Журнал Российского права, 2009, № 7

Публичная власть в современном обществе

Издатель:
Юридическое
издательство
«Норма»

Учредители:
Институт
законодательства
и сравнительного
правоведения
при Правительстве
Российской Федерации

Юридическое
издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

РОССИЙСКОГО ПРАВА

7

2009

(151)

Ñîäåðæàíèå

Чиркин В. Е. Публичная власть
в современном обществе ................................. 3

Российское законодательство:
состояние и проблемы

Захаров М. Л. Основные принципы
определения уровня трудовой
(страховой) пенсии: реальность
и перспективы ...................................................... 14

Журавлева О. О. К вопросу о соотношении понятий «налоговый контроль»
и «контроль за соблюдением
законодательства о налогах
и сборах» .................................................................... 23

Синюков В. Н. Юридическое
образование в контексте российской
правовой культуры........................................... 31

Теоретические проблемы
российского права
и государственности
Дворникова О. А. Религия и закон:
проблемы взаимодействия ....................... 45

Суменков С. Ю. Исключительный
случай: проблемы законодательного
определения ............................................................ 58

Актуальные вопросы
правоприменения
Вишневская И. С. Роль жилищных
кооперативов в решении жилищной
проблемы ................................................................... 68

Салагай О. О. Регулирование
медицинской стерилизации
человека: сравнительноправовой
анализ и совершенствование
законодательства РФ ..................................... 75

Журнал российского права № 7 — 2009

Правосудие и судебная практика
Тетюев С. В. О регламентации участия
педагога (психолога) в производстве
по уголовным делам в отношении
несовершеннолетних
в странах СНГ ..................................................... 84

Международное право
Афанасьев Д. В. Проблемы обращения
в Европейский суд с повторными
жалобами и одновременного
обращения в несколько
международных инстанций .................... 91

Россия и международноправовое
пространство
Аухатов А. Я. Российское законодательство в области коллизионноправового регулирования
юридических лиц ............................................. 100

Из истории права
Тумурова А. Т. Регулирование
брачных отношений
в обычном праве бурят .............................. 112

Трибуна молодого ученого
Власенко В. Н. Юридическая
квалификация: критерии деления
и виды ....................................................................... 121

Воробьева Е. А. Правовая природа
согласия антимонопольного органа
на совершение сделки
юридическим лицом .................................... 131

Юридическая жизнь. Хроника

Беликова К. М., Дворникова О. А.,
Егорова Н. Е. Ярмарка инновационных
идей на школепрактикуме
молодых ученыхюристов ....................... 137

Рецензии
Власенко Н. А., Черногор Н. Н., Абрамова А. И., Чернобель Г. Т., Дворникова О. А., Маленко Т. В. Кодификация
законодательства и эффективный
механизм правового регулирования
(Кодификация законодательства:
теория, практика, техника:
материалы международной
научнопрактической
конференции)...................................................... 154

Новые книги
Издано Институтом законодательства
и сравнительного правоведения
при Правительства РФ .............................. 163

Издательство «Норма»
выпустило в свет ............................................. 164

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 166.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 170.

Аннотации статей на английском языке публикуются на с. 167.

Публичная власть в современном обществе

Точность терминологии
и сущность явления
В отечественной литературе длительное время существовало убеждение (оно сохраняется иногда до
сих пор), что публичная власть и государственная власть — это одинаковые явления. В свое время такой
подход отразился на первоначальном переводе на русский язык Европейской хартии местного самоуправления (1985 г.), когда слова «public
power»,   «public authority» были поняты как государственная власть
(впоследствии это было исправлено).
Некоторое  отождествление публичной и государственной власти иногда заметно в учебниках по теории
государства и права, оно нашло свое
отражение и в  Конституции РФ.
В ней сказано о государственной
власти Российской Федерации и
вместе  с тем — о государственной
власти субъектов РФ (ст. 5, 85 и др.),
об «органах государственной власти
республик, краев, областей, городов
федерального значения, автономной
области, автономных округов» (ст. 77).
Конечно, в каждом субъекте РФ существуют свои институты власти
(законодательный орган, глава администрации, во многих субъектах
РФ — правительство субъекта Федерации, свои суды — конституционные (уставные) и мировые). Они
осуществляют полномочия субъекта РФ по совместным с Федерацией
предметам ведения, у субъектов РФ
есть также собственные («остаточПубличная власть в современном обществе

В. Е. Чиркин

ные») предметы ведения и полномочия (ст. 73 Конституции РФ), но если
сказать, что это собственная государственная власть каждого субъекта
Федерации, то отсюда последует заключение, что на территории России
действуют в настоящее время 84 государственные власти (Российской
Федерации плюс каждого субъекта
РФ)1.  Вряд ли такой вывод может
быть принят. На территории субъектов РФ действует единая государственная власть Российской Федерации. Она представлена законодательством РФ, органами исполнительной
власти РФ (в частности, главными
управлениями федеральных министерств и ведомств), федеральными
судами, органами прокуратуры.
Двух государственных властей на
одной и той же территории быть не
может. Это общеизвестно. Видимо,
«собственная» власть субъектов РФ
в пределах их полномочий, установленных федеральной Конституцией, является какойто иной властью.
Кроме субъектов федераций (а таких субъектов в современном мире
приблизительно 400 в 25 государ
ствах), существуют другие территориальные публичноправовые образования. Известно, что  полномочиями властного характера обладают
приблизительно 200 автономных образований. У Автономной Республики Крым есть даже своя Конституция
1998 г., а Шотландия в ВеликобритаЧиркин Вениамин Евгеньевич — главный
научный сотрудник ИГП РАН, доктор юридических наук, профессор.

1 Положение еще более осложняется нормами ст. 5 Конституции РФ, согласно которой  республики в составе РФ (субъекты РФ)
являются государствами, а все субъекты РФ
равноправны.

Журнал российского права № 7 — 2009

нии с 1998 г. устанавливает  законом
собственные налоги (правда, не выше
трех пенсов с фунта стерлингов, но это
ее право налогообложения)2. Властные полномочия есть и у органов
местного самоуправления в муниципальных образованиях (их в мире
сотни тысяч)3. Властные полномочия органов местного  самоуправления, предоставленные им конституциями и законами федерации и
субъектов федерации, не столь велики, но они есть и  могут распространяться на всех, постоянно или
временно находящихся на его территории.
Характер муниципального образования, власти в субъектах федерации, территориальных автономиях,
муниципальных образованиях в конституциях обычно никак не определен. Наряду с Конституцией РФ
лишь немногие конституции называют «собственную» власть субъекта
федерации государственной. Так,
например, гл. 3 Конституции Венесуэлы называется «О государственной власти в штатах». Эта же конституция содержит главу «О государственной власти в муниципиях»
(гл. 4). Характеристики природы
собственной власти автономий  в
конституционном законодательстве
и научной литературе нам найти не
удалось. Лишь в некоторых постсоветских унитарных государствах
Центральной Азии входящие в их
состав автономии (республики) названы государствами. От определения местного самоуправления как
государственной власти в мире давно отказались, в России об этом говорится в ст. 12 Конституции РФ.
О неприемлемости термина государственная власть по отношению к
собственным полномочиям субъекта РФ сказано выше. О характеристике собственных полномочий автономных образований как государственной власти вопрос  даже не ставился. Однако никто не отрицает,
что все названные территориальные
публичные образования в рамках
конституции и законов государства
имеют собственные властные полномочия, осуществляют свою власть.
Какую? Таким образом, проблема
остается и, будучи, казалось бы,
терминологической, она перерастает в проблему определения существа явления. Ее решение может
потребовать существенных поправок к конституциям.  Неприкосновенность формулировок не может
служить оправданием для сохранения теоретических погрешностей,
обусловленных особой ситуацией
принятия некоторых конституций.
Разумеется, для этого нужны предварительные основательные исследования. В данной статье только поставлены некоторые вопросы.

Власть, публичная власть,
государственная власть
 В общеупотребительной лексике,
а иногда и в зарубежной политологической литературе слово «власть»
употребляется нередко в предельно
широком значении. Говорится о власти  вожака в стаде животных, о власти в иерархически организованных
колониях  пчел и муравьев, в отношениях дрессировщика и циркового зверя. Если по отношению к таким ситуациям использовать слово «власть»,
то, видимо, нужно иметь в виду, что
данное словоупотребление может
иметь лишь условный, метафорический характер. В таких ситуациях действуют безусловные (врожденные) или условные рефлексы,
воспитание, привычки, тренировки
и т. д. Отношения  собственно властного характера вряд ли могут сло2 В России автономных образований нет.
Автономная область и автономные округа —
это субъекты Федерации. Утверждения, что
это автономии, встречавшиеся ранее в работах, не соответствуют действительности.
Статус субъекта любой федерации иной, чем
статус автономного территориального публичноправового образования.
3 В переводе с лат. municipium — самоуправляющаяся община. В средние века так
назывались города, которым короли даровали хартии местного самоуправления.

Публичная власть в современном обществе

житься в среде насекомых. Такие
отношения проходят через сознание
и  изменяют волю. Они присущи существам, обладающим такими качествами,  т. е. человеку. Вместе с тем
не все отношения среди людей, вызывающие  некоторое искажение
осознания реальности, кратковременный  и частичный «паралич
воли», являются выражением подлинной власти. Иногда говорят о
власти красоты женщины, ораторского таланта, игре талантливого
музыканта, власти любви или гнева,
изменяющих поведение человека.
Под таким воздействием человек
может утратить объективность
оценки и совершать, например в результате призывов талантливого
оратора или восхищения красотой,
безрассудные поступки. Однако такие качества личности, влияющие
на поведение других людей,  обычно имеют прирожденный характер,
они  оказывают влияние на волю
других только косвенно и обычно
кратковременно, да и не на всех одинаково. Такое воздействие имеет
индивидуализованный, а не общественный характер, не является выражением социальной власти. Власть
в человеческом коллективе — явление не личное, а  социальное, это отношения общественного характера
(личные отношения имеют другую
природу). Поэтому отношения хозяина и слуги,  работника у владельца
магазина, Робинзона и  Пятницы
вряд ли являются подлинной властью. Власть рождается в коллективе, она имманентно, внутренне присуща ему, ибо любой коллектив, состоящий из  людей с неодинаковыми интересами, объективно нуждается в руководстве, в управлении.
   Вместе с тем  не всякое управление в коллективе и не во всяком
коллективе является выражением
действительно власти. Ведение застолья тамадой на юбилее друзей
или управление оркестра дирижером — это еще не власть. Во временном и случайном коллективе может
возникать стихийное управление

(толпа в панике бежит за предводителями), но это неосознаваемое подчинение, хотя и с парализованной
волей, т. е.  тоже не власть в точном
понимании данного явления. Власть
возникает в определенном, а именно
социальном коллективе более или
менее постоянного характера. В основе концепции власти находится
коллективно осознаваемое волевое
отношение в легальном и легитимном  человеческом сообществе. Отношения членов преступной группировки и ее главы — авторитета не
представляют собой отношений общественного характера, равно как
не является законной и, как правило, легитимной власть руководителей военного переворота (хотя население может иногда  воспринимать
ее положительно).
  Слово « публичный/ая/ое» тоже
имеет неодинаковые значения. Оно
идет от времен Древнего Рима. На
латинском языке государство называлось res publica — общая вещь, общее дело. Государство рассматривалось, в частности, как политическое
сообщество граждан, явление, как
бы мы сказали теперь, соединявшее
общественные и государственные
начала. Для римлян в те времена такого различения не существовало,
да и теперь в западных языках слово «публичное» в зависимости от
смысла,  которое в него вкладывается автором, может обозначать и общественное, и государственное.
В русском языке слово «публичное»
тоже  многозначно: оно может иметь
многие другие стороны в зависимости от существительного, с которым
соединено  (сопоставим словосочетание «публичные мероприятия»,
регулируемые Федеральным законом «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» 2004 г.4, и просторечное выражение «публичный дом»). С учетом
такой многозначности следует подходить и к выявлению содержания
термина «публичная власть». Упот4 СЗ РФ. 2004. № 25. Ст. 2485.

Журнал российского права № 7 — 2009

ребление словосочетания «публичная власть» в отечественной литературе отражает влияние марксистских традиций, условий общества,
когда жили и работали К. Маркс и
Ф. Энгельс, а также особенности значения  терминов «публичная власть»
и «государственная власть» в немецком и русском языках. В 1884 г., исследуя происхождение семьи, частной собственности и государства,
Ф. Энгельс пришел к выводам, что
постепенно в ходе разложения первобытнообщинного, родового строя,
трансформации его управленческих
органов и появления новых институтов общественная власть уступила
место власти другого характера. Для
ее обозначения Ф. Энгельс (вместе с
другими характеристиками) использовал не строгий термин «государственная власть» (die Staatsmacht =
der Staat + die Macht — государство +
власть), а словосочетание «die öffentlicher Gewalt»5. Эти два слова выделены в работе Ф. Энгельса разрядкой (в переводе на русский язык
курсивом) как второй главный признак государства (первым было названо разделение населения по административнотерриториальным
единицам). На следующей странице
Ф. Энгельс использует и слова die
öffentlice Macht, и слово die Staatsmacht (буквально — государственная власть). Судя по смыслу, оно понимается им как аналогичное словосочетанию die öffentlicher Gewalt.
Последнее слово этого словосочетания, как и die Macht, тоже обозначает власть, в том числе государственную. Первое же слово (öffentlicher) в немецком языке может быть
понято и как прилагательное «публичный/ая/ое», и как «государственный/ая/ое», причем слово
«публичный» имеет значение и «общественный», хотя в определенных
сочетаниях оно обозначает, скорее,
в нашем понимании государственное явление. Например, ein єffentlicher Angestellter — это государственный (а вовсе не общественный)
служащий. Словосочетание же ein
staatlicher Angestellter (в нашем понимании это было бы точно  только
государственный служащий), насколько известно, не употребляется.
   Следует учесть не только латинские языковые традиции, но и ситуацию того времени, когда говорилось
о публичной/государственной власти. В 1880х гг. фактически единственным территориальным публичноправовым образованием было государство. Субъектов федераций
почти не было, да и в США штаты —
субъекты федерации провозглашали (позиционировали, как модно говорить теперь) себя  государствами
(state — государство). Территориальных автономий тогда не было,
муниципальные образования создавались в единичном порядке (жалованными хартиями). Проблемы различий публичной и государственной
власти мало интересовали юристов,
а представители других общественных наук точностью терминологии
не занимались. В русский язык словосочетание «публичная власть»
вошло в единственном значении —
как государственная власть. В учебниках по теории государства и права
до сих пор говорится, что публичная
власть — основной признак государства. Заметим это и обратимся  к характеристикам природы власти
в российских основных законах —
в Конституции РФ, конституциях и
уставах субъектов РФ.
С одной стороны, в Конституции
РФ говорится о «многонациональном народе Российской Федерации»
(преамбула), о «многонациональном
народе» как носителе суверенитета
(ч. 1 ст. 3), о государственной власти
РФ (ст. 11, 85 и др.),  с другой —
о народах РФ, о «равноправии и самоопределении народов» в РФ (ч. 3
ст. 5),  о том, что земля — основа
жизни и деятельности «народов,
проживающих на соответствующей
территории» (ч. 1 ст. 9). Соединение
в данной формулировке понятий

5 Engels F. Der Ursprung der Familie, des
Privateigentums und des Staates. Im Anschluss an Levis H. Morgans Forschungen.
Berlin, 1925. S. 141—142.

Публичная власть в современном обществе

народа (народов) и территории важно для последующих рассуждений.
В основных законах субъектов РФ
для обозначения социальной общности, от имени которой осуществляется собственная власть субъекта
РФ, существующая  в конечном счете как власть его коллектива наряду с государственной властью РФ
(выше говорилось, что на территории субъекта РФ действуют органы
и той и другой). Для характеристики социальной природы власти в
основных законах субъектов РФ
используются неодинаковые формулировки (большинство основных
законов субъектов РФ изменены, но
цитируемые формулировки не менялись). Иногда в таких основных
законах говорится о «сообществе
граждан» (ст. 1 Устава Ростовской
области 1996 г.), от имени которых
осуществляется собственная власть
субъекта РФ6, о «жителях области»
(ст. 10 Устава Калужской области
1996 г. гласит, что «источником государственной власти Калужской области являются ее жители»)7. В уставах многих краев и областей говорится о «населении» края, области
(например,  ст. 4 Устава Ставропольского края 1994 г. устанавливает, что
«источником государственной власти в Ставропольском крае является
его население»8, аналогичное положение содержит ст. 1 Устава Московской области 1996 г.9 , а Устав
Мурманской области 1997 г.10 одновременно говорит и о населении, и о
народе области (ст. 6 и 9). О народе
субъекта РФ как источнике власти
данного субъекта говорят почти все
конституции республик (Адыгеи,
Бурятии, Мордовии и др.), кроме
Степного уложения Калмыкии, а также некоторых уставов других субъектов РФ (например, ст. 3 Устава Липецкой области 1995 г.11, ст. 4 Устава Челябинской области  1995 г.12 В Уставе
Еврейской автономной области 1997 г.
сказано о населении13 , эта же формулировка используется в уставах
сохранившихся автономных округов (например, ст. 4 Устава Чукотского автономного округа 1997 г. устанавливает «народовластие» населения округа 1997 г.)14,  но вместе
с тем в уставах округов говорится о
коренных малочисленных народах,
народах и нациях округа.
  Приведенные положения свидетельствуют, что, вопервых, население, жители того или иного субъекта РФ понимаются как часть многонационального народа РФ; вовторых, сообщество людей в субъекте
РФ — это народ субъекта РФ, такая
формулировка, видимо, более верна,
чем, например, жители; втретьих,
народ субъекта РФ является источником собственной власти субъекта
РФ, осуществляемой в рамках, определяемых федеральной Конституцией и федеральными законами
(об этом говорится в основных законах некоторых субъектов РФ, а там,
где это не сказано прямо, об этом свидетельствуют конституционное регулирование, распределение предметов ведения, компетенция органов
власти). Вопросы компетенции в
данном случае мы рассматривать не
будем, разграничение предметов
ведения и полномочий очевидно —
оно закреплено ст. 71—73 Конституции РФ. Пока что нам важно констатировать, что: 1) собственная  власть
субъекта РФ существует (об этом
говорится и в федеральной Конституции и в основных законах субъектов РФ); 2) основные законы субъектов РФ в качестве источника такой
власти рассматривают население,
народ, сообщество граждан, жителей субъекта РФ; 3) собственная
власть субъекта РФ действует на6 См.: Уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области,
автономных округов Российской Федерации.
Вып. 4. М., 1997.
7 Там же.
8 Уставы… Вып. 1. М., 1995.
9 Уставы… Вып. 4. М., 1997.
10 Уставы… Вып. 6. М., 1998.

11 Уставы… Вып. 1.
12 Уставы… Вып. 4.
13 Уставы… Вып. 6.
14 Уставы… Вып. 7. М., 1999.

Журнал российского права № 7 — 2009

ряду с действующей на этой же территории как части территории государства властью РФ; 4) собственная
власть субъекта РФ действует в
рамках, установленных Конституцией РФ и федеральными законами
(разграничение полномочий); 5) социальным источником собственной
власти субъекта РФ (в пределах его
полномочий) является воля народа
субъекта РФ, но юридически источником  предметов ведения и полномочий субъекта РФ является прежде всего федеральная Конституция,
принятая на референдуме всем сообществом (многонациональным народом), в том числе  народами  субъектов РФ; в сфере принципиальных
общественных отношений приоритетное значение имеют воля всего
сообщества страны, элементы системы (в данном случае субъекты РФ)
всегда подчинены системе (сообществу в целом, которое представлено федеративным государством).
С этим связаны распределение предметов ведения, возможность применения федерального принуждения и
другие отношения в федерации.
  Мы сформулировали лишь некоторые  положения о охарактере власти в территориальных публичных
коллективах  на примере сообществ
людей (народа) в субъектах РФ.
Пока что это по существу только
пространный пример для иллюстрации содержания термина «публичная власть». Однако некоторые
сформулированные положения могут иметь более общий характер и
концептуально могут относиться  к
другим странам и другим территориальным публичным коллективам.

Территориальный
публичный коллектив
и публичная власть народа
 В истории человечества и в современных условиях создавалось и существует гигантское множество самых различных объединений людей.
Среди них различные общественные и религиозные организации,
клубы и иные сообщества людей по

интересам (например, общества филателистов и т. п.), спортивные союзы, хозяйственные товарищества,
существуют международные объединения и т. д. В любом коллективе
(особенно если это постоянный коллектив, а не вечеринка друзей) необходимо какоето руководство, управление им, иначе коллектив распадется.  В устойчивых и организованных коллективах социального
характера (или имеющих существенные социальные элементы) такое руководство перерастает во
власть с необходимым для этого
принуждением.
Особого рода коллективы — территориальные публичные коллективы. Не все территориальные образования являются территориальными публичными коллективами.
В демократических государствах
(например, в Германии или Финляндии), если это целесообразно, на
высшем уровне территориального
деления страны  нередко создаются
не региональные муниципальные
образования, а административнотерриториальные единицы, где  нет
собственных выборных органов (их
население, разумеется, участвует в
выборах общегосударственных органах и выборах органов муниципальных образований низового звена).
В Москве — субъекте РФ также существуют десять административных округов, управляемых назначенными префектами (в сококупности округа объединяют 125 муниципальных районов в Москве).
Территориальные публичные
коллективы — не что иное, чем население административнотерриториальных единиц. Это объединения
людей по территориальному признаку для совместной жизни, обеспечения жизнедеятельности индивидов и их сообществ, а не удовлетворения какихто иных, пусть очень
важных интересов. Они складываются субъективнообъективно. Человек сам выбирает место жительства, но по своей природе он — коллективное существо, в результате

Публичная власть в современном обществе

создаются совместные поселения
(села, города), их территориальные
объединения (районы, области и т. д.).
В странах мира существует четыре
вида территориальных публичных
коллективов: само общество в государственных границах, субъект федерации, территориальная автономия, муниципальное образование
(международное сообщество мы не
рассматриваем). Такие коллективы
имеют особую ценностную ориентацию, в них иные отношения власти
и формы принуждения (в общественной организации высшая форма принуждения — это исключение
из организации). Самым крупным
коллективом такого рода является
общество, другие существуют в его
рамках или  в рамках более крупных
коллективов. Как и в других социальных коллективах, в них возникает своя социальная власть, которая
нужна как для выполнения общих
дел (например, для ликвидации последствий стихийных бедствия), так
и для того, чтобы ввести состязательность и противоречия в определенные рамки (преимущественно
правовые), чтобы не допустить братоубийственного противоборства
(маленькой, в масштабах сельской
местности, или большой гражданской войны), не допустить распада
сообщества, необходимого хотя и по
разным причинам, но всем его членам.
Власть в таком коллективе имеет особый социальный характер, она отличается от социальной общественной
власти, существующей, например, в
политической партии. Это — социальная публичная власть, общее
понятие для всех территориальных
пуличных коллективов. В каждом из
них она производна от населения
(народа) того или иного территориального публичного коллектива (а не
объединения какихлибо членов организации). Это собственная власть населения, народа данной территории,
осуществляемая в рамках конституции и законов государства. Ее нельзя
рассматривать как «частичку» государственной власти и, следовательно, нельзя называть власть территориального публичного коллектива
(даже субъекта федерации) государственной властью, а его органы —
органами государственной власти.
В данном случае существуют иные,
более сложные системные отношения. Соответствующие формулировки в Конституции РФ, видимо,
нуждаются в исправлениях.

Суверенная государственная
власть как высшая разновидность
публичной власти
Государственная власть является
высшей формой публичной власти,
поскольку, вопервых, ее социальный источник — особый территориальный коллектив, народ всей
страны, вовторых, в силу этого
только она обладает суверенным
характером, является суверенной
разновидностью публичной власти,
втретьих, только она может регулировать все вопросы жизнедеятельности общества, вчетвертых,
именно она юридически наделяет
кругом предметов ведения и полномочиями остальные публичные территориальные коллективы, наделяет основами компетенции их органы.
Государство — официальный представитель всего общества страны в
его государственных границах и на
международной арене. Его власть
распространяется на всю  территорию государства, включая ее подвижные части в границах и вне границ —
самолеты, корабли под флагом государства, космические аппараты, на
граждан государства, находящихся
за границей. Другие территориальные публичные коллективы, за редчайшими исключениями, своего
гражданства не имеют, но и в тех
случаях, когда есть гражданство
субъекта федерации, о нем впоминают мало, практически возникающие вопросы решают федеральные
органы. Власть государства имеет
универсальный характер: она может
распространяться на все отношения, которые регулируются госу10

Журнал российского права № 7 — 2009

дарством и правом и поддаются такому регулированию. Государственная власть едина. Разделение ее на
определенные ветви (законодательную, исполнительную, судебную,
иногда в конституциях называют и
другие15 ) не противоречит единству
государственной власти, единству
политики, проводимой по принципиальным вопросам всеми ее органами.
Поэтому, видимо, в наше время в конституциях, в том числе и в ст. 10 Конституции РФ, один из основных
принципов, относящихся к организации государственной власти, целесообразно обозначить не только
как разделение властей, а в формулировке: единство государственной власти и разделение ее ветвей.
Государственная власть не только едина, но и единственная государственная власть в обществе
страны. Создание  органов, действующих как разные власти, приводит
к печальным последствиям (Москва
в начале октября 1993 г.). Только государство может осуществлять (или
только от имени государства может
осуществляться) законное и легитимное государственное принуждение  (государство может делегировать право применять некоторые
формы принуждения органам других территориальных публичных
коллективов, но опятьтаки они применяются только в соответствии с
законами государства и имеют менее
существенный характер, нельзя, например, делегировать право применять уголовные наказания). Государственная власть, государство
осуществляет роль социального арбитра в обществе, регулируя в том
числе отношения социальных классов и слоев (а также их организаций), чтобы их соперничество и противоречия разрешались мирным

путем в правовых формах и не приводили к насильственным действиям, а в конечном счете к анархии и
распаду общества. Детальное рассмотрение вопроса о социальноарбитражной власти государства как
социального арбитра выходит за
пределы данной статьи. Отметим
лишь, что социальный арбитраж государства не имеет абсолютно беспристрастного характера. Хотя государство защищает законные интересы меньшинства, на государственную
власть оказывает основное давление
социальный слой, доминирующий  в
обществе экономически,  политически и идеологически. Поэтому, обсуждая вопрос о государственной власти как особой форме выражения
публичной власти всего народа,
важно учитывать отмеченное обстоятельство. В науке говорится и
о других характеристиках государственной власти как публичной
власти наиболее крупного территориального публичного коллектива —
государственноорганизованного
общества.

Публичная власть
субъекта федерации
Как говорилось, собственная власть
субъектов РФ по предметам их ведения (в том числе совместным с Федерацией) названа в Конституции РФ
государственной властью.  В Конституции РФ есть базовые ценности,
которые останутся неизменными,
видимо, в обозримое время, многие из
них проистекают из общих ценностей человечества. Вряд ли рассматриваемое положение о государственной власти субъектов РФ относится
к ним и его, видимо, можно исправить. Первые примеры внесения
поправок в другие главы Конституции РФ уже имели место в 2008 г. Положения гл. 3 Конституции РФ о государственной власти субъекта РФ
можно изменить, не создавая новый
текст и не созывая Конституционное
собрание (конституционного закона о
нем еще нет). Сложнее обстоит дело

15 В статье10 Конституции РФ названы три
упомянутые ветви государственной власти,
но в ст. 11 говорится также о государственной власти Президента РФ. Эти формулировки тоже надо приводить в соответствие.

Публичная власть в современном обществе

со ст. 5, но вряд ли изза неприкосновенности соответствующей главы
стоит долго сохранять положения,
которые не соответствуют реалиям.
Сейчас для этого еще не пришло время, да и мировой финансовый кризис
требует первоочередного решения
других задач. Но вопросы остаются,
и понадобятся коллективные усилия
науки и практики для их решения.
В современных условиях субъект
федерации почти нигде ни юридически, ни фактически не рассматривается как государство. Это — государственное (государствоподобное) образование. Его собственная
публичная власть в пределах его
предметов ведения не является государственной властью. Это — государствоподобная несуверенная
публичная власть. Такие формулировки и могут быть использованы
как основа будущих дискуссий о
внесении поправок.

Публичная власть автономного
территориального образования
Среди территориальных автономных образований принято различать
политические (государственные) и
административные. Первые имеют
право издавать собственные законы,
вторые принимают  иные акты (постановления и др.); в первые обычно
назначается представитель государственной власти (губернатор и
др.), во вторых (административных),
как правило, мелких и менее самостоятельных автономиях, такого
представителя нет. Однако любая
автономия не обладает собственной
государственной властью, таких
притязаний в мире нет (есть сепаратистские лозунги, вплоть до создания собственного государства, но это
иное дело).
Автономии отличаются от субъектов федерации. Вопервых, автономия существует в унитарном государстве, исключением является
существование своеобразных территориальноплеменных автономий
в некоторых субъектах федерации

в Индии16. В связи с этим в конституциях государств с автономными
образованиями, как правило, (некое
исключение представляет Испания)
нет разграничения предметов ведения и полномочий между государством и автономным образованием
(автономными образованиями), что
имеет место в отношениях федерации и ее субъектов. Не относится к
автономиям и понятие «предметы
ведения».  Автономиям просто выделяются некоторые полномочия, перечисленные в конституциях (Украина) или законах (Финляндия).
В Китае административные автономии тоже имеют некоторые дополнительные полномочия по сравнению c
обычными административнотерриториальными единицами. Вовторых, перечень предметов ведения и
полномочий автономии по сравнению с субъектом федерации существенно ограничен. Это не государствоподобные полномочия (как это
имеет место особенно в сфере совместных полномочий федерации и
субъектов федерации),  а полномочия местного (автономного) значения. Втретьих, в отличие от субъектов федераций, которые во многих
странах образуются только по территориальному признаку (определенная часть территории государства), хотя есть и иные подходы, при
создании автономий учитываются
этнические, бытовые, географические и иные условия, особенности
проживающего в них населения.
Поэтому автономиям предоставляются некоторые полномочия, связанные с  такими особенностями.
Вчетвертых, территориальная автономия любого рода не имеет такой
полной системы органов власти, как
субъект федерации. Даже если у нее

16 Кроме субъектов федерации, в некоторых федерациях существуют союзные территории, федеральные территории. Есть
полоса племен в Пакистане, но это не автономии. Нередко это так называемые федеральные владения.

Журнал российского права № 7 — 2009

есть право законодательства и законодательного органа, она не имеет
своих органов правосудия, некоторых других органов.
По своим властным качествам
собственная публичная власть территориальной автономии, особенно
в административной автономии,  уступает публичной государствоподобной власти субъекта федерации.
Ее можно определить как негосударственную автономную публичную власть. Такая характеристика
можеть стать основой для дискуссий
о конституционных уточнениях.

Публичная власть
муниципального образования
Территория государства издавна
делится на различные административнотерриториальные единицы
(губернии, области, округа, районы,
сельские административные единицы), без этого невозможна организация территориального управления.
В унитарном государстве наиболее
крупные единицы рассматриваются
как деление его территориии, в федеративном государстве административнотерриторииальное деление —
это деление территории субъектов
федерации. Муниципальные образования — и коммунальные, и региональные (ниже мы скажем о их различиях), как правило, создаются в
рамках административнотерриториальных единиц и сохраняют их
издавна сложившиеся названия.
Однако административнотерриториальные единицы и муниципальные образования — разные явления.
В точном юридическом смысле административнотерриториальная
единица — это населенная территория, не имеющая своей собственности (на ее территории существует
государственная и иная собственность) и управляемая назначенными «сверху» чиновниками. Ее население не создает собственной публичной власти в виде избираемых
органов, хотя, например, референдумы могут проводиться, но только
если они назначены «сверху». Муниципальное образование, его население избирает свои управленческие
органы, создает свою общую (муниципальную) собственность, распоряжается ею и решает дела местного значения под свою ответственность. Муниципальные образования
могут создаваться, и обычно создаются в рамках администиративнотерриториальных единиц, но это
разные явления. Сказанное относится и к муниципальному району в
России, у которого есть дополнительные полномочия и может быть
несколько иная структура представительного органа. В связи с этим
важно различать не столько городские и сельские поселения, городские округа и т. д., хотя и это нужно
делать, сколько две разновидности
муниципальных образований: низовое (условно говоря, общинное) звено и региональное муниципальное
образование. В России не всегда делаются необходимые выводы в связи с таким различием. Нередко говорится только об одном: нужно назначать мэров муниципальных образований «сверху», тогда единство
власти будет обеспечено. Во многих
странах Европы, Латинской Америки и других сделаны иные выводы.
В общинных муниципальных образованиях существуют только избираемые органы местного самоуправления
(в самых мелких — сход и староста).
Если и есть в крупных общинных муниципальных образованиях чиновники, назначенные «сверху», то это
должностные лица отраслевой компетенции (финансы, почта и др). Назначенных чиновников общей компетенции (префектов и т. д.) в таких образованиях нет. Однако и в низовых
муниципальных образованиях могут
возникать вопросы, решение которых требует государственных полномочий (в России также государствоподобных полномочий субъекта РФ),
например учет военнообязанных,
организация призыва в армию, положение иностранцев, проживающих в
поселении. В России в таких случаях используются нормы ч. 2 ст. 132
Конституции РФ. Устанавливается,
что органы местного самоуправле13

Публичная власть в современном обществе

ния могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями по договорам с органами
Федерации или субъектов РФ с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Отказываться от таких
поручений нельзя (закон нужно выполнять), можно лишь обратиться в
суд по этому вопросу. В некоторых
зарубежных странах используется
иной путь. Избранный населением
мэр утверждается министром внутрениих дел как государственный
служащий. Он по обязанности выполняет дела, связанные с вопросами государственного значения, если
они возникают в данном поселении.
С него и спрашивается, никаких договоров заключать не нужно.
В региональных образованиях в
некоторых странах действует иная
схема. Наряду с выборными органами (советом, мэром или председателем совета, который осуществляет
исполнительную власть муниципального образования) в региональное муниципальное образование
(типа района, округа, области) назначается министром внутренних дел, а
в самые высокие образования — правительством представитель государства — чиновник общей компетенции (губернатор, регидор, префект и др.). Он руководит всеми отраслевыми должностными лицами,
выполняющими на территории регионального муниципального образования государственные функции.
В любом муниципальном образовании существует своя публичная
власть, источником которой является народ (население муниципального образования). Она всегда действует наряду с государственной властью
(в федерациях также наряду с государствоподобной властью субъекта
федерации, а иногда властью территориальной автономии, в состав которой входит муниципальное образование), хотя формы организации
той,  другой, третьей, их полномочия
неодинаковы. Какоето сочетание

имеет место даже в самом мелком
муниципальном образовании, где нет
никаких должностных лиц, назначенных от государства или субъекта
федерации, и действуют лишь сход
и избранный им староста, ибо и в
таком муниципальном образовании
действуют законы государства. Таким образом, в любом муниципальном образовании есть своя публичная власть. Это власть негосударственная. Статья 12 Конституции
РФ устанавливает, что органы местного самоуправления не входят в
систему органов государственной
власти. Местное самоуправление —
это негосударственная муниципальная публичная власть.

В современном демократическом,
социализированном и коллективированном обществе власть народа
осуществляется на разных уровнях
и в разных формах. Всесторонне понять реализацию такой власти невозможно без разработки  концепции территориальных публичных
коллективов. На каждом уровне таких коллективов население, народ
как часть народа страны, непосредственно или через органы, созданные территориальным публичным
коллективом, осуществляет в рамках конституции и законов государства и в соответствии с ними принадлежание коллективу полномочия,
свою публичную власть. Власть
каждого коллектива — одно из звеньев публичной власти всего российского многонационального народа, которая (публичная власть всего
народа) имеет свою форму государственной власти. В демократическом государстве существует единая
система публичной власти народа.
Системный подход к ней  с одновременным выяснением наиболее целесообразных сфер регулирования и
организации различных видов публичной власти может сделать научные исследования  более эффективными, а практику управления в обществе более рациональной.

Журнал российского права № 7— 2009

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Равное увеличение размера пенсии, которая выплачивается в настоящее время каждому пенсионеру, не
может разрешить проблему более
рационального, социально обоснованного и справедливого распределения имеющихся финансовых ресурсов 1. Причина в том, что в России практически с середины 90х гг.
прошлого столетия нарушались те
принципы, на основании которых
объективно должен формироваться
уровень пенсий, выплачиваемых за
счет пенсионного фонда (далее —
страховые пенсии). То же касается
и будущих пенсионеров: при сохранении существующих норм пенсионного обеспечения и правил исчисления пенсий сложившаяся ситуация будет воспроизводиться.
Значит, нормы пенсионного обеспечения и правила исчисления пенОсновные принципы определения уровня
трудовой (страховой) пенсии:
реальность и перспективы

М. Л. Захаров

сий необходимо привести в соответствие с указанными выше принципами. Они реализованы практически в нормативных правовых актах
других стран, а также содержались
ранее в законодательстве СССР и
России. Кстати, достижение советского периода отвергаются не так уж
редко без всяких к тому оснований,
хотя его опыт в социальной сфере
использовали нередко другие страны, например в сфере организации
охраны здоровья населения, бесплатного лечения и пенсионного
обеспечения. При разрешении сложных проблем не лишне присмотреться к тому, как разрешаются
аналогичные проблемы другими и
как они разрешались в прошлом в
собственной стране. Заимствование
чужого и собственного опыта пока
еще в России не наблюдается, зачастую формируются новые решения,
которые, к сожалению, оказываются неудачными.
Основным ориентиром при подготовке всех управленческих решений, касающихся уровня пенсионного обеспечения, является Конституция РФ. Она провозгласила Россию
социальным государством, политика которого направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь человека. Пенсионное
обеспечение пожилых и нетрудоспособных граждан гарантируется
государством, оно основа, главное
звено в системе социального обеспечения, все остальные его виды доЗахаров Михаил Львович — главный научный сотрудник отдела законодательства
о труде и социальном обеспечении ИЗиСП,
доктор юридических наук.
1 В статье, опубликованной в «Журнале
российского права» (2006. № 6. С. 3040), перечислялись меры, осуществление которых
приведет к значительному пополнению доходов фонда обязательного пенсионного
страхования России (далее — пенсионный
фонд) и позволит, следовательно, в такой же
степени (более чем вдвое) увеличить расходы на пенсионное обеспечение, т. е. ликвидировать хроническую и безысходную пенсионную нищету, продолжающуюся более
15 лет.