Журнал Российского права, 2015, № 4 (220)
Бесплатно
Основная коллекция
Тематика:
Право. Общие вопросы
Издательство:
Юридическое издательство Норма
Наименование: Журнал Российского права
Год издания: 2015
Кол-во страниц: 172
Количество статей: 19
Дополнительно
Вид издания:
Журнал
Уровень образования:
Дополнительное профессиональное образование
Артикул: 640614.0224.99
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
Редакционный совет Хабриева Т. Я., академик Российской академии наук (РАН), д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, вице-президент РАН, директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) — главный редактор Власенко Н. А., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, зав. отделом теории законодательства ИЗиСП — заместитель главного редактора Андриченко Л. В., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, зав. Центром публично-правовых исследований ИЗиСП Батлер Уильям Эллиотт, заслуженный профессор права им. Джона Эдварда Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского университета, доктор права Габов А. В., д-р юрид. наук, и. о. заместителя директора ИЗиСП, зав. отделом гражданского законодательства и процесса ИЗиСП Зорькин В. Д., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, Председатель Конституционного Суда РФ Капустин А. Я., д-р юрид. наук, проф., первый заместитель директора ИЗиСП Лапаева В. В., д-р юрид. наук, главный научный сотрудник Сектора теории права и государства Института государства и права РАН, ведущий научный сотрудник Российского научно-исследовательского института экономики, политики и права в научно-технической сфере Лебедев В. М., д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, Председатель Верховного Суда РФ Марку Жерар, профессор Университета Париж 1 ПантеонСорбонна (Франция), доктор права Лазарев В. В., д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, зав. отделом имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации ИЗиСП Семилютина Н. Г., д-р юрид. наук, зав. отделом гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП Тихомиров Ю. А., д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, чл.-корр. Международной академии сравнительного правоведения, главный научный сотрудник Центра публичноправовых исследований ИЗиСП Толстой Ю. К., академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, профессор кафедры гражданского права СанктПетербургского государственного университета РОССИЙСКОГО ПРАВА Ежемесячный журнал № 4 (220) 2015 Издается с 1997 года Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-57273 от 12.03.2014 ISSN 1605-6590 Журнал включен: в Перечень рецензируемых научных изданий, рекомендованных ВАК; базу данных «Российский индекс научного цитирования»; базу периодических из даний Ulrich’s Periodicals Direc tory; систему Digital Object Identifier (DOI) — стандарт обозначения информации об объекте в Интернете, принятый в англоязычной научной среде. DOI 10.12737/issn.1605-6590 Учредитель: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Адрес редакционного совета: 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34 Тел./факс: (495) 719-73-02 Internet: izak.ru Издатель: Юридическое издательство «Норма» Заместитель главного редактора Диянов Д. Х. Выпускающий редактор Никитина Т. В. Художник Водчиц С. С. Верстка: Родин В. М. Адрес редакции: 101000, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95 Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm Internet: jrpnorma.ru naukaru.ru
Editorial Council Khabrieva Т. Y., Vice-President and Academician of Russian Academy of Sciences (RAS), Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Jurist of the Russian Federation, Associate Member of the International Academy of Comparative Law, Director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation (ILCL) — Editor-in-Chief Vlasenko N. A., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Jurist of the Russian Federation, Head of the ILCL Legislation Theory Department — Deputy Editor-in-Chief Andrichenko L. V., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Jurist of the Russian Federation, Head of the ILCL Public Legal Research Center Butler William Elliott, the John Edward Fowler Distinguished Professor of Law, Pennsylvania State University, Emeritus Professor of Comparative Law in the University of London, Dr. of Law Gabov A. V., Dr. of Legal Sciences, Acting Deputy Director of ILCL, Head of the ILCL Civil Legislation and Process Department Zorkin V. D., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Jurist of the Russian Federation, Chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation Kapustin A. Ya., Dr. of Legal Sciences, Professor, First Deputy of the Director of ILCL Lapayeva V. V., Dr. of Legal Sciences, Chief Research Scientist of the Theory of Law and State Sector of the RAS Institute of State and Law, Leading Research Worker of RIET (Russian Institute for the Economy in Transition) Lebedev V. M., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Jurist of the Russian Federation, Chairman of the Supreme Court of the Russian Federation Marcou Gerard, Professor of the University Paris 1 PanthéonSorbonne (France), Dr. of Law Lazarev V. V., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Head of the ILCL Department of Implementation of Judgments by Courts of Justice into the Law of the Russian Federation Semilyutina N. G., Dr. of Legal Sciences, Head of the ILCL Department of Civil Legislation of Foreign States Tikhomirov Yu. A., Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Associate Member of the International Academy of Comparative Law, Chief Research Scientist of the ILCL Public Legal Research Center Tolstoy Yu. K., Academician of RAS, Dr. of Legal Sciences, Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Professor of the Civil Law Faculty of St. Petersburg State University Journal OF RUSSIAN LAW Monthly magazine No. 4 (220) 2015 Since 1997 Certificate of registration ПИ No. ФС77-57273 from 12.03.2014 ISSN 1605-6590 The magazine is included into: the List of peer-reviewed journals recom mended by the Supreme Certification Commission under the Ministry of Edu ca tion and Science of the Russian Federation; the Russian Science Citation Index; the Ulrich’s Periodical Directory; the system of “Digital Object Identifier” (DOI). DOI 10.12737/issn.1605-6590 Founder: The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Rus sian Federation The address of the editorial council: 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia Phone/fax: (495) 719-73-02 Internet: izak.ru Publisher: Legal Publishing House “Norma” Deputy chief editor D. H. Diyanov Executive editor T. V. Nikitina Prepress: S. S. Vodchits, V. M. Rodin The address of the editorial office: 9a, Kolpachny pereulok, Moscow, 101000, Russia Phone/fax: (495) 621-62-95 Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm Internet: jrpnorma.ru naukaru.ru
Содержание Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории Власенко Н. А. Результативность правопонимания в современной юридической науке ........... 5 Павлушкин А. В., Нанба С. Б. Правовой мониторинг межгосударственных актов ................... 18 Конституционное и муниципальное право Чиркин В. Е. Право частной собственности: конституционная эволюция ................................. 25 Напсо М. Б. Права человека, права меньшинств и права народов ............................................ 36 Гражданское и семейное право. Предпринимательское право Рожкова М. А. О допустимости использования терминов «торговая марка», «сервисный знак» и «производственная марка» .............................................................................................. 46 Шестакова М. П. Новое в коллизионном регулировании обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения .................................................................................. 53 Трудовое право и право социального обеспечения Ломакина Л. А. Влияние судебной практики на совершенствование законодательства о дисциплинарной ответственности .............................................................................................. 61 Чесалина О. В. Юридическая природа договора о предоставлении труда работников ........... 66 Уголовное право и криминология Назаренко Б. А. Уголовная политика в сфере налогообложения ............................................... 78 Процессуальное право Безруков С. С. Международно-правовые, конституционные и уголовно-правовые предпосылки принципа публичности в уголовном процессе ...................................................... 87 Ковтков Д. И. Полномочия суда кассационной инстанции в гражданском процессе ............... 95 Административное право. Финансовое право. Информационное право Рыбаков О. Ю. Правовая информация как условие реализации современной российской правовой политики ........................................................................................................................ 105 Плюгина И. В. Ответственность за нарушение миграционного законодательства: правовые проблемы и пути их преодоления ............................................................................... 112 Международное право Бальхаева С. Б. Ретроактивное действие международных договоров .................................... 122 Липкина Н. Н. Толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека и верховенство права .............................................. 130 Юридическая жизнь. Хроника Литовкин В. Н. К 90-летию Института. Развитие научной школы жилищного права в Институте и правотворчество в этой сфере ............................................................................ 143 К юбилею Л. Ф. Лесницкой ........................................................................................................... 156 Власова Н. В., Муратова О. В., Цирина М. А. Международное частное право в свете новейших изменений Гражданского кодекса Российской Федерации ..................................... 157 Авхадеев В. Р. Международное право: современные вызовы .................................................. 168 Информация .................................................................................................................................. 172
Contents State and Law in a Changing World: Problems of Theory and History N. A. Vlasenko. Efficiency of Understanding of Law in the Modern Legal Science ............................. 5 A. V. Pavlushkin, S. B. Nanba. Legal Monitoring of Transnational Acts ............................................ 18 Constitutional and Municipal Law V. E. Chirkin. The Right of Private Property: Constitutional Evolution ............................................... 25 M. B. Napso. Human Rights, Rights of Minorities and Rights of People ........................................... 36 Civil and Family Law. Business Law М. А. Rozhkova. On Admissibility of Use of the Terms “Trade Mark”, “Service Mark” and “Production Mark” ....................................................................................................................... 46 M. P. Shestakova. New in Conflict of Laws Regulation of Obligations Arising from Unjust Enrichment ........................................................................................................................................ 53 Labor Law and Social Security Law L. A. Lomakina. The Impact of Judicial Practice on the Improvement of Legislation on Disciplinary Responsibility ................................................................................................................. 61 O. V. Chesalina. The Legal Nature of a Secondment Contract ......................................................... 66 Criminal Law and Criminology B. A. Nazarenko. Criminal Policy in the Field of Taxation .................................................................. 78 Procedural Law S. S. Bezrukov. International Legal, Constitutional and Criminal Legal Preconditions of the Publicity Principle in Criminal Proceedings ........................................................................................ 87 D. I. Kovtkov. Powers of the Court of Cassation in Civil Proceedings ............................................... 95 Administrative Law. Financial Law. Information Law O. Yu. Rybakov. Legal Information as the Requirement for the Implementation of Modern Russian Legal Policy ....................................................................................................................... 105 I. V. Plyugina. Liability for the Migration Legislation Violation: Legal Issues and Ways of their Negotiation ...................................................................................................................................... 112 International Law S. B. Bal ’khaeva. Retroactive Effect of International Treaties ......................................................... 122 N. N. Lipkina. Interpretation of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms by the European Court of Human Rights and the Rule of Law ................. 130 Juridical Life. Chonicles V. N. Litovkin. To the 90th Anniversary of the Institute. Development of School of Thought in Housing Law in the Institute and Law-Making in this Field .......................................................... 143 To the Anniversary of L. F. Lesnitskaya .......................................................................................... 156 N. V. Vlasova, O. V. Muratova, M. A. Tsirina. Private International Law in the Light of the Latest Amendments to the Civil Code of the Russian Federation .............................................................. 157 V. R. Avkhadeev. International Law: Contemporary Challenges ..................................................... 168 Information ....................................................................................................................................... 172
Результативность правопонимания в современной юридической науке ВЛАСЕНКО Николай Александрович, доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом теории законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: theory@izak.ru Поставлен вопрос об эффективности методологических основ исследования сущности права в современном правоведении. Отмечается, что исследователи часто пренебрегают онтологическими и гносеологическими требованиями, необходимыми для достижения объективного результата. Не учитывается также праксиологический критерий. Следствием этого является слабая аргументация, неубедительность выводов и рост количества теорий, их гибридов. Автор полагает, что одним из оснований продуктивности является использование в познании категорий «неопределенность» и «определенность», свойства которых охватывают материальную и нематериальную природу. Универсальность и диалектическое единство данных категорий подтверждаются их распространяемостью на социальную материю, в том числе право. Более того, универсальность категорий определенности и неопределенности безгранична и охватывает не только материю, но и познание. Делается вывод, что данные категории являются важным познавательным средством. С этих позиций анализируются естественно-правовая, интегративная, коммуникативная теории и др. С позиции категорий неопределенности и определенности анализируются классические и современные школы правопонимания. Речь идет о юридическом позитивизме, естественно-правовой школе, интегративном, либертарном и коммуникативном понимании сущности права. Предлагается соизмерять продуктивность, в том числе социальную полезность теорий правопонимания данных категорий. Ключевые слова: правопонимание, сущность права, научные принципы познания, определенность, неопределенность, интегративное правопонимание, естественная школа права, юридический позитивизм, либертарное понимание права, коммуникативная теория права, материалистическая теория права. Efficiency of Understanding of Law in the Modern Legal Science N. A. Vlasenko, doctor of legal sciences, professor The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia E-mail: theory@izak.ru The question of the effectiveness of the methodological foundations of the study the essence of law in modern jurisprudence is raised. It is noted that researchers often neglected ontological and epistemological requirements needed to achieve a fair result. The praxeological criterion is also not considered. As the result there is a weak argumentation, unconvincing findings and the increasing number of theories, their hybrids. The author believes that one of the criterion of efficiency is using the knowledge of the categories of uncertainty and certainty, the properties of which include tangible and intangible nature. Universality and dialectical unity of these categories is confirmed by their prevalence in the social fabric, including the law. Moreover, the universality of the categories of certainty and uncertainty is limitless and includes not only matter, but also knowledge. It is concluded that these categories are an important cognitive tool. From this perspective natural law theory, integrative theory, ГОСУДАРСТВО И ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
Журнал российского права № 4 — 2015 6 communicative theory are analyzed. From the perspective of uncertainty and certainty categories it is analyzed classical and modern schools of law. The author talks about legal positivism, natural law school, integrative and libertarian and communicative understanding of the essence of law, offers evaluate the productivity of theories of law by means of categories of certainty and uncertainty. Keywords: understanding of law, essence of law, principles of scientific knowledge, certainty, uncertainty, integrative legal thinking, natural law school, legal positivism, libertarian understanding of law, communicative theory of law, materialistic theory of law. DOI: 10.12737/10444 Умножение теорий правопонимания в современном правоведении, их новое видение в принципе нужно приветствовать, ибо в этом проявляется развитие юридической науки1. Однако всегда ли так полезен всплеск мнений, нет ли здесь социально ненужного, например, когда речь идет об учебном процессе в юридических вузах и факультетах; нет ли здесь бесполезной траты сил научного сообщества? Эти и другие вопросы заставляют задуматься о необходимости выработки критериев продуктивности, в частности, на воззрения коллег по такому ключевому вопросу юриспруденции, как правопонимание. Мы ни в коей мере не пытаемся расставить, что называется, точки над i в этой сложнейшей проблематике. Цель настоящей статьи — обратить внимание на эффективность формулируемых идей в вопросах правопонимания. Несомненно, изложенное видение критериев оценок аргументированности и доказательности также не бесспорно и нуждается в обсуждении и дальнейшем обосновании. Принципы и критерии познания формулируются на основе знаний, которые, по мнению А. Ф. Черданцева, выражены в виде законов философии, черт материалистической диалектики2. Они представляют со 1 Автор продолжает исследование современных теорий правопонимания, их аргументированности. Начало этих размышлений см.: Власенко Н. А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности // Журнал российского права. 2014. № 2. С. 37—45. 2 См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М., 2012. С. 129. бой правила познания, цель которых — нормировать и организовать деятельность ученого, с тем чтобы полученный им результат был продуктивным. Это одна из важнейших задач методологии. Плюрализм правопонимания в юридической науке, как зарубежной, так и отечественной, известен достаточно давно. Со временем многие подходы окрепли в смысле умножения дополнительных аргументов и обоснований. В связи с этим принято говорить о направлениях, школах или типах правопонимания3. Заметим лишь, что термин «тип правопонимания», появившийся в современной российской юриспруденции как результат обобщения мнений о сущности права, предполагает наличие характерных признаков однородных явлений, на основании которых делается обобщение и соответственно признание предмета как самостоятельного явления. Однако если мы вправе оперировать термином «тип правопонимания», то почему бы не поставить проблему продуктивности (результативности) такого правопонимания. Результативность (продуктивность) правопонимания включает в 3 О типах правопонимания см., например: Четвернин В. А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. С. 11—13; Поляков А. В., Тимошина Е. Д. Общая теория права. СПб., 2005. С. 38—75. Надо сказать, что попытки обобщения в вопросах правопонимания предпринимались и ранее. Например, А. К. Стальгевич называл это «основными направлениями, наметившимися в советской юридической литературе» (Стальгевич А. К. Пути развития советской правовой мысли. М., 1928. С. 41).
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 7 себя по крайней мере две составляющие, одна из которых — познавательная, предполагающая не только описание явления (что чаще всего и делается в правопонимании), но и его объяснение, научную интерпретацию данных с позиции глубинных закономерностей и сущностных черт. Это так называемый эвристический уровень. Гносеологическая и онтологическая результативность полученных знаний должна обладать способностью стать основой дальнейшего познания изучаемой реальности, поскольку практически все знания определены (имеют завершенный характер) только на конкретном историческом этапе познания. Познание бесконечно, оно движется по спирали от определенных знаний к еще более определенным. Такой характер полученных знаний позволяет говорить о научном прогнозировании, выработке гипотез и предложений о развитии права и его будущности. Игнорирование познавательной роли знаний в сфере правопонимания обрекает их на замкнутость и научную бесперспективность. Другая составляющая продуктивности правопонимания — прагматическая — носит прикладной характер. Речь идет о практической (социальной) роли доктрины правопонимания, о ее роли в деле совершенствования практики законодательной, судебной и иной правоприменительной. Не менее важно и то, насколько содействует предлагаемое правопонимание идеологической и воспитательной роли общества, в том числе формированию профессионального правосознания. Безусловно, речь идет не о выработке единственно верного подхода, а лишь о поддержке идей, способствующих дальнейшему углубленному пониманию роли права и его сущности, а также идей, формирующих структурное мировоззрение, способное воспитать высокопрофессиональных юристов. Имеющие многовековую историю школы правопонимания (тео логическая, договорная, естественно-правовая и др.), по сути, являются фундаментом современного правопонимания. В советской теории права также не было единства понимания права, хотя с конца 1930-х гг., после известного выступления А. Я. Вышинского, доминировал позитивистский подход. Однако уже в 70—80-х гг. этот подход стал критиковаться и в какой-то мере вытесняться естественно-правовыми взглядами. В настоящее время палитра предлагаемых подходов в решении проблемы правопонимания довольно пестра, что подтверждают, в частности, материалы III Международной конференции, состоявшейся 22—24 апреля 2008 г. в Москве4, а также прошедшей 10—11 декабря 2014 г. в Санкт-Петербургском университете конференции «Право и коммуникация». Как отмечалось, отрицать усилия ученых в поиске ответа на вопрос, что такое право и что является его основой с познавательных и прагматических позиций, вряд ли целесообразно. Однако острота вопроса о результативности научных исследований и, соответственно, их методологической эффективности не снижается. Важную роль здесь должны сыграть категории «неопределенность» и «определенность»5, которые в последние десятилетия активно исследуются в философии, в том числе в теории познания6. На наш взгляд, 4 См.: Теоретические и практические проблемы правопонимания: матер. III Междунар. конф., состоявшейся 22—24 апреля 2008 г. в РАП / под ред. В. М. Сырых и др. М., 2009; также см.: Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: в 2 т. / под ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова. СПб., 2014. 5 См.: Власенко Н. А. Правопонимание в свете категорий определенности и неопределенности. С. 37—44. 6 См., например: Готт B. C. О неисчерпаемости материального мира. М., 1968; Готт B. C., Урсул А. Д. Определенность и неопределенность как категории научного
Журнал российского права № 4 — 2015 8 именно эта принципиальная конструкция в научном познании является недостающим звеном в исследовании данной проблематики. Данные категории, будучи давно известными и используемыми в процессе познания многими науками, тем не менее не признавались ключевыми или по крайней мере достаточно важными в деле научных исследований. П. И. Визир и А. Д. Урсул в связи с этим отмечают следующее: «Идеи определенности и неопределенности почти не имели “входа” в частные науки, да и в философии и математике они разрабатывались главным образом “попутно”, в процессе решения других проблем, казавшихся более важными. От решения проблемы определенности — неопределенности, как правило, не зависело решение других проблем, казавшихся главными. Это основная причина того, что идея неопределенности не выходила практически за пределы философии и математики»7. Иначе говоря, философы считают: идея определенности и неопределенности в смысле ее познавательной роли не использовалась наукой адекватно значению до конца XIX в. Глубинное понимание роли и значения определенности и неопределенности в познавательном процессе должно было найти свое подтверждение как важнейшего инструмента в доминирующей науке. В связи с этим философы верно отмечают, познания. М., 1971; Курчиков Л. Н. Категория неопределенности в философии и ее методологическое значение для современного естествознания: автореф. дис. ... д-ра филос. наук. Л., 1970; Визир П. И., Урсул А. Д. Диалектика определенности и неопределенности как категории научного познания. М., 1971. О неопределенности и определенности в праве см.: Власенко Н. А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. № 2. 7 Визир П. И., Урсул А. Д. Диалектика определенности и неопределенности. Кишинев, 1976. С. 63—64. упоминая древнего Анаксимандра как открывателя данных категорий, что идея движения познания от неопределенности к определенности должна была подтвердиться в научной практике. И здесь свою историческую роль сыграла квантовая физика8. Представляется, это было предопределено объективным ходом истории познания мира. Однако познание не существует вне материи, и само познание — неотъемлемое свойство материи9. Подчеркнем, что исследование феномена права невозможно без обращения к философским категориям «определенность» и «неопределенность». Их содержание, единство и взаимоисключаемость являются методологической основой изучения феномена неопределенности в праве, или, иными словами, правовой неопределенности. B. C. Готт, анализируя эти две категории, противопоставляет их друг другу. Неопределенность, пишет автор, — одна из форм объективного существования явлений мира, характеризующаяся отсутствием «резких граней» между свойствами и состояниями явлений природы и преобладанием зависимости свойств, а определенность — также форма объективного существования явлений мира, обладающая «резко выраженными гранями» между состояниями явлений природы и относительной независимостью свойств, состояний, явлений друг от друга10. Л. Н. Курчиков, в свою очередь, отмечает: «В качестве существенных признаков определенности выступает относительная устойчивость, выделенность и относительная независимость от среды. Неопределенность можно рассматривать как потерю предметом своей определенности (качественной или количественной) 8 См.: Наука. Величайшие теории. Гейзенберг. Принцип неопределенности. М., 2015. 9 Подробнее об этом см., например: Спиркин А. Г. Философия. М., 2002. С. 385—396. 10 См.: Готт B. C. Указ. соч. С. 25.
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 9 или становление новой определенности в результате изменчивости, включения предмета в новые взаимосвязи с окружающими его другими предметами»11. Объективность свойств определенности и неопределенности охватывает материальную и нематериальную природу. Материальная природа более устойчива и определенна, даже если речь идет о ее биологической составляющей. Для ее возникновения требуются тысячи лет; совершенствование и переход от одного видового качества к другому — также довольно длительный процесс. Каменная и водная среды менее подвижны и, соответственно, менее определенны, но они также не стоят на месте, о чем свидетельствуют данные географических и иных естественных наук12. Универсальность и диалектическое единство категорий «неопределенность» и «определенность» подтверждаются их распространяемостью на социальную материю. Между тем в науке интерес к данным категориям возрос с пониманием физических законов, в частности законов макро- и микромира (Н. Бор, В. Гейзенберг, Н. Винер, Л. Бриллюэн, И. Пригожина и др.). Многочисленные дискуссии в конечном счете привели к мысли об универсальности категорий как объективного отражения реального мира, его материи. Дело в том, что «наука стремится к точности и определенности значения и смысла используемых в ней терминов. Это находит отражение в логике, которая предъявляет научным терминам требования точности и определенности»13. Постепенно исследователи сосредоточили внимание на социальной материи. Выяснилось, что движение и развитие общества, социальных 11 Курчиков Л. Н. Указ. соч. С. 5. 12 См.: Визир П. И., Урсул А. Д. Диалектика определенности и неопределенности. С. 5—22. 13 Курчиков Л. Н. Указ. соч. С. 15. систем также можно измерить с помощью понятий «неопределенность» и «определенность». Переход от одного качественного состояния к другому (формация, социальная система, ценностные и нормативные ориентиры, совершенные правовые формы и др.) измерим диалектикой определенности и неопределенности. Свойство материи обладать определенностью и неопределенностью, т. е. перемещаться из одного состояния в другое, удается установить посредством научно-познавательной деятельности. Следовательно, другой аспект проявления неопределенности — научное познание, о чем отмечалось выше. «Неопределенность есть свойство имеющегося знания, а именно его неполнота и некоторое многообразие возможностей его пополнения»14. Таким образом, универсальность определенности и неопределенности безгранична и охватывает не только материю и все ее формы, но и познание. На универсальность этих свойств материи обратили внимание еще в 20—30-е гг. XX в. Очевидно, что основанием неопределенности являются бесконечное разнообразие и неисчерпаемость объекта познания. Поэтому объект отражается в понятиях, их определениях в соответствующий период, а если учесть, что время безостановочно, то и понятие обогащается иными признаками. Процесс признания универсальности философских категорий «неопределенность» и «определенность», их самостоятельности и взаимообусловленности имеет сложную историю. Наиболее отчетливое представление о неопределенности впервые появилось в учении Анаксимандра. Немаловажное значение имеют суждения Гераклита, Аристотеля, Гегеля и др.15 при характеристике первосущности 14 Курчиков Л. Н. Указ. соч. С. 12. 15 См.: Власенко Н. А. Разумность и определенность в правовом регулировании. М., 2015. С. 54—55.
Журнал российского права № 4 — 2015 10 всех конкретных вещей и явлений окружающего мира. Рассматриваемые категории занимают одно из центральных мест в методологии современной науки. Так, В. Гейзенберг обосновал существование начала неопределенности в квантовой физике. Это положение легло в основу признания того, что в объективном мире не существует абсолютной определенности явлений, их свойств и связей, а объективная определенность всегда выступает в единстве с неопределенностью. Абсолютная определенность возможна только в замкнутых изолированных системах, которых в материи практически не существует. В современной философии категории «определенность» и «неопределенность» используются при характеристике свойств движущейся материи, познавательного процесса и предметно-практической деятельности. Их необходимо применять и при характеристике права как составляющей социальной материи и в качестве познавательного средства при исследовании правовых явлений. Данные категории имеют разнообразные формы проявления, причем каждой материи присущи собственные проявления определенности и неопределенности. Не является исключением и право как разновидность социальной материи. Анализ современной литературы говорит в пользу следующих научных направлений по вопросу правопонимания. Позитивистско-нормативистское (монистическое) направление — традиционное отстаивание точки зрения о доминировании в правопонимании тезиса о том, что право — это прежде всего нормы, генетически и функционально связанные с государством. Здесь, несомненно, ярко изложенные мотивы позитивизма, в чем-то нормативизма и других смежных научных направлений. Это направление, в недавнем прошлом доминирующее в нашей науке, до статочно хорошо представлено в отечественной правовой литературе16. Естественно-правовое направление основано на позиции различия права и закона. Право здесь понимается как нечто присущее человеку, свойственное ему, неотъемлемое от него и проявляется в его правах. А. Ф. Черданцев справедливо отмечает, что фактически это дуализм права17. Одним из ярких представителей современной школы естественного правопонимания являлся В. И. Леушин. Ученый исходил из того, что «понимание права имеет человеческую природу (хотя это не всегда осознается) независимо от того, в каком аспекте рассматривается право: онтологическом, гносеологическом, аксиологическом, праксиологическом или ином»18. Анализируя современные направления правопонимания, В. И. Леушин заключает, что их «можно взять за основу правопонимания, но это приводит к искажению реальной значимости других элементов, к их неадекватному восприятию». Далее отмечается, что «естественное право принципиально отличается от рассмотренных направлений». Это «невидимый элемент, феномен правового сознания»; «это результат деятельности человека в его целостности. Содержание естественного права определяется природой человека, не законодателем, не судом, не отдельным субъектом права»19. В итоге автор 16 См., например: Явич Л. С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Л., 1985. С. 7—34, 73—97; Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 100—109. 17 См.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 2003. С. 181. 18 Леушин В. И. Природа человека как основа правопонимания // Теоретические и практические проблемы правопонимания / под ред. В. М. Сырых и др. М., 2009. С. 207. 19 Там же. С. 207, 209—210.
Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории 11 делает общий вывод, что естественное право — это «исходный элемент права», «сущностный элемент права»20 и др. Таким образом, во главу угла в понимании права ставится природа человека (что само по себе емко) и его естественные права. Что же в конечном счете понимается автором под правом? «Во-первых, принципы права и, во-вторых, права человека»21. Как видно, речь вновь идет о довольно неопределенных вещах — началах права, правах человека, что вряд ли приближает нас к пониманию сущности права. Но на этом В. И. Леушин не останавливается, продолжает рассуждать, пытаясь найти место позитивному праву, ибо его реальность нельзя не заметить: «Естественное право реализуется в праве позитивном, становится его содержанием. Государство придает форму естественному праву, обеспечивает его реализацию»22. После того как автор связывает естественное право с позитивным, уровень неопределенности, несомненно, увеличивается и мы еще дальше удаляемся от понимания сущности права. Все больше сторонников находит так называемый интегративный (иногда говорят — интегральный) подход. Одним из последователей такого направления является В. В. Лазарев. Автор верно замечает: «Собственно юридические потребности — потребности разрешения юридических дел, юридических споров — требуют по возможности полной определенности в том, что есть право, а таковым не является. Неопределенность здесь может оказаться пагубной как для властвующих, так и для подвластных...»23. И далее ученый подмечает, что определенность в понимании права есть «исходное начало определенности 20 Леушин В. И. Указ. соч. С. 210—211. 21 Там же. С. 210. 22 Там же. 23 Лазарев В. В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 5. и порядок в общественных отношениях»24. Как видим, В. В. Лазарев, поставив задачу достижения определенности в правопонимании, в дальнейшем, по сути, отходит от этой цели. Автор пишет о необходимости в свете интегративного подхода иметь два определения права — «для более глубокого познания права...» и «для практического использования...»25. Однако с позиции достижения определенности в правовом понимании, необходимой для практической жизни, два определения — уже неопределенность в понимании существа права. Завершая исследование, автор с учетом интегративного понимания предлагает следующее определение права: «Это совокупность признанных в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг с другом»26. В этой дефиниции, заметим, и нормативы (нормативистский подход), и равенство, справедливость (естественный подход), и согласование свободы (позитивизм, социологическая школа). Очевидно, все это известные атрибуты существующих школ правопонимания. Однако движение к поиску глубинных характеристик права в этой ситуации невозможно: нарушен принцип определенности. Вслед за В. В. Лазаревым интегративное понимание права активно поддерживает В. В. Ершов, предлагая включить туда «основополагающие (фундаментальные) принципы права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы права, а также обычаи, содержащие нормы права»: В основе парадигмы интегративного правопонимания должны находиться основополагающие (фундаментальные) принципы права, в том числе принцип формального равенства, а не современное норма 24 Лазарев В. В. Указ. соч. С. 5. 25 Там же. С. 11. 26 Там же. С. 13.
Журнал российского права № 4 — 2015 12 тивное правопонимание, в том числе юридический позитивизм»27. И такой крен в интегративном правопонимании мало что дает: категория формы права как источник права в правовой теории никогда не имела устойчивого понимания; еще большее можно сказать о «фундаментальных» принципах права, их количестве, классификации и содержании; не менее зыбка и идея формального равенства и т. д. Кроме того, В. В. Ершов, активно разделяя точку зрения об эффективности интегративного подхода, по сути, далеко от позитивизма не отходит, ибо все компоненты, включаемые им как ключевые в понимание права, лежат в плоскости позитивной теории правопонимания. Это делает подход автора более привлекательным и перспективным. В более поздней работе ученый делает еще одну попытку «обогатить» интегративное правопонимание: «С позиции интегративного правопонимания представляется теоретически более обоснованным разграничивать право на “внешнее” по отношению к государству, например, основополагающие принципы права... и право “внутреннее”, “собственное” (в частности, нормативные правовые акты), действующее в единой многоуровневой системе “внешнего” и “внутреннего” права». Но и здесь методологический деструктив: могут ли основополагающие принципы права жить отдельно от нормативных правовых актов, содержащих юридические нормы? Идея «внешнего» и 27 Ершов В. В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения: матер. III Междунар. конф., состоявшейся 22—24 апреля 2008 г. в РАП / под ред. В. М. Сырых и др. М., 2009. С. 5—6; также см.: Ершов В. В. Правовое государство — концепция или доктрина? // Российское правосудие. 2015. № 1. С. 9. Статья изобилует критическими высказываниями в адрес Вольтера, Ш.-Л. Монтескье, Р. Иеринга, Г. Елинека и многих других европейских классиков правовой мысли, но мы оставим это без каких-либо комментариев. «внутреннего» права по отношению к государству делает его понимание еще более неопределенным. Сторонники интегративного правопонимания в большей мере уповают на связь между правовыми явлениями. В определенной мере это происходит потому, что некоторые авторы не обращают внимания на логико-языковую характеристику сущности предмета. Получается, что сущность права — это связь, например, норм и правосознания, норм и принципов права, норм, принципов, юридической практики, правосознания и т. д. Безусловно, отрицать взаимосвязь правовых явлений не следует. Однако, когда связь становится главным в сознании сущности права, становится очевидным и другое: связь одного явления с другим — это еще не существо права. В связи с этим приведем слова П. В. Копнина: «Нельзя изучать и разрабатывать сразу все... Нельзя забывать о целом, но и последнее невозможно понять, если детально не исследовать его с самых различных сторон и аспектов»28. А. В. Поляков активно предлагает так называемую коммуникативную теорию права. Онтологический статус права автор понимает как явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового «айсберга» находится на виду государства и активно контролируется им29. Представляется, что здесь присутствует элемент социально ненужного и даже в чем-то вредного возвеличения роли права. Право должно занимать свое место в системе социального и ценностного регулирования. Именно это придает ему силу и авторитет; романтизм в форме вездесущности права, 28 Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 44. 29 См.: Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 166—167.