Журнал Российского права, 2005, № 4


                Журнал




            РОССИЙСКОГО ПРАВА



Учредители:
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:
Юридическое издательство «Норма»


Уважаемые читатели!

  Перед вами сотый номер «Журнала российского права». С момента учреждения журнала редколлегия и коллектив редакции стремятся представить на страницах издания материалы по самым актуальным проблемам российского права, не забывая при этом о сравнительно-правовых исследованиях, международном праве, теории права. В юбилейном номере читателя ждут материалы, посвященные качеству законов и эффективности деятельности арбитражных судов, современному состоянию и перспективам административной реформы, конституционным основам местного самоуправления, проблемам декриминализации уголовно наказуемых деяний, правотворчеству, действию международных договоров во времени и пространстве, и другие интересные статьи.
  Благодарим наших читателей и авторов за внимание к журналу! С благодарностью воспримем ваши пожелания и предложения по дальнейшему обогащению, актуализации содержания нашего издания.




    Содержание


Российское законодательство: состояние и проблемы
Иванов А. А. Качество законов и деятельность арбитражных судов ...3

Хабриева Т. Я. Современная конституция и местное самоуправление  10

Шаров А. В. Об основных элементах административной реформы ......19


Старилов Ю. Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в современном правовом государстве............29

Бахрах Д. Н. Подведомственность юридических дел и ее уровни ...46

Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики .....61


Журнал российского права №4 — 2005

Кашепов В. П. Об особенностях современного уголовно-правового законотворчества .....................7 4

Теория права
Шувалов И. И. Проблема эффективности правотворчества в свете современной политико-правовой теории управления обществом...........87
Рожкова М. А. Понятие спора о праве гражданском.................98
Проблемы криминологии
Кудрявцев В. Н., Эминов В. Е. Криминология и проблемы декриминализации .........................103
Россия и международно-правовое пространство
Лукашук И. И. Действие международного договора во времени и про
странстве ....................108
Хлестова И. О. О присоединении России к Европейской конвенции об иммунитете государства
1972 г........................118
Документы Совета Европы.
Тексты и комментарий.
Выпуск 30-й...................128

Сравнительно-правовые исследования
Лафитский В. И. Выборы в Европейский Парламент ................136

Парламентский дневник
Хроника законодательной деятельности Государственной Думы.
Март 2005 года ................153

Юридическая жизнь. Хроника
Конференция, посвященная 80-летию Института законодательства и сравнительного правоведения .157

Рецензии
Ноздрачев А. Ф. Достойный вклад в разработку современной концепции административного права и процесса (Тихомиров Ю. А. Административное право и процесс: полный курс) ..................158

Новые книги
Издательство «Норма» выпустило в свет ........................162

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 163.


Содержание номера на английском языке публикуется на с. 164.

£1



РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ




&


    Качество законов и деятельность арбитражных судов

Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А. А. Иванова на заседании ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации 16 марта 2005 года

  Я хотел бы привлечь ваше внимание к проблеме, которая близка одновременно как Институту законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, так и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации. А именно — к проблеме влияния качества действующего законодательства на процессуальную деятельность арбитражных судов.
  На протяжении последнего десятилетия мы наблюдаем постепенное снижение качества российских законов. В чем причина? На мой взгляд, среди многих факторов следует отметить общую потерю интереса к юридической науке, а также снижение качества образования в ряде юридических учебных заведений, возникновение новых вузов с довольно низким уровнем преподавания и подготовки специалистов.
  Заметно старение корпуса ученых, которые, помимо преподавания, принимают участие и в законопроектных работах.
  Существуют еще и весьма серьезные проблемы организационного свойства. Речь идет о разнобое в законопроектной деятельности. Законопроекты готовит большое количество ведомств, далеко не всегда в полной мере подготовленных к этой деятельности. Их проекты, часто друг с другом не согласован

                                 3

ные, подчас одновременно, вносятся в законодательные органы. В результате не обеспечиваются ни их доктринальная выдержанность, ни какое-то концептуальное единство. Такой процесс законотворчества носит характер броуновского движения. В свободном обществе, разумеется, частные лица вправе инициативно действовать, в том числе и в сфере законопроектных работ. Беда в том, что так проходят и проекты, которые инициированы государством. Если бы в этом процессе была выдержана какая-то единая направляющая линия в создании государственных законопроектов, то некое от нее отклонение было бы допустимо. На мой взгляд, непозволительно, чтобы государственные законопроектные работы велись столь несогласованно, не придерживаясь единой линии.
  Примеров низкого качества некоторых наших законов вам не нужно приводить — вы их все прекрасно знаете. Мы встречаемся с ними буквально каждый день — на каждом заседании Президиума при рассмотрении того или иного дела, усматривая явные противоречия в статьях как разных законов, так и в одном нормативном акте. Но никто не собирается вносить исправления даже после вынесения по этим

Журнал российского права №4 — 2005

случаям соответствующих актов — постановлений Пленума или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
  Долгие годы никто не задумывается над тем, что в законодательстве продолжают существовать некорректные нормы. Видимо, считается, что, раз Президиум вынес постановление, в котором дал какое-то толкование и устранил то или иное противоречие, то этого вполне достаточно. Но дальше ничего не происходит. Такое безразличие к состоянию нашего законодательства — очень тревожный и опасный симптом. Не обеспечивается взаимосвязь судебной практики с законопроектной деятельностью. Судебная практика существует сама по себе, законопроектная деятельность — сама по себе. Между ними не существует никакого взаимодействующего организационного механизма, трансформирующего судебные акты в соответствующие поправки к конкретным нормам законов. Создание такого механизма было бы весьма важным рычагом в деле законотворчества.
  Не очень высокое качество многих законов общеизвестно, и его негативное влияние на суды происходит по нескольким направлениям.
  Во-первых, это влияет на содержание судебной работы. В частности, отмеченный фактор порождает необходимость более глубокого толкования, в том числе расширительного, а также проведение исторического, систематического и прочих сложных способов толкований. Все это требует высокого уровня профессионализма судей. А источник пополнения профессиональных судей (с учетом их не очень высокой заработной платы) иссякает. Недорабатывая с качеством законов, мы повышаем нагрузку на суды: несовершенство законодательства требует от судей более высокой профессиональной квалификации. Мы вынуждены тратить на суды все больше и больше де

4

нежных средств, а суды часто вынуждены выполнять совершенно, с точки зрения объективной социальной целесообразности, ненужную работу. Если бы в законах не было таких серьезных противоречий, какие есть сейчас, то требовалось бы значительно меньшее количество судей, а судебная работа была бы менее сложной. На мой взгляд, негативные последствия таковы: мы создаем некачественные законы, которые вынуждают нанимать большее количество судей, строить новые здания судов, создавать новые судебные инстанции. Это экстенсивный путь развития судебной системы.
  Во-вторых, увеличиваются сроки рассмотрения дел, поскольку некачественные законы требуют более глубокого и вдумчивого толкования, а это, в свою очередь, занимает большее время. Соответственно, сроки рассмотрения дел отодвигаются, а с учетом того, что не все судьи обладают должным уровнем профессионализма, многие сложные теоретические проблемы их просто ввергают в ступор: они бывают вынуждены тратить очень много времени на разбор противоречий, которые в ряде случаев вообще неразрешимы. Случается, что в рамках ныне действующего законодательства разные варианты решений небезупречны, поскольку каждый имеет свои недостатки.
  Третье следствие некачественного законодательства — это рост субъективизма в судебной деятельности. При толковании противоречивых законов недобросовестные судьи могут выходить за рамки действительного содержания той или иной нормы и использовать это в своих личных, порой «нечистоплотных», целях. Но даже если таких целей нет, результат также может быть отрицательным, так как излишняя свобода толкования порождает разнобой в судебной практике.
  Уже сейчас возникли довольно серьезные проблемы с федераль
Журнал российского права №4 — 2005

ними арбитражными судами округов, поскольку фактически сложились десять разных практик в масштабах всей страны. Из общего количества лишь малый процент дел попадает на рассмотрение в Высший Арбитражный Суд для обеспечения единства практики, а 98% дел оседают в кассационных судах. Это огромный массив. Что там происходит — часто даже мы не можем узнать. Я постоянно получаю жалобы на то, что практика решения дел резко отличается в округах. И мне кажется, что такая дифференциация судебной практики еще больше расширяется. Что делать? Пока я выступаю лишь в роли терапевта, который констатирует общее состояние больного. Рецепт лечения еще нужно будет выписать.
  Безусловно, Высший Арбитражный Суд пытается контролировать складывающиеся в арбитражном судопроизводстве тенденции, но это не всегда возможно, потому что не все дела доходят до надзорной инстанции. Мы же процессуально не вправе рассматривать дела без заявления какой-либо стороны. Единственно доступный нам способ реагирования — наши обзоры судебной практики, а также постановления Пленума. Их недостаток — они лишены оперативности.
  В судебной работе низкое качество законов влечет создание многоинстанционной системы в арбитражных судах. Наша многоинстан-ционность с ее четырьмя инстанциями, с одной стороны, может, и хороша, так как она обусловлена историческими причинами и обширной территорией России. Но мне кажется, что известную роль играет и низкое качество законов. Еще нужно признать, что мы имеем две кассации: «усеченную» кассацию в виде Высшего Арбитражного Суда и «полную» кассацию в виде судов округов. Наличие у нас «двух кассаций» — вынужденная мера, предназначенная для того,

                                5

чтобы реагировать на некачественные законы и, соответственно, на те проблемы в судейской работе, которые эти законы порождают. Мы не видим пока способов, как эти инстанции слить в одну.
  Мы вынуждены делать постоянные обобщения судебной практики, в том числе и в непроцессуальных формах. Я имею в виду различные письма с разъяснениями, которые исходят от Высшего Арбитражного Суда по вопросам судебной практики. Дело в том, что периодически возникают вопросы, на которые следует оперативно реагировать. И если бы качество законов было надлежащим, то необходимость в таких письмах просто исчезла.
  Сейчас, например, довольно остро стоит проблема выступления арбитражных судов в качестве «администраторов» госпошлины, поскольку на суды практически возложена функция органов государственного управления — административных органов. Что происходит? Все неисполненные исполнительные листы налоговые органы направляют в суды — это массовая практика. Налоговый орган говорит: «Вы же администраторы госпошлины! Вот и осуществляйте контроль за ее взысканием». У нас же, как известно, необходимых для этого штатов нет. И вообще это противоречит природе судейской деятельности, так как нарушает принцип разделения властей. Но есть соответствующая норма закона. Она прописана в Законе о бюджете на 2005 год и до сих пор не отменена. Мы, конечно, будем пытаться как-то это исправлять. Возможно, обратимся в Конституционный Суд для рассмотрения им конституционности данных положений. Упомянутый вопрос будет обсуждаться на ближайшем Пленуме Высшего Арбитражного Суда. На него надо было реагировать оперативно, для чего мы разослали соответствующие разъяснительные письма во все арбитражные суды.

Журнал российского права №4 — 2005

  Теперь о том, как повысить качество законов и что могли бы для этого сделать суды. Настало время устранить разнобой в законопроектной деятельности государства. Я хочу подчеркнуть — государства, потому что нельзя закрывать возможность законотворческой инициативы для частных лиц. Но законопроектная деятельность государства нуждается в унификации. Примеры разнобоя в этой сфере вам совершенно очевидны. У каждого министерства есть бюджетные средства для финансирования законопроектной деятельности. Из этих средств финансируются какие-то творческие коллективы. Часто многие чиновники министерства входят в данные коллективы и участвуют в разработке соответствующих законопроектов. Мне кажется, что это не слишком удачный путь. Такое распыление средств и такая многоканальная законотворческая деятельность не обеспечивает должного концептуального единства законов.
  Я сторонник создания системы мер, которая устранила бы этот разнобой и сосредоточила законопроектную деятельность в двух-трех крупных специальных научных учреждениях с закреплением их полномочий в нормотворческом процессе.
  Следующим шагом был бы постоянный мониторинг качества законов. Совет Федерации недавно создал свой мониторинг. Впервые государство озаботилось узнать, каковы результаты его творчества. Однако Совет Федерации сделал это по собственной инициативе при отсутствии организационных механизмов. К такой регулярной работе Совет Федерации не совсем готов. Это задача других органов. На мой взгляд, верхняя палата парламента сделала лишь первый шаг, в дальнейшем следует создать некие организационные механизмы, которые позволили бы соответствующий мониторинг проводить постоянно.
  Наконец, меры, связанные с обеспечением концептуального единства

                                 6

законопроектов, особенно крупных. Не секрет, что даже основательно подготовленный, концептуально выдержанный законопроект, проходя через многие инстанции, подвергается значительным, часто негативным, изменениям. Невозможно вычислить, кто эти изменения туда внес. Обычно такого рода подробности тщательно скрываются. Кто же автор таких изменений? Они появляются обычно на финальном этапе принятия проекта. Надо продумать, как эти поправки, нарушающие концептуальное единство законопроекта, можно было бы отсечь. Для этого важным механизмом было бы четкое определение целей создания законопроекта или его концепции, придание этим целям (или концепции) официального характера — некоего документа, соблюдение которого обязательно. Юридическое значение концепции (или целей) состояло бы в том, что все дальнейшие поправки оценивались бы на их соответствие концепции. При этом разработчики законопроектов должны обязательно участвовать в такой оценке. Конечно, разработчики не могут подменить собой законодательные органы, но они могли бы представить свой вывод о том, соответствует ли концептуальным положениям законопроекта предлагаемая поправка. В отрицательном случае законопроект подлежал бы возврату разработчикам для придания ему соответствия концептуальному единству. Это будет реальный путь устранения «лоскутных» поправок.
  Таких разработчиков не должно быть много, но они должны иметь официальный статус. Именно через них должны идти наиболее важные законопроекты. Несмотря на то, что возврат законопроекта разработчикам выглядит как некая проволочка, она оправданна, потому что позволяет обеспечить следование концепции, заложенной в законопроекте. Сейчас нет экстренной

Журнал российского права №4 — 2005

спешки в принятии конкретных законов. В целом правовая система, соответствующая потребностям рыночной экономики, сформирована.
  Еще одним направлением я считаю повышение роли доктрины, науки в законопроектной деятельности. Все этот тезис разделяют. Но в конкретных ситуациях с мнением ученых мало кто считается. Мне кажется, что полезно создать некую организационную основу для учета мнений представителей юридической науки, что опять-таки выражается в ограничении количества учреждений, которые выступают в роли определенного элемента механизма законотворческой деятельности и имеют свои закрепленные законом полномочия. В частности, я бы в качестве одного из таких полномочий, закрепленных за этими научными экспертными учреждениями, признал бы «право вето» на поправки в законопроект, если они противоречат его концепции и правовой доктрине. Это «право вето» могло бы обеспечить должное качество закона. Естественно, в этих двух-трех научных экспертных учреждениях нужно было бы сосредоточить государственные финансы, которые идут на законопроектные работы. Может быть, нужно было бы прекратить практику, когда каждое министерство и ведомство имеет свои бюджетные средства на законопроектные работы и их использует бесконтрольно. Одно из этих научных экспертных учреждений должно быть у исполнительной власти, второе, возможно, у власти законодательной.
  Ну и последнее, что касается уже нашей судебной деятельности. Хотелось бы попробовать создать систему внесения поправок в законы в режиме on-line. Что я имею в виду? Рассматривая то или иное дело, суды высших инстанций видят противоречие в законе, которое нуждается в устранении. Сейчас сам факт наличия такого про

                                 7

тиворечия мы лишь фиксируем и идем дальше. Мы не вносим никаких изменений и не делаем никаких предложений, а было бы логичным, если бы при рассмотрении конкретных дел суды высших инстанций могли сразу же вносить предложения по изменению тех или иных норм законов. Это необязательно должны быть глобальные изменения, пусть подвергнутся изменениям одна статья или две. Для быстрого устранения соответствующих правовых противоречий понадобится создать некий ускоренный механизм продвижения поправок, быстрого рассмотрения их в парламенте. И такое предложение к нам поступило недавно от Совета Федерации, который хочет, чтобы мы при рассмотрении конкретных дел, если усматривается дефект какой-то правовой нормы, предлагали бы улучшенные, правильные формулировки. Например, наше Управление законодательства по результатам рассмотрения конкретных дел могло бы формулировать соответствующие предложения об изменении той или иной нормы. Законодатель же должен быть готов в ускоренном порядке их рассмотреть. Если такие поправки не будут затрагивать концепции закона, а коснутся лишь отдельных норм, то они имеют шанс пройти довольно быстро. Создание подобного механизма было бы реальным примером творческого соединения судебной практики с законотворческой деятельностью. С одной стороны, это повысило бы роль судов, а с другой — обеспечило быструю реакцию законодателя на возникшие практические проблемы.
  Коротко о том, что можно изменить в практике и, прежде всего, в законодательном регулировании деятельности арбитражных судов. Я не буду анализировать деятельность всех арбитражных судов, коснусь лишь Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В первые полтора месяца работы

Журнал российского права №4 — 2005

мне показались нуждающимися в исправлении так называемые отказные определения наших «троек» судей о передаче дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда. Эти определения различаются по полноте мотивированности. Одни из них не содержат никаких обоснований отказа, другие содержат процессуальные аргументы, третьи содержат не только процессуальные моменты, но и материальноправовые выводы.
  Проблема, которую хотелось бы обсудить, связана с полнотой содержания подобных «отказных» определений. Кстати, аналогичная ситуация была и у Конституционного Суда, начавшего формулировать правовые позиции в «отказных» определениях. Никто не может сказать, каково же правовое значение этих позиций. Насколько они обязательны для практики? «Отказные» определения, которые существуют у нас, безусловно, отличаются от «отказных» определений Конституционного Суда, поскольку это отказ от передачи дела в Президиум. Насколько же глубоко он должен быть мотивирован? С одной стороны, нельзя не мотивировать, иначе мы придем к ситуации, которая была в прежние времена, когда Председатель и заместители Председателя просто отказывали в принесении протеста. Здесь самые простые житейские доводы свидетельствуют в пользу того, что отказ должен быть содержательным. Не все «отказные» определения в должной мере аргументированны, как мне кажется. При этом они, безусловно, не могут подменить собой решение Президиума. Как здесь определить ту золотую середину — рассматривать ли только процессуальные основания или же привлекать нормы материального права? Во всяком случае, те правовые аргументы, которые высказаны в жалобе, в «отказном» определении каким-то образом следует оценивать. Идти ли

                                8

нам по этому пути? У меня пока нет ответа на этот вопрос. Ибо, с одной стороны, Президиум при формировании практики вынесения «отказных» определений фактически будет отчасти подменен «тройками» судей. С другой стороны, глядя на мотивированные «отказные» определения, сможем оценить правовую позицию судей. Сейчас же ситуация такова, что судьи не выносят дело на рассмотрение Президиума. Мотивы их действий нам неизвестны, а поэтому не могут быть проверены.
  Другой вопрос, что содержание «отказного» определения не должно быть пересмотром дела в целом. Оно лишь должно оценить, почему доводы, высказанные заявителем, не нарушают единообразия в толковании и применении норм права, не препятствуют принятию законного решения по другому делу и т. д., то есть, условно говоря, не дают оснований для внесения дела на рассмотрение Президиума. Это будет очень ответственный шаг, если мы начнем формировать практику «отказных» определений с позитивным содержанием. Они станут предметом для глубокого изучения. Плюсы и минусы есть и в предлагаемом, и в действующем варианте. Но мне кажется, что в нынешней ситуации все-таки больше минусов, чем плюсов. Во всяком случае, то, что одни отказные определения мотивированы, а другие нет, является, конечно, дефектом, который нужно каким-то образом устранять. Либо они должны быть немотивированными, либо мотивированными. Необходимо единообразие.
  Если мы придем к выводу о том, что один раз рассматриваем дело в Высшем Арбитражном Суде и больше к нему не возвращаемся, тогда отказное определение должно быть мотивированным. Иначе налицо немотивированный отказ в правосудии.
  Наконец, проблема, которую хотелось бы видеть решенной, — это ускорение длительной процедуры

Журнал российского права №4 — 2005

назначения судей. Сегодня на это уходит около года. Никто заранее не предполагал, что будет снижен судейский возрастной ценз, поэтому никто заблаговременно не подводил итогов конкурсов по судьям, не проводил их через все наши инстанции. Сейчас ушло большое количество судей именно по этой

причине. А в процедуре назначения сегодня имеются промежутки, срок которых нормативно не определен. Не установлены и последствия затягивания этой процедуры. Эти промежутки порой искусственно затягиваются теми, кто в этом заинтересован. Обозначенная проблема нас весьма и весьма волнует.



9

    Современная конституция и местное самоуправление

Т. Я. Хабриева

  Сегодня любое развитое общество невозможно представить без местного самоуправления. Демократические государства давно признали достоинства местного самоуправления и отвели ему особое место в структуре власти. Но ценность местного самоуправления состоит в том, что это не только проявление принципа народовластия. В силу приближенности этого уровня власти к населению, граждане имеют возможность непосредственно участвовать в решении важнейших проблем своего общежития: ЖКХ, образование, медицинская помощь, благоустройство и т. д. Тем самым происходит приближение управляющего субъекта к управляемому объекту, то есть местное самоуправление выступает в качестве формы оптимизации управленческих процессов. В этом смысле местное самоуправление является важнейшей формой самодеятельности граждан.
  Мировой практикой накоплен многолетний опыт организации и функционирования местного самоуправления, сложилось несколько моделей этого института. Местное самоуправление рассматривается как один из элементов конституционного строя.
  Сегодня процесс конституционных преобразований в мире имеет общую направленность. Новые конституции отражают лучшие достижения конституционного строительства. У авторов текстов конституций, у принимающих конституцию органов и, конечно, у общества

 Хабриева Талия Ярулловна — директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

в целом, его различных слоев возникло понимание того, что главное для человека состоит не в том, каковы органы государства, сроки рассмотрения законов или порядок отношений главы государства с правительством, а в закреплении в конституции жизненных вопросов, касающихся каждого человека: места человека в обществе, его прав и обязанностей, экономических и социальных, аспектов повседневной жизни человека, создаваемых людьми объединений, их отношений с государством. И в таком предмете конституционного регулирования не может не найтись места для местного самоуправления.
  Нынешний этап конституционного развития России, безусловно, подчиняется общемировым закономерностям. Но в мире нет конституций, которые бы полностью реализовали такой подход в своих текстах.
  Известно, что нет ничего практичнее, чем хорошая теория. И сегодня мы наблюдаем процесс формирования теоретических основ современной конституции¹. А потому представляется актуальным рассмотрение некоторых теоретических положений о местном самоуправлении с позиции современного конституционного регулирования, отвечающего требованиям прогресса, общечеловеческим ценностям и демократическому правопорядку.
  Согласно ст. 2 Европейской хартии местного самоуправления, принцип местного самоуправления должен быть признан во внутреннем законодательстве и, по возможности, в конституции страны. ¹ *

 ¹ См. подробнее: Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е.

Теория современной конституции. М.: Норма, 2005.

10

Журнал российского права №4 — 2005

  Местное самоуправление почти всегда упоминается в новых конституциях унитарных государств. Иногда есть даже специальные главы (например, «Местное самоуправление и местная администрация» в Конституции Болгарии; в Основном законе Монголии содержится глава «Административно-территориальные единицы Монголии и их управление», где говорится и о местном самоуправлении, и так далее). Почти во всех унитарных государствах действует обширное законодательство, посвященное местному самоуправлению (Закон о местном самоуправлении 1947 г. в Японии, Коммунальный закон 1977 г. в Швеции). На конституционно-правовом уровне урегулированы система органов местного самоуправления, принципы их формирования и т. п. Закрепление такой системы в конституциях некоторые польские авторы характеризуют как «создание муниципального государства»².
  Вопросы местного самоуправления в англосаксонских унитарных странах регулируется и другими актами. В Великобритании, например, по конкретному муниципалитету по его инициативе может быть принят «частный» парламентский акт. Кроме того, принимаются так называемые адаптивные законы, действие которых распространяется на соответствующие муниципалитеты только по их решению.
  Местное самоуправление, разумеется, существует и в федеративных государствах. Но только в редких случаях в конституциях федераций есть главы о местном самоуправлении. Однако вопрос об отношениях его органов с государством, о конституционном регулировании местного самоуправления в федеративных государствах решается иначе, чем в унитарных. В

 ² Ten Years of Democratic Constitutionalism in Central and Eastern Europe. Dublin, 2001. P. 51. Впрочем, это утверждение оспаривается их же коллегами (Ibidem. P. 23).

11

тех странах, где применяются принципы англосаксонского права, вопросы местного самоуправления, как правило, относят, во-первых, не к конституционному, а к административному праву, во-вторых, считается, что это сфера полномочий субъектов федерации и федеральная конституция не должна такие вопросы регулировать. В США действует «правило Диллона» (главного судьи штата Айова), согласно которому местные органы самоуправления получают свои полномочия от штатов, и федеральное законодательство не имеет к ним отношения³. Конституции отдельных штатов (например, Алабама, Миссисипи) содержат небольшое число норм, касающихся местного самоуправления, другие — более подробно регулируют данные вопросы.
  Попытка, предпринятая в 1988 году в Австралии с целью придать местному самоуправлению конституционный статус на уровне Федерации путем включения соответствующих положений в федеральную Конституцию, не удалась. Она была отвергнута на референдуме во многом из-за боязни, что это приведет к усилению федерального вмешательства в дела субъектов Федерации (штатов), которые рассматривают правовое регулирование местного самоуправления как свою исключительную прерогативу. Правда, и в федерациях, воспринимающих подходы англосаксонской правовой системы, пробивают себе дорогу новые веяния. Несмотря на сопротивление местных элит в Индии в 1992 году, были приняты 73-я и 74-я поправки к Конституции 1949 г., придавшие конституционный статус панчаятам (в селах, административно-территориальных единицах) и муниципалитетам (в городах).
  В федерациях, где действуют иные правовые системы, о мест
Журнал российского права №4 — 2005

 ³ См.: Сравнительное конституционное право. М., 2002. С. 241.

ном самоуправлении говорится в федеральных конституциях (например, Бразилии 1988 г., Мексики 1917 г.), причем в бразильской Конституции говорится даже об особого рода совместных полномочиях: федерации, штатов (субъектов федерации) и муниципий. Такой подход к совместным полномочиям отражает не стремление к полному разделению полномочий органов государства и местного самоуправления (правда, скорее это имеет место в формулировках некоторых конституций, но не практике), а к констатации их определенного единства при осуществлении власти народа.
  В Конституции Российской Федерации 1993 г. имеется особая глава о местном самоуправлении, в которой сформулированы основные принципы местного самоуправления, закреплены права и обязанности, возможности и формы ответственности органов местного самоуправления. Из Конституции также следует, что Федерация отдельным законом устанавливает общие принципы местного самоуправления. На наш взгляд, такой подход отвечает сложившимся российским условиям и может быть принят современным конституционноправовым регулированием. Однако в российской практике есть свои проблемы.
  Как было отмечено, при выстраивании организационных механизмов местного самоуправления различные страны (речь идет о федеративных государствах) избирают различные модели, склоняясь либо к концентрации регулирования основ функционирования местного самоуправления, в основном на федеральном уровне, либо оставляя за субъектами федерации преимущественное право в решении данных вопросов. Анализ положений Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Фе

12

дерации»⁴ (далее — Закон 2003 г. о местном самоуправлении) свидетельствует о том, что законодатель избрал первый вариант и, по сути, вышел за пределы «общих принципов», обосновывая это необходимостью обеспечения гарантий на федеральном уровне права населения на местное самоуправление. Так как субъектами Федерации, чьей прерогативой было решение основной части вопросов по организации местного самоуправления, в силу разных причин, в том числе из-за различного толкования важнейших конституционных положений, не только не предпринимались необходимые меры для своевременного регулирования этого института, но и искажалось его предназначение⁵.
  При этом нельзя не отметить, что само по себе отнесение к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов установления общих принципов организации местного самоуправления еще не обязательно означает, что детальная регламентация организации местного самоуправления осуществляется законами субъектов Российской Федерации. Имеет право на существование и точка зрения, что вся законодательная регламентация организации местного самоуправления должна находиться в рамках общих принципов его организации, а все более подробное регулирование организации местного самоуправления является прерогативой самого местного самоуправления. Более того, с точки зрения этого подхода именно и только федеральный законодатель мог несколько выйти за пределы общих прин

Журнал российского права №4 — 2005

  ⁴ См.: СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

  ⁵ См., например: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 1997 г. № 1-П по делу о проверке конституционности Закона Удмуртской Республики от 17 апреля 1996 г. «О системе органов государственной власти в Удмуртской Республике» // СЗ РФ. 1997. № 5. Ст. 708.