Лицензирование в Российской Федерации: правовое регулирование

Москва
ЮСТИЦИНФОРМ
2007

Е.И. Спектор

ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

Серия «Деловая библиотека»

Спектор Е.И.
Лицензирование в Российской Федерации: правовое регулирование. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. — 200 с.

ISBN 5720507671

Предлагаемая вниманию читателей работа посвящена исследованию
такой формы государственного регулирования общественных отношений, как режим лицензирования.
Проводимая в стране административная реформа, одно из направлений которой — сокращение избыточного количества лицензируемых
видов деятельности, лишь усложнила  практику реализации  нормативных правовых актов в сфере лицензирования  и внесла неопределенность
вследствие как дифференциации функций федеральных органов исполнительной власти, так и введения новых/видоизмененных лицензируемых видов деятельности. Указанная ситуация существенно осложняет деятельность предпринимателей в части причинения им реальных убытков
и упущенной выгоды.
Анализируя противоречивое  законодательство о лицензировании и
отчасти двойственную  практику его применения, автор, применяя различные способы толкования норм права, пытается не только разъяснить
истинную волю законодателя, заложенную в нормы законов для эффективной их реализации предпринимателями, но и способствовать эффективному формированию правоприменительной практики и совершенствованию действующего законодательства о лицензировании.
Издание адресовано руководителям предприятий различных организационноправовых форм, индивидуальным предпринимателям, работникам государственных органов лицензирования. Материал издания
будет полезен студентам, аспирантам и преподавателям юридических
вузов при изучении и преподавании соответствующих тем.

УДК 347.77.043
ББК 67.404

УДК 347.77.043
ББК 67.404
С71

ISBN 5720507671

С71

© ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2007

Автор:
Спектор Екатерина Ильинична, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП).
Кандидат юридических наук. Специалист в области административного права.
Автор многочисленных публикаций в юридических изданиях.

ВВЕДЕНИЕ

Конституция РФ, закрепляя принцип свободы предпринимательства (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), устанавливает приоритет
прав и свобод человека над интересами государства, гарантирует
каждому право на свободное использование своих способностей
и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной
законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 КонституцииРФ). Указанный принцип находит отражение, в частности, и в
положениях гражданского законодательства (ГК РФ) о правоспособности юридического и физического лица, раскрывающих предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке
(абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Ограничение прав и свобод возможно
только в рамках конституционной гарантии, установленной ч. 3
ст. 55 Конституции РФ, определяющей, что ограничение прав и
свобод человека и гражданина возможно только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и
законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и
безопасности государства. Данная норма также отражена и в абз. 2
п. 2 ст. 1 ГК РФ. Нормы ГК РФ, а именно п. 1 ст. 49 ГК РФ, огранивают предпринимателей (юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей) в части свободного осуществления отдельных
видов деятельности обязанностью получить специальное разрешение — лицензию. Ограничение прав и свобод иными нормативными правовыми актами не допускается.

ВВЕДЕНИЕ

Конституционное положение об ограничении прав и свобод граждан и человека федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ)
соответствует нормам международного права, а именно ч. 2 ст. 29
Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., ч. 2 ст. 10
и ч. 2 ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч. 3 ст. 12 Международного пакта о гражданских и
политических правах, в соответствии с которыми права и свободы
не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые
предусмотрены законом, необходимы для охраны государственной
(национальной) безопасности, общественного порядка, территори
альной целостности, здоровья или нравственности населения или
прав и свобод других лиц.
Также следует сделать акцент на том факте, что законодатель
обязан гарантировать соразмерность такого ограничения конституционно признаваемым целям его введения. Данное положение
нашло отражение в правовой позиции Конституционного Суда РФ,
в Постановлении от 18 февраля 2000 г. № 3П «По делу о проверке
конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина
Б.А. Кехмана»1, согласно которому определялось, что в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может использовать способы регулирования, которые посягали бы на само существо того или иного права, ставили бы его реализацию в
зависимость от решения правоприменителя, допуская тем самым
произвол органов власти и должностных лиц, и, наконец, исключали бы его судебную защиту. Иное противоречило бы и ст. 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой государственная защита прав и свобод гарантируется и каждый вправе защищать их всеми способами, не запрещенными законом (п. 3
Постановления КС № 3П).
Таким образом, режим лицензирования, представляя собой один
из универсальных и эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики, который наиболее юридически полно проработан в отличие от иных средств разрешительных

1 СЗ РФ. 2000. № 9. Ст. 1066.

ВВЕДЕНИЕ

режимов, является ограничителем свободы предпринимательской
деятельности в целях защиты прав отдельных граждан и общества в
целом, а также публичных интересов государства.
Согласно п. «в» ст. 71 Конституции РФ «регулирование и защита
прав и свобод человека и гражданина» относится к исключительному ведению РФ. Ввиду того, что режим лицензирования является
составной частью правовых основ единого рынка (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ), установление лицензионных требований и условий
лицензирования конкретных видов деятельности, равно как установление единого перечня лицензирования отдельных видов деятельности, также относится к исключительной компетенции РФ. В целях обеспечения единства экономического пространства на территории РФ к исключительной дискреции Правительства РФ
относится утверждение положений о лицензировании конкретных
видов деятельности. Кроме того, в силу ст. 2, 3 ГК РФ регулирование
вопросов предпринимательской деятельности также относится к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ).
В конце 1990х годов во исполнение норм Конституции РФ и
ГК РФ были приняты федеральные законы о лицензировании отдельных видов деятельности (Федеральный закон от 25 сентября
1998 г. № 158ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), определяющие принципы осуществления лицензирования, критерии определения лицензируемых видов деятельности, порядок получения лицензий,
полномочия лицензирующих органов и т.п. Несмотря на то что данные законы достаточно часто претерпевали изменения и дополнения, а зачастую и концептуально менялись ввиду проводимой государством реформы экономики, в них четко было определено, что
на территории РФ отдельные виды предпринимательской деятельности требуют специального разрешения (лицензии). В настоящее
время таким основополагающим, единым нормативным правовым
актом является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128ФЗ
«О лицензировании отдельных видов деятельности» (в действ. ред.).
Сразу следует оговориться и отметить, что сфера действия Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» ограничена только теми видами деятельности, перечень кото6

ВВЕДЕНИЕ

рых обозначен непосредственно в ст. 17 Закона. Виды деятельности, выведенные изпод сферы Закона, предусмотренные ч. 2 ст. 12,
регламентируются иными тематическими специальными законами, предусматривающими собственный (особый) порядок и основания получения, приостановления, аннулирования лицензий, перечень лицензионных требований, полномочия лицензирующих
органов и т.д. Соответственно, общие требования Федерального
закона «О лицензировании», имеющие обязательный характер, на
данные виды деятельности не распространяются.
В данной работе основной акцент сделан именно на тенденциях
и коллизиях развития и реализации норм Федерального закона
«О лицензировании отдельных видов деятельности» на всех его этапах развития. Вместе с тем наиболее занимательные и дискуссионные вопросы в области лицензируемых видов деятельности, не входящих в предмет ведения Федерального закона «О лицензировании
отдельных видов деятельности» (ч. 2 ст. 1), например деятельности
в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции, приобретения оружия и патронов
к нему, использования природных ресурсов, в том числе недр, равно как и ответы на них, также будут рассмотрены и исследованы в
работе.
Анализируя коллизионное и отчасти противоречивое законодательство Российской Федерации о лицензировании, неоднозначную его практику применения, автором использовался прием систематического толкования норм как законодательного, так и подзаконного характера.
Неоднозначность и предполагаемая дискуссионность ответов на
поставленные в работе вопросы осложняется отсутствием четкой
нормативной регламентации и согласованности в решении данного вопроса разными нормативными правовыми актами.

2 Например, деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная
с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; использование природных ресурсов,
в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира,
приобретение оружия и патронов к нему и др.

Глава I
ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ
И РЕАЛИЗАЦИИ РЕЖИМА

ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В РОССИИ

Посредством режима лицензирования государство осуществляет
контроль за соблюдением лицензиатами требований законодательства в области соответствующего лицензируемого вида деятельности, предъявляемых к обеспечению единой государственной политики в указанной области деятельности. Иными словами, соискатель
лицензии имеет возможность приступить к осуществлению конкретного вида деятельности лишь при наличии соответствия всех условий его функционирования лицензионным требованиям/условиям,
после чего государство «допускает» его в производственный или хозяйственный оборот. Таким образом, государство на данной первоначальной «разрешительной» стадии (стадии подачи соискателем
лицензии соответствующих документов в лицензирующий орган)
вхождения предпринимателей в экономический оборот отсеивает
недобросовестных. Государство требует у соискателя лицензии наличия определенных организационнотехнических возможностей,
соответствующего оснащения, специального оборудования, профессиональных характеристик, опыта работы и т.п. и их соответствия
соответствующим лицензионным требованиям.
Согласно вышесказанному следует заключить, что лицензия представляет собой своего рода профессиональный паспорт предпринимателя (юридического лица или индивидуального предпринимателя без
образования юридического лица), подтверждающий наличие у него
реальных возможностей и предпосылок для осуществления конкрет8

ГЛАВА 1

ного вида деятельности. Лицензия, являясь гарантией качества оказываемых услуг и осуществления соответствующего вида деятельности, защищает права неограниченного круга лиц, не участвующих в
предпринимательской деятельности.
Указывая на исторический аспект возникновения в нашей стране института лицензирования как разрешительного метода государственного регулирования, следует отметить, что его аналог существовал в Советском Союзе с 20х гг. XX века, который нашел отражение
в обязательных постановлениях Президиума Моссовета РК. и КД.
Основной сферой регулирования лицензирования являлась «промысловая деятельность» — торговля с рук, лотков, корзин, открытие различного рода промысловых предприятий (существовало деление на
оседлую и передвижную деятельность), для осуществление которой
владелец обязан был получить промысловое свидетельство — патент
в Мосфинотделе с обязательной его регистрацией в течение семи дней со дня его получения в отделениях милиции3. Понятие промысловой деятельности использовалось в самом широком смысле, охватывая производственную, торговую, ремесленную и другие виды деятельности. Осуществление других видов деятельности тоже
контролировалось государством, но посредством установления режима государственной регистрации и экспертизы в специальных и
уполномоченных на то органах государственной власти. Например,
занятие ремонтом и очисткой от сажи отопительных приборов подлежало обязательной регистрации и «прохождению экспертизы при
Бюро ремонта и очистки отопительных приборов Управления пожарной охраны города Москвы и области …все прошедшие экспертизу
снабжаются регистрационными листками …ответственность за несоблюдение требований…»4. За несоблюдение норм в статьях закона
предусматривалась санкция — от штрафа до лишения (аннулирования) патента. Таким образом, государство пыталось обеспечить защиту своих граждан (неопределенный круг) посредством разреши3 Обязательное постановление Президиума Моссовета РК и КД от 9 мая 1923 г.
«О регистрации патентов» // Протокол № 87 заседания Президиума Моссовета
РК и КД.
4 Обязательное постановление Президиума Моссовета РК и КД от 28 июня
1931 г. «О регистрации лиц, занимающихся ремонтом и очисткой от сажи отопительных приборов по г. Москве».

ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ РЕЖИМА
ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В РОССИИ

тельного метода осуществления конкретных видов деятельности. За
получение патента и его регистрацию государство взимало сборы в
свои бюджетные фонды.
В России понятие «лицензирование хозяйственной деятельности» впервые появилось в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности». Данный период следует отнести
условно к первому этапу реформирования режима лицензирования
предпринимательской деятельности. Несколько позже основополагающим документом, регулирующим вопросы взаимодействия государства с предприятиями, являлся Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Закон предоставлял
обширную свободу предпринимательской деятельности, закрепив
за собой лишь исключительное монопольное право на осуществление некоторых видов деятельности, связанных с оружием, наркотиками, радиоактивными и драгоценными металлами, орденами,
медалями, а также на производство ликероводочных и табачных изделий (п. 1 ст. 21). Но, несмотря на провозглашение свободы предпринимательской инициативы, в Законе существовала норма (п. 4
ст. 21), которая регламентировала, что отдельные виды хозяйственной деятельности могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Тем самым государство установило особый контроль за осуществлением таких видов деятельности, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с
реализацией наиболее публичных интересов (экономическая, общественная, экологическая и т.д.). При этом уточнялось, что перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, будет установлен постановлением Правительства РФ, а именно постановлением от 24 декабря 1994 г. № 14185 «О лицензировании отдельных
видов деятельности». Так, Правительством РФ были утверждены
единые правила ведения лицензионной деятельности в Российской Федерации, перечень лицензируемых видов деятельности, полномочия по лицензированию соответствующих видов деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ, основания для приостановления
и аннулирования лицензий и т.д. Законность данного постановле5 Российская газета. 1995 г. 6 янв.

ГЛАВА 1

ния вызывает сомнения ввиду нарушения им конституционных
принципов: права граждан могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), что корреспондируется
с абз. 3 ч. 1 ст. 49 ГК РФ, устанавливающим, что перечень отдельных видов деятельности, на которые требуется лицензия, определяется законом. Также следует отметить, что постановление не содержало определенного критерия отнесения соответствующих видов деятельности к лицензируемым видам, что также вносило
неясность, почему одни виды деятельности подлежали лицензированию, а другие нет. Кроме того, перечень лицензируемых видов
деятельности все время пополнялся. Таким образом, правовое регулирование лицензирования хозяйственной деятельности складывалось ситуативным образом6. Кроме того, наличие множества
субъектов принятия нормативных актов (на разных уровнях — федеральном и на уровне субъектов РФ) создавало сложности в определении порядка, условий, критериев лицензирования. Большое количество нормативных правовых актов, принятых на территориальном уровне, также далеко не всегда соответствовало федеральному,
поэтому наличие противоречивого правового регулирования экономической деятельности и отсутствие жесткого единого правового остова, который являлся бы отправной точкой для определения
критериев и условий лицензирования, поспособствовало возникновению единого закона о лицензировании. Порядок установления
платы за лицензию утверждался Минэкономики РФ № СИ1Д,
Минфином РФ № 040513 1 июня 1995 г.7

Вторым этапом реформирования режима лицензирования явилось
принятие Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158ФЗ
«О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон
№ 158ФЗ). Данный акт представил собой новый шаг на пути упорядочения и унификации законодательства о лицензировании.
Новеллой Закона № 158ФЗ были четко сформулированные легальные определения основных понятий (что ранее отсутствовало в других нормативных актах о лицензировании), таких, как, «лицензия»,

6 Олейник О. Правовые основы лицензирования хоз. деятельности // Закон.
1994. № 6.
7 Закон. 1999. № 8.

ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ РЕЖИМА
ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В РОССИИ

«лицензирование» «критерии лицензируемых видов деятельности»,
«принципы лицензирования» и т.п. Имеющееся легальное определение понятия «лицензирование» составило единую базу для всего
правового режима лицензирования. Таким образом, применительно к различным видам предпринимательской деятельности, предусмотренной Законом №158ФЗ, правовой режим лицензирования стал иметь одинаковое, идентичное для всех правовое содержание. В Законе впервые был закреплен единый перечень
лицензируемых видов деятельности (ст. 17), который включал в себя
практически все виды деятельности, которые и ранее лицензировались. Данный перечень позволял четко определить те сферы деятельности, которые нуждаются в особом контроле государства для
обеспечения защиты публичных интересов, таким образом, исключалась та правовая неопределенность, которая существовала до принятия данного Закона, когда лицензирование появлялось по мере
появления и развития отдельных видов деятельности.
Несмотря на введенные новеллы, Закон № 158ФЗ, тем не менее, содержал огромное количество недочетов и просчетов. Закон
№ 158ФЗ охватывал обширный спектр объектов регулирования
(лицензируемых видов деятельности), что было вызвано не столько
стремительным появлением новых общественных отношений,
сколько их характером, содержанием, несоблюдение которых могло бы повлечь общественную опасность для общества и государства. Закон № 158ФЗ установил более 200 лицензируемых видов
деятельности (ст. 17). Но данный перечень не являлся исчерпывающим. Так, абзацем 2 ч. 2 ст. 19 определялось, что лицензированию
подлежат также и другие виды деятельности, лицензирование которых предусмотрено действовавшими до момента вступления в
силу данного Федерального закона иными федеральными законами (например, Федеральный закон «О связи», Федеральный закон
«О средствах массовой информации», Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», Федеральный закон
«Об основах туристической деятельности в Российской Федерации»
и т.д.). Таких неохваченных принятым данным Законом лицензируемых направлений предпринимательства насчитывалось более
десяти. Притом тот же абз. 2 ч. 2 ст. 19 содержал норму, предусматривающую, что деятельность, подлежащая лицензированию в со12

ГЛАВА 1

ответствии с ранее изданными нормативными правовыми актами,
но не упомянутая в данном Законе с момента вступления его в силу,
признается не нуждающейся в лицензировании. Так, за рамками
перечня лицензируемых видов деятельности оказались также ранее лицензируемые виды деятельности, регламентированные постановлениями Правительства РФ и указами Президента РФ, как, например, торговля табачными изделиями, сбор и реализация лекарственных растений, рыболовство, оказание платных юридических
услуг и т.д. Однако ряд нормативных правовых актов Президента РФ, Правительства РФ и исполнительных органов субъектов Федерации не только не был отменен, но и активно применялся исполнительными органами государственной власти, что естественным образом осложнило правоприменительную практику. Такое
повсеместное неисполнение действующего законодательства о лицензировании органами исполнительной власти явно противоречило положениям ст. 71 Конституции РФ, вторгаясь в исключительную компетенцию РФ, незаконно расширяя перечень лицензируемых видов деятельности, установленных Законом № 158ФЗ.
Данная позиция нашла подтверждение и в позициях Верховного
Суда РФ. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 1998 г. № С37/УЗ819 «О Федеральном законе
«О лицензировании отдельных видов деятельности» было определено, что установленный Законом порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых
установлено вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона иными федеральными законами8. В письме Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной практики»9 было
подтверждено, что в силу п. «ж» и «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации и норм ГК РФ правила лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности должны вводиться федеральными законами, а не нормативными актами субъектов Российской Федерации. Определением Верховного Суда РФ от
2 декабря 1997 г. № 9Г9715 была признана незаконность постанов8 Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.
9 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 10.

ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ И РЕАЛИЗАЦИИ РЕЖИМА
ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ В РОССИИ

ления и.о. губернатора Нижегородской области от 14 июля 1997 г.
№ 174 «Об упорядочении деятельности по сбору, временному складированию, перемещению отходов (в том числе лома) металлов и
их сплавов на территории Нижегородской области», которым вводилось лицензирование этой деятельности, и указано, что определение перечня лицензируемых видов деятельности, относящихся к
предмету ведения гражданского законодательства, является вопросом исключительно компетенции Российской Федерации, а не ее
субъектов10.
Предусмотренные Законом № 158ФЗ лицензионные требования
и условия (например, соблюдение эпидемиологических, противопожарных, гигиенических норм и правил (п. 1 ст. 9 Закона) своим пространным определением охватывали любое минимальное несоответствие, что привносило произвол в правоприменительную практику,
развязывало руки чиновникам лицензирующих органов и впоследствии влекло отказ в выдаче лицензии. Существенным недостатком
Закона № 158ФЗ также явилось отсутствие разграничения компетенции федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов РФ по выдаче лицензий на конкретные виды деятельности. Закон ограничился исключительно перечислением их полномочий (ст. 6), тогда как специальные законы
содержали такую формулировку, как «специально уполномоченные
органы исполнительной власти». Поэтому до принятия Правительством РФ соответствующего постановления по этому вопросу сохранялось действие приложения 1 к постановлению Правительства РФ
от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов
деятельности». На практике данная ситуация осложняла деятельность
функционирования предпринимателей ввиду того, что им затруднительно было определить, в какие именно лицензирующие органы государственной власти следует обращаться в связи с появлением новых видов деятельности, исчезновением старых и сменой компетенции или ликвидации соответствующих лицензирующих органов,
курирующих конкретный вид деятельности. Более того, в Законе
№ 158ФЗ отсутствовало разграничение компетенции между тремя
уровнями исполнительной власти.

10 Документ опубликован не был.