертикальных ограничений в России. На основе двух существующих классификаций 
предложен новый вариант типологии вертикальных ограничений, который позволяет провести последовательный анализ и сопоставление законодательств 
Евросоюза и России в рассматриваемой сфере. Выявлены коллизии в содержании нормативных правовых актов, которые делают выводы о сравнительной жесткости российских законов неоднозначными. Соотношение российского законодательства и практики его применения исследовано на основе 
судебных и административных разбирательств дел, касающихся вертикальных 
соглашений. 

Для специалистов по вопросам конкуренции и антимонопольной политики, 
работников антимонопольных органов, студентов и аспирантов, изучающих 
актуальные проблемы экономической политики. 

УДК 338 
ББК 65.053 

ISBN 978-5-317-03380-4 
© Шаститко Л.П.. 2010 
© Федулова Л.Л., 2010 
© Яковлева Е.Ю., 2010 

СОДЕРЖАНИЕ 

Введение 
4 

1. Типология вертикальных ограничений 
7 

1.1. Типология Мотта 
8 

1.2. Типология Еврокомиссии 
9 

1.3. Обобщенная типология 
11 

2. Сравнительный анализ норм, регулирующих вертикальные ограничения 
в России и Европейском союзе 
14 

3. Применение норм антимонопольного законодательства в отношении 
ВО: стандарты доказательства в административной и судебной практике.... 21 

3.1. Общие замечания 
21 

3.2. Количественный дисконт 
23 

3.3. Установление объемов, цен перепродажи и исключительных территорий 
24 

3.4. Условие эксклюзивности и установление цен перепродажи 
27 

3.5. Установление цены перепродажи (RPM) 
28 

3.6. Установление объема перепродажи 
30 

3.7. Установление цены перепродажи и объема перепродажи 
32 

3.8. Установление цен перепродажи и условие эксклюзивности 
33 

3.9. Краткий обзор ведомственной статистики за рассматриваемый период (2007-2010 гг.) 
44 

Общие выводы 
48 

Список источников 
49 

Об авторах 
51 

3 

ВВЕДЕНИЕ 

Изменения в российском антимонопольном законодательстве1 в части существенного ужесточения ответственности за нарушение его требований, отделение норм, которые относятся к горизонтальным соглашениям, от норм, регулирующих вертикальные соглашения, значительно повысили степень актуальности данного вопроса как для исследователей, занимающихся вопросами 
конкуренции, так и для политиков, работников антимонопольных органов, 
компаний, работающих на российских рынках. Еще более актуальным он 
представляется в контексте формирования и применения стандартов доказательства в делах по нарушениям требований антимонопольного законодательства с применением вертикальных ограничений (вертикальных ограничивающих контрактов)". 

Возникновение вертикальных соглашений обусловлено природой производственного процесса: товар, приобретаемый конечным потребителем, проходит несколько этапов - от получения сырья до дистрибуции. Эти отношения 
могут принимать различные формы, условно разделенные в новой институциональной теории на три блока: фирма, гибрид, рынок3. С одной стороны, 
весь процесс создания товара может осуществляться в рамках единой вертикально интегрированной структуры, с другой - отдельные фирмы, функционирующие на различных стадиях, могут полагаться в своих взаимодействиях на 
рыночные трансакции. Гибридная форма вертикальных институциональных 
соглашений, предполагающая, с одной стороны, совместное планирование, 
объединение ресурсов, адаптацию к изменяющимся после заключения соглашений обстоятельствам, но сохраняющая, с другой стороны, автономность 
участников соглашений (в том числе в плане конечных прав), и образует множество вертикальных ограничивающих контрактов. Вот почему данная категория гибридных институциональных соглашений представляет особый интерес с точки зрения содержания норм антимонопольного законодательства, а 
также механизма их применения. 

Указанные институциональные соглашения будем называть вертикальными ограничениями (ВО). Они используются в отношениях между продавцом и 
покупателем некоторого промежуточного товара (перерабатываемого и/или 
перепродаваемого) и предполагают ограничение хозяйственной самостоятельности одной из сторон в результате перераспределения контроля в пользу дру
Данная работа подготовлена в рамках Университетского проекта Ассоциации независимых центров экономического анализа (АНЦЭА) 2010 года. 
1 В данном контексте антимонопольное законодательство включает все нормативные 
правовые акты (в том числе соответствующие постановлениям Правительства РФ). 
" Вопрос о соотношении вертикальных ограничений и вертикальных ограничивающих 
контрактов будет рассмотрен далее. 
3 Подробнее о новой институциональной экономической теории в целом и о формах 
институциональных соглашений, в частности, см. Шаститко А.Е. Новая институциональная экономическая теория. М.: ТЕИС. 2010. Четвертое издание. 

4 

гой4 без утраты конечных прав5. В связи с этим важно подчеркнуть, что в данной работе предполагается, что любое вертикальное ограничение существует в 
форме вертикального соглашения, но далеко не всегда вертикальные соглашения являются вертикальными ограничениями. Это различие важно учитывать 
ввиду того, что в российском законе «О защите конкуренции» применяется как 
раз термин «вертикальные соглашения», который по сути означает не что 
иное, как вертикальные ограничения. 

Следует отметить, что ВО характеризуются большим разнообразием, в том 
числе в таком измерении, как степень близости по набору характеристик к 
рынку и фирме как альтернативным формам институциональных соглашений. 
В этой связи возможность ограничения конкуренции с помощью разнообразных ВО наряду с использованием ВО для повышения эффективности использования ресурсов в условиях положительных трансакционных издержек является серьезным вызовом антимонопольной политике, предъявляющим строгие 
требования не только к дизайну норм антимонопольного законодательства, 
относящихся к регулированию ВО, но и характеристикам механизмов, обеспечивающих соблюдение установленных норм. История антимонопольной политики в других странах показывает, что к ВО было подозрительное и даже враждебное отношение, основанное на одном простом тезисе: все ВО - способ 
получения монопольной прибыли6. 

Влияние ВО на конкуренцию и эффективность использования ограниченных ресурсов неоднозначно. Для того чтобы максимально сократить отрицательный эффект ВО и сохранить положительный, необходима продуманная 
антимонопольная политика. В ходе данного исследования предстоит разобраться в существующем антимонопольном законодательстве России в отношении ВО и его практическом применении. Таким образом, цель данной работы - оценить состояние антимонопольной политики в части регулирования ВО 
в России. Для достижения поставленной цели предполагается решить следующие задачи. 

- Составить типологию ВО, которую можно было бы использовать как 
координатную сетку для оценки содержания антимонопольного законодательства. 

- Оценить содержание антимонопольного законодательства России в сфере ВО с учетом существования аналогичных норм в Евросоюзе. 

- Оценить российскую практику применения закона «О защите конкуренции» в области регулирования ВО. Данное исследование основано на анализе 
и сопоставлении судебных и административных дел, касающихся ВО. 

4 Авдашева 
С., Дзагурова 
Н. Вертикальные ограничивающие контракты и их интерпретация в антимонопольном законодательстве // Вопросы экономики, 2010. № 5. 
С. 110-122. 
5 О содержании конечных прав см., например, Шаститко А.Е. Новая институциональная экономическая теория. М.: ТЕИС, 2010. Четвертое издание, с. 163-164. 
6 О запретах на различные виды ВО в странах мира см. Ittai Paldor The Vertical Restraints' Paradox: Justifying the Different Legal Treatment of Price and Non-price Vertical 
Restraints. American Law & Economics Association Annual Meetings, 2007. 

5 

В качестве инструментария используются элементы новой институциональной экономической теории, в частности метод сравнительного анализа 
дискретных структурных альтернатив, а также понимание института как набора созданных людьми формальных и неформальных правил наряду с механизмами, обеспечивающими соблюдение указанных правил. Сравнительный анализ формальных правил, регламентирующих применение ВО, представлен во 
втором разделе данной работы, а оценка элементов механизма применения установленных правил - в третьем разделе. 

6 

1. ТИПОЛОГИЯ ВЕРТИКАЛЬНЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ 

Чтобы понять, какое влияние ВО оказывают на конкуренцию и как это 
может быть связано с решением вопроса об эффективном использовании ресурсов в условиях ненулевых трансакционных издержек, необходимо выяснить, какие цели преследуют участники соглашения. С одной стороны, ограничение самостоятельности контрагента может быть мотивировано соображениями экономической эффективности. 

Рассмотрим для примера проблему безбилетника (free-rider problem)1. Для 
продвижения некоторого товара необходимо приложение усилий как со стороны производителя, так и со стороны дистрибьютора. Для розничных продавцов это означает, что им необходимо нести расходы на рекламу, предоставлять различные предпродажные услуги, обучать персонал. Поскольку предоставление подобных услуг и тем более высокие затраты дистрибьюторов на 
персонал не обязывают потребителей совершать покупки именно у данного 
дистрибьютора, они, при прочих равных условиях, предпочтут приобретать 
товар там, где он дешевле, а именно, у тех дистрибьюторов, которые указанные затраты не несли и имеют возможность снизить цену. Таким образом, 
розничные продавцы имеют стимул отказаться от вложений в продвижение 
товара, что приводит к недопроизводству определенных сервисов. Использование вертикальных ограничений позволяет решить эту проблему. Предположим, производитель обязуется продавать лишь одному дистрибьютору на определенной территории, т.е. он ограничен в выборе контрагента. Тогда ритейлер имеет возможность нести расходы по рекламе, не опасаясь оттока покупателей к конкуренту. Следовательно, ВО в данном случае имеет благоприятные 
последствия. Дня того чтобы побудить дистрибьютора прилагать большие усилия по продвижению товара, производитель может использовать также и такие 
виды вертикальных ограничений, как эксклюзивное дилерство, установление 
цены перепродажи, квота на размещение товара (slotting allowance), категорийный 
менеджмент 
(category 
management), 
связанные 
скидки 
(bundled 
rebates)2. 

Другой пример - риск оппортунистического поведения контрагента, размывающего поток квазиренты от более производительного (как генератора потока доходов), но специфического актива^. В частности, если правообладатель 
предоставляет возможность контрагенту использовать средство индивидуали
1 Формальное изложение проблемы безбилетника в контексте вертикальных ограничений см. Massimo Motta Competition Policy: Theory and Practice. European University Institute. Florence. 2004. P. 313-321. 
' О том. как различные вилы контрактов между производителем и дистрибьютором решают проблемы, связанные с несовместимостью стимулов контрагентов, см. Joshua D. 
Wright Antitrust Law And Competition For Distribution. Yale Journal 
on 
Regulation. 
Vol. 23. No. 2, Summer 2006. pp. 169-208. 
3 Вопросы о значении специфических активов подробно рассмотрены в: Уилъямсон О. 
Экономические институты капитализма. Фирмы, рынки, «отношенческая» контрактация. СПб.: Лениздат. 1996; Шаститко А.Е. Новая институциональная экономическая 
теория. М.: Теис. 2010. Четвертое издание: Williamson О.Е. Mechanisms of Governance. 
New York. Oxford University Press. 1996. 

7 

зации (бренд-капитал как специфический ресурс), то у данного контрагента 
могут возникнуть стимулы извлечь краткосрочную выгоду из пользования 
брендом, что в дальнейшем приведет к размыванию бренда. Оценка такой 
возможности вынуждает правообладателя устанавливать ограничения, связанные с выбором поставщиков и т.п. И в этом случае ВО связаны с благоприятными последствиями. 

С другой стороны, вертикальные ограничения могут служить инструментом борьбы с конкурентами, увеличения рыночной власти и ее эксплуатации в 
частных целях. Так, обязательство дистрибьютора продавать товар только 
данного производителя может привести к уходу с рынка конкурентов последнего4. 

Из вышесказанного ясно, что причины установления ограничений на 
контрагента, так же как и эффекты этих ограничений, могут быть неоднозначны. Некоторые используются, как правило, для повышения эффективности, 
другие являются средством монополизации. Третьи могут привести как к первому, так и ко второму результату в зависимости от наличия других условий (в 
частности, располагаемой рыночной доли на целевом рынке). 

В связи с этим перед законодателем и правоприменителем возникает задача разграничения ВО на «хорошие» и «плохие». В экономической литературе 
и практике применения норм антимонопольного законодательства не существует универсального и простого решения данного вопроса. Однако из этого не 
следует, что существенно продвинуться в его разработке невозможно. Первым 
шагом на пути выстраивания всеобъемлющей, адекватной антимонопольной 
политики в части ВО является их типология. 

1 . 1 . Т и п о л о г и я Мотта 

В качестве первого приближения можно использовать типологию, предложенную М. Мотта5, который выделил пять основных типов вертикальных 
ограничений. 

1. Нелинейное ценообразование (non-linear pricing) или двухставочный тариф (two-part tariff). Данный вид ограничений подразумевает, что покупатель6 

платит некоторую фиксированную сумму при заключении сделки и помимо 
этого оплачивает каждую единицу товара по определенной цене. Нелинейное 
ценообразование стимулирует расширение масштабов сделок с правообладателем ввиду того, что размер платежа за единицу товара, выплаченного дистрибьютором правообладателю, снижается по мере увеличения количества. Тем 

4 Формальное доказательство того, что эксклюзивное дилерство может привести к вытеснению конкурентов производителя, можно увидеть, например, в: Klein J., Zenger Н. 
Predatory Exclusive Dealing Discussion paper 2009-9 Department of Economics. University 
of Munich. 

Massimo 
Xlotta. Competition Policy. Theory and Practice. European University Institute. 
Florence. 2004. P. 303-304. 
6 Здесь и далее под покупателем подразумевается фирма, стоящая ниже в производственной цепочке. Поскольку рассматриваются в основном дистрибьюторские соглашения. это и есть дистрибьютор/дилер. Он перепродает товар конечным потребителям. 

8 

самым появляется возможность усилить, при прочих равных условиях, стимулы контрагента в части продвижения товара. Это связано с тем, что отдача от 
дополнительных усилий по продвижению товара может компенсироваться не 
только дополнительным доходом, но и снижением затрат в расчете на единицу 
приобретенного у правообладателя товара. 

2. Количественный дисконт (quantity discount). Предусматривает снижение 
цены за единицу товара по мере возрастания объема закупки. Единственное 
существенное отличие от первой схемы состоит в том, что здесь в явном виде 
не вычленяется фиксированный платеж, который как бы распределяется на все 
единицы товара, тем самым стимулируя к увеличению объемов покупки и к 
усилиям по продвижению товара. 

3. Установление цены перепродажи (resale price maintenance - RPM). Данная группа включает фиксирование цены, а также установление максимальной/минимальной или рекомендованной цены. Как уже было отмечено, позволяет снизить остроту проблемы безбилетничества, а также обеспечить более 
благоприятные условия для неценовой конкуренции. 

4. Установление объема перепродажи. Сюда входит не только фиксирование количества, но и установление минимального (quantity forcing) и максимального (quantity rationing) количества. 

5. Условия эксклюзивности (exclusivity clauses). Данная группа наиболее 
разнообразна. Согласно Мотта, в нее включаются все те условия соглашений, 
которые предусматривают ограничения самостоятельности одной из сторон в 
выборе контрагента. Примеры: 

- эксклюзивные территории: только один покупатель продукции данного 
производителя имеет право продавать товар на определенной территории (или 
определенной группе потребителей); 

- эксклюзивное дилерство (exclusive dealing): покупатель продает продукцию только конкретного производителя; 

- избирательное распределение (selective distribution): только те ритейлеры, которые отвечают определенному критерию, продают товар данного производителя. 

Подчеркнем, что данные виды ВО были рассмотрены исключительно с 
точки зрения дисциплинирования дистрибьюторов. С точки зрения оценки последствий для благосостояния наибольший интерес представляют 3, 4 и 5 
группы. Причем последняя очень разнообразна и логично было бы разбить ее 
на несколько. 

1.2. Типология Евроколлиссии 

Прежде чем перейти непосредственно к типологии, которая далее будет 
применена для сравнительной оценки российского законодательства, исследуем классификацию, предложенную Еврокомиссией. Она изложена в «Руководстве по регулированию вертикальных ограничений» (Guidelines on vertical 
restraints)7. Согласно Руководству, выделяются четыре группы соглашений. 

7 Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints // Official Journal С 130. 
19.05.2010. P. 1. 

9 

1) Соглашения о работе с единственной торговой маркой (single branding 
group). Такие соглашения предполагают, что покупатель имеет стимул или 
обязуется покупать только (или в основном) у конкретного производителя. 
Примеры: 

- установление минимального объема закупки (quantity forcing); 
- соглашение о неконкуренции (non-compete obligations) - обязательство 
покупателя приобретать более 80% всех покупок у конкретного продавца. Доля считается от объема покупок за предыдущий год не только данного товара, 
но и его заменителей (других брендов); 

- продажа с нагрузкой, или «связанные продажи» (tying). Подобные условия контракта могут представлять собой вертикальное ограничение. Если производитель использует связанные продажи, то это означает, что он обязует покупателя приобретать некоторое количество «связанного» товара, а это ведет к 
установлению минимального объема закупки (quantity forcing). 

2) Группа соглашений 
об ограниченной 
дистрибуции 
(limited distribution 
group). При заключении таких соглашений продавец продает товар только одному или ограниченному числу покупателей. Примеры: 

- эксклюзивное распределение (exclusive distribution) и эксклюзивное размещение потребителей (exclusive customer allocation) - продавец продает только одному дистрибьютору для распределения на определенной территории (в 
первом случае) или среди определенной группы потребителей (во втором); 

- эксклюзивные поставки (exclusive supply) - продавец продает только одному покупателю на территории Евросоюза вообще; 

- установление минимального объема поставки (quantity forcing); 
- избирательное распределение (selective distribution) - система дистрибуции, при которой продавец продает продукт только «избранным» по какомулибо критерию покупателям. При этом эти «избранные» дистрибьюторы, как 
правило, обязуются не перепродавать продукт другим, «неизбранным» (nonauthorized) дистрибьюторам; 

- ограничение продаж производителя компонентов товара (after-market 
sales restrictions). 

3) Соглашения об установлении 
цен при перепродаже 
(RPM group). Сюда 
входят и соглашения о фиксированной цене перепродажи, и установление минимальной и максимальной цены, а также рекомендованная цена. 

4) Соглашения о разделе рынка (market partioning group). Соглашения такого типа подразумевают, что ограничен круг источников, где покупатель может 
закупать продукт или круг потребителей, которым он может перепродавать. 
Пример: 

- эксклюзивное приобретение (exclusive purchasing) - покупатель покупает 
данный бренд только у конкретного продавца, при этом он может покупать 
другие бренды у других. 

Нельзя не сказать об особом виде вертикальных соглашений - агентском 
договоре. Данный вид сделок предполагает заключение контракта между агентом и принципалом (поставщиком), в соответствии с которым агент ведет от 
имени поставщика переговоры о сделках или заключает от имени и за счет поставщика сделки, или заключает сделки от своего имени, но за счет поставщи
10 

ка8. Отличие данного вида соглашений от рассмотренных выше заключается в 
том, что агент не несет финансовых и коммерческих рисков, связанных со 
сделками, поскольку действует строго в соответствии с инструкциями принципала. В связи с этим такие контракты не ведут к предотвращению, ограничению или искажению конкуренции и не рассматриваются при типологии ВО. 

1.3. Обобщенная типология 

Из двух приведенных вариантов типологий ВО видно, что особую группу 
ограничений составляет установление цены перепродажи. Среди неценовых 
ограничений выделяются два крупных блока: соглашения о работе с единственной торговой маркой и соглашения об ограниченной дистрибуции. Нетрудно видеть, что к первому относятся ограничения на покупателя, ко второму на продавца. Выделяя более мелкие элементы в каждом из блоков, получаем 
следующую схему. 

При составлении данной схемы предпринята попытка охватить все основные встречающиеся на практике вертикальные ограничения, хотя она и не 
учитывает вариантов вертикальных ограничивающих контрактов, содержащих 
различные наборы ВО. Помимо тех видов ВО, которые были описаны выше, 
схема содержит также и те, которые требуют дополнительного разъяснения9. 

Скидки (п. 1.1а) могут предоставляться различным образом, в том числе и 
в виде количественного дисконта. 

Соглашение, заключаемое между покупателем и продавцом, может содержать ограничения на поставщика вверх по технологической цепочке. Эти случаи отражены в п. 2.1.3. 

Пример ограничений на продажи конечным потребителям (п. 2.2.1а) - запрет продавать товар на определенной территории или некоторой группе потребителей. Распространенной практикой является использование этих запретов в комбинации с эксклюзивным распределением: продавец обязуется поставлять только одному покупателю на определенной территории, покупатель, 
со своей стороны, не продает товар вне отведенной территории. 

Система избирательного распределения подразумевает ограничения на продажи другим покупателям (п. 2.2.16): члены системы дистрибуции имеют право 
продавать лишь «избранным» дистрибьюторам и конечным потребителям. 

Ограничения на продажи конкурентам продавца (п. 2.2.1 в) также включены в типологию, т.к. встречаются на практике в следующем виде. Продавец 
является производителем компонентов некоторого товара, которые он поставляет покупателю для использования при изготовлении конечного продукта. 
При этом продавец сам производит данный конечный продукт. По законам, 
действующим в ЕС. поставщик имеет право запретить покупателю продавать 
эти компоненты другим производителям данного конечного продукта (т.е. 
конкурентам продавца). 

8 Антимонопольное регулирование вертикальных ограничивающих контрактов: российская практика в контексте мирового опыта. Под ред. Лвдашевой С.Б., Алимовой 
Т.Л.. 
М.: ТЕИС. 2004. 
9 Не будем повторяться и давать подробное описание каждого пункта схемы. Это связано с тем, что о многих типах уже говорилось выше, при описании других типологий. 

11