Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование
Покупка
Тематика:
Отраслевой бизнес
Издательство:
Статут
Автор:
Савельев Александр Иванович
Год издания: 2014
Кол-во страниц: 543
Дополнительно
Вид издания:
Монография
Уровень образования:
ВО - Магистратура
ISBN: 978-5-8354-1018-7
Артикул: 470667.01.01
Монография посвящена анализу вопросов, возникающих при осуществлении деятельности в сфере электронной коммерции: юрисдикционных аспектов электронной коммерции; перспектив исполнения решения, вынесенного на территории иностранного государства; общих проблем заключения договоров в сети Интернет; использования электронных подписей, персональных данных и др. Для предпринимателей, ведущих деятельность в сфере электронной коммерции, практикующих юристов, представителей научного сообщества, а также всех, интересующихся данной темой.
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2014 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т А.И. САВЕЛЬЕВ ЭЛЕКТРОННАЯ КОММЕРЦИЯ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ: правовое регулирование
УДК 341 ББК 67.412.2 С 12 Савельев А.И. С 12 Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. – М.: Статут, 2014. – 543 с. ISBN 978-5-8354-1018-7 (в пер.) Монография посвящена анализу вопросов, возникающих при осуществлении деятельности в сфере электронной коммерции: юрисдикционных аспектов электронной коммерции; перспектив исполнения решения, вынесенного на территории иностранного государства; общих проблем заключения договоров в сети Интернет; использования электронных подписей, персональных данных и др. Для предпринимателей, ведущих деятельность в сфере электронной коммерции, практикующих юристов, представителей научного сообщества, а также всех, интересующихся данной темой. УДК 341 ББК 67.412.2 ISBN 978-5-8354-1018-7 © А.И. Савельев, 2014 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014
посвящается моему Учителю – профессору Марине Николаевне Малеиной, без усилий и таланта которой эта работа вряд ли бы появилась
Оглавление Введение ...................................................................................................... 7 Глава 1. Понятие электронной коммерции ................................................ 12 § 1. Вопросы терминологии ........................................................................ 12 § 2. Классификация отношений, возникающих в сфере электронной коммерции ...................................................................... 20 § 3. История создания сети Интернет ..................................................... 23 § 4. Архитектурные особенности сети Интернет и их влияние на правовое регулирование электронной коммерции ............................ 36 Глава 2. Юрисдикционные аспекты электронной коммерции .................... 42 § 1. Общие положения о юрисдикции в сети Интернет ............................ 42 § 2. Юрисдикция в сети Интернет по законодательству США ................ 48 2.1. Основные источники регулирования вопросов юрисдикции в США .....50 2.2. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate) ................. 54 2.3. Определение применимого права к отношениям в сети Интернет (jurisdiction to prescribe) ........................................... 68 2.4. Принудительное исполнение судебного решения в США (jurisdiction to enforce) .......................................................................... 76 § 3. Юрисдикция в сети Интернет по законодательству Европейского союза ............................................................................. 81 3.1. Основные источники регулирования вопросов юрисдикции в Европейском союзе ........................................................................... 82 3.2. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate) ................. 84 3.3. Определение применимого права к отношениям в сети Интернет (jurisdiction to prescribe) ........................................... 93 3.4. Принудительное исполнение иностранного судебного решения в Европейском союзе (jurisdiction to enforce) ..........................102 § 4. Юрисдикция в сети Интернет: российский подход ............................103 4.1. Условия установления персональной юрисдикции в отношении иностранного лица (jurisdiction to adjudicate) ................104 4.2. Определение применимого права к отношениям в сети Интернет (jurisdiction to prescribe) ..........................................115 4.3. Принудительное исполнение иностранного судебного решения в России (jurisdiction to enforce) .............................................130 § 5. Международное сотрудничество по вопросам юрисдикции в сети Интернет ...............................................................................136
§ 6. Некоторые компаративные выводы и перспективы развития норм о юрисдикции в сети Интернет .................................146 § 7. Возможные меры по минимизации юрисдикционных рисков ...............150 Глава 3. Договорные аспекты электронной коммерции ............................153 § 1. Оферта ..............................................................................................153 § 2. Акцепт ...............................................................................................162 § 3. Форма договора ..................................................................................165 3.1. Заключение договора посредством обмена электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) .....................................................174 3.2. Заключение договора посредством совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 ГК РФ) .................................179 § 4. Электронная подпись .........................................................................192 § 5. Время и место заключения договора ...................................................213 § 6. Правосубъектность сторон договора. Электронные агенты .............220 § 7. Динамика заключенного договора: особенности одностороннего изменения и прекращения договора в сфере электронной коммерции .........................................................234 Глава 4. Процессуальные аспекты электронной коммерции .....................251 § 1. Общие замечания ................................................................................251 § 2. Сообщения электронной почты (e-mail messages) как доказательство в гражданском и арбитражном процессе ..............................................................................................256 § 3. Распечатки информации с web-сайтов как доказательство в гражданском и арбитражном процессе ...........................................272 Глава 5. Веб-сайт как основной инструмент электронной коммерции ......284 § 1. Понятие веб-сайта. Его правовая природа и особенности охраны ................................................................................................284 § 2. Разработка веб-сайта .......................................................................296 § 3. Размещение веб-сайта на хостинговой площадке ..............................304 § 4. Вопросы ответственности провайдера хостинга за контент веб-сайта ...........................................................................................309 § 5. Выбор и регистрация доменного имени ...............................................320 § 6. Споры в сфере доменных имен ............................................................330 Глава 6. Цифровой контент и виртуальная «собственность» ....................337 § 1. Понятие цифрового контента и основные бизнес-модели его распространения ..........................................................................337 § 2. Отличительные черты цифрового контента .....................................340 § 3. Лицензирование как основная модель распространения электронных экземпляров...................................................................343 § 4. Распространение программного обеспечения в электронной форме посредством сети Интернет ...........................345
§ 5. Исчерпание права и цифровой контент .............................................350 § 6. Предоставление удаленного доступа как особая модель распространения цифрового контента ..............................................358 § 7. Виртуальная «собственность» ...........................................................369 Глава 7. Электронные платежи в сфере электронной коммерции .............387 § 1. Виды электронных средств платежа ................................................387 § 2. Инструменты электронного доступа к банковским счетам .............388 § 3. Электронные деньги. Общие положения .............................................391 § 4. Правовое регулирование электронных денег в США и Европейском союзе ..........................................................................399 § 5. Правовое регулирование электронных денег в России .........................410 § 6. Децентрализованная виртуальная валюта как особый вид электронных денег ..............................................................................427 § 7. Правовая природа электронных денег ................................................434 Глава 8. Реклама в сети Интернет ............................................................422 § 1. Информация, размещенная на веб-сайте, и законодательство Российской Федерации о рекламе .......................................................444 § 2. Отдельные модели распространения рекламы в сети Интернет .......454 § 3. Электронная почта как средство рекламы. Спам .............................471 Глава 9. Персональные данные в сфере электронной коммерции .............485 § 1. Законодательство о персональных данных. Основные понятия и сфера действия .................................................486 § 2. Требования к обработке персональных данных ...................................495 2.1. Наличие законного основания для обработки персональных данных ..........................................................................497 2.2. Добросовестный характер обработки персональных данных ......506 2.3. Реализация определенных организационно-технических мер для обеспечения выполнения обязанностей оператора и защиты персональных данных .........................................................510 2.4. Направление уведомления в уполномоченный орган об обработке персональных данных ....................................................515 2.5. Соблюдение особых требований к трансграничной передаче данных .................................................................................516 § 3. Ответственность за несоблюдение требований законодательства о персональных данных .........................................526 § 4. Перспективы развития законодательства о персональных данных .......................................................................534
Введение Интернет является ядром современной мировой экономики и основной движущей силой инновационного развития. Значение сети Интернет для современного бизнеса весьма емко охарактеризовано в приписываемом бывшему главе Microsoft Биллу Гейтсу (Bill Gates) высказывании: «В будущем на рынке останутся два вида компаний: те, кто в Интернете, и те, кто вышел из бизнеса». Можно по-разному относиться к данному утверждению, но последнее десятилетие весьма убедительно продемонстрировало особую роль информационно-телекоммуникационных технологий в развитии бизнеса. В наибольшей степени это нашло свое проявление в появлении и развитии особой сферы экономической деятельности – электронной коммерции. Электронная коммерция стала неотъемлемой частью современной экономики. Все больше потребителей приобретают товары посредством сети Интернет, а коммерческие организации так или иначе используют возможности данной сети при осуществлении предпринимательской деятельности. Общий мировой объем продаж в одном только потребительском сегменте электронной коммерции превысил в 2012 г. отметку в 1 трлн долл. и характеризуется устойчивым ростом 1. Рынок электронной коммерции в Европе достиг 312 млрд евро в 2012 г. Россия заняла пятое место по объему рынка электронной коммерции после Великобритании, Германии, Франции и Испании, при этом доля России составила порядка 10,3 млрд евро в 2012 г. с приростом 35% по сравнению с 2011 г. 2 Эти сухие цифры показывают, что феномен электронной коммерции имеет весьма радужные перспективы с экономической точки зрения, а следовательно, вопросы ее правового регулирования приобретают особую актуальность. Однако на фоне бурного развития электронной коммерции освещение данного явления в отечественной юридической литературе выглядит достаточно бледно. Многие работы по данной тематике, несмотря 1 Ecommerce Sales Topped $ 1 Trillion for First Time in 2012. 05.02.2012 // http://www. emarketer.com/Article/Ecommerce-Sales-Topped-1-Trillion-First-Time-2012/1009649#t8zvCc CjOogMAZ-31.99 2 Europe B2C Ecommerce Report 2013. Brussels // https://www.ecommerce-europe.eu/ website/facts-figures/light-version/download%20
Введение на несомненную научную ценность некоторых из них, являются либо устаревшими, либо фрагментарными, либо описательными. Любое из указанных качеств является важным для понимания электронной коммерции. Как известно, законодательство в этой сфере развивается достаточно динамично, и то, что имеет место сейчас, существенным образом отличается от того, что было 5 и уж тем более 10 лет назад. Если учитывать трансграничный характер сети Интернет, а вместе с ним и характер электронной коммерции, становится очевидным, что в отрыве от положений зарубежного законодательства в указанной сфере, а также анализа сопутствующих юрисдикционных проблем невозможно нарисовать более-менее четкую картину правового регулирования в указанной сфере. К тому же многие вопросы, традиционно рассматриваемые в отечественной литературе раздельно, требуют комплексного анализа. Например, вопросы получения согласия пользователя сети Интернет на обработку персональных данных нередко неразрывно связаны с вопросами действительности условий так называемых click-wrap- и browsewrap-соглашений, которая должна оцениваться через призму положений международного частного права и международного гражданского процесса. Именно поэтому данная книга объединяет в себе темы хотя и разнородные с точки зрения их отраслевой принадлежности, но имеющие непосредственное отношение к проблематике электронной коммерции. В результате содержание книги может показаться несколько эклектичным, однако оно отражает достаточно простой факт: право электронной коммерции, так же как и интернет-право, киберправо и иные популярные ныне обозначения, не представляет собой самостоятельной отрасли права с единой концепцией. Они представляют собой комплекс разнородных по своей отраслевой природе вопросов, объединенных общностью предмета, к которому они относятся 1. Глава 1 книги рассматривает понятие электронной коммерции. В отличие от многих иных дефиниций данного явления, существующих в литературе, в данной книге оно связано исключительно с экономическими отношениями, возникающими в сети Интернет, поскольку именно благодаря ей оно оформилось, приобрело те масштабы, 1 Безусловно, существуют и иные точки зрения на этот счет, в том числе обосновывающие самостоятельность интернет-права как отрасли. Но поскольку данная работа все же не об интернет-праве, я могу себе позволить роскошь не вдаваться в данную дискуссию, тем более что в российских реалиях она носит не столько научный, сколько коньюнктурно-научный характер.
Введение которые имеет сейчас и получило «в нагрузку» многие проблемы, о которых будет говориться в других главах книги. Поскольку многие правовые проблемы, возникающие в сфере электронной коммерции, предопределены техническими особенностями архитектуры сети Интернет, которые в свою очередь обусловлены особенностями появления и развития данной сети, мне показалось целесообразным посвятить данным вопросам отдельные параграфы. Глава 2 посвящена рассмотрению на примере США, Европейского союза и России юрисдикционных аспектов электронной коммерции: компетентности суда по рассмотрению того или иного спора, возникающего в сфере электронной коммерции; определения права, применимого к такому спору; а также перспектив последующего исполнения вынесенного решения на территории иностранного государства. Подробное рассмотрение законодательства США и стран Европейского союза по данным вопросам обусловлено тем фактом, что рынки данных стран играют важную роль в сфере электронной коммерции и в силу этого факта их законодательство должно учитываться при ведении деятельности с клиентами из данных правопорядков или, наоборот, при желании ограничить риски, связанные с подпаданием под их юрисдикцию. К тому же доктрина и законодательство данных правопорядков по вопросам юрисдикции отличаются высоким уровнем развития и нередко заимствуются российским законодателем, в связи с чем всегда полезно знать «истоки». Глава 3 рассматривает общие вопросы заключения договоров в сети Интернет путем обмена документами или акцепта оферты конклюдентными действиями, проблемы использования электронных подписей и электронных агентов при заключении договора, а также особенностей одностороннего изменения и расторжения договоров, заключенных в онлайн-режиме. Особое внимание уделяется рассмотрению особого рода договоров, которые нередко именуются как click-wrap- и browsewrap-соглашения и представляют собой новый уровень эволюции договорной практики, развивающий идеи договоров присоединения в электронной среде. Глава 4 представляет собой развитие положений предыдущей главы и рассматривает вопросы использования информации, содержащейся в сети Интернет (переписки по электронной почте и данных, размещенных на веб-сайтах) в качестве доказательств в гражданском и арбитражном процессе. Учитывая легкость, с которой можно изменить или удалить информацию в сети Интернет, затрудняя тем самым защиту нарушенных прав других лиц, особый интерес представляют
Введение собой интернет-архивы, позволяющие в ряде случаев находить некогда размещенную на веб-сайте информацию. В данной главе приводится судебная практика использования информации из таких интернетархивов на примере Wayback Machine. Глава 5 посвящена веб-сайту как одному из основных инструментов электронной коммерции. Достаточно подробно рассматриваются вопросы его правовой природы, а также правовые аспекты его введения в действие: договор на разработку веб-сайта, регистрация доменного имени и размещение веб-сайта на хостинговой площадке. Поскольку многие веб-сайты, задействованные в сфере электронной коммерции, носят высокоинтерактивный характер и позволяют размещать пользовательский контент, возникает ряд вопросов, связанных с разграничением ответственности между владельцами ресурса, провайдерами хостинга и пользователями за такой контент. В главе 6 рассматриваются вопросы, связанные с цифровым контентом. В частности, анализ правовой природы существующих бизнесмоделей его распространения. Особое внимание уделяется распространению программного обеспечения в цифровой форме: в виде предоставления ссылок для загрузки и в виде предоставления удаленного доступа к нему (программное обеспечение как услуга). Поскольку все больше и больше пользователей сети Интернет становятся участниками различного рода многопользовательских игр и иных подобных проектов, все более актуальным становится вопрос о правовом статусе внутриигровых объектов, приобретаемых за реальные деньги. Несмотря на то что правовое регулирование подобной виртуальной «собственности» находится в зачаточном состоянии, уже сейчас есть судебная практика, позволяющая задуматься о дальнейших путях развития данного явления. В связи с этим мне показалось целесообразным выделить данный вопрос в отдельный параграф, хотя, конечно, он заслуживает гораздо большего внимания. Электронная коммерция немыслима без новых форм платежей, в значительной степени облегчающих реализацию товаров и услуг в электронной среде. Феномен электронных денег достаточно долго будоражил умы экономистов и юристов как в России, так и за рубежом. В значительной степени вопросы, связанные с правовым статусом электронных денег, были разрешены с принятием Федерального закона от «О национальной платежной системе». Однако появляются все новые и новые средства платежей в сети Интернет, отдельные из которых носят настолько инновационный характер, что возможности их правового регулирования существенно ограниченны. Речь идет
Введение о различного рода децентрализованных виртуальных валютах вроде Bitcoin, которые не получали еще подробного освещения в отечественной юридической литературе. Рассмотрению вопросов, связанных с электронными деньгами посвящена глава 7 книги. В главе 8 рассматриваются вопросы использования сети Интернет в рекламных целях. В частности, при каких условиях информация, размещенная на веб-сайте, может рассматриваться в качестве рекламы с распространением на нее специальных требований законодательства о рекламе; особенности размещения рекламы в баннерообменных сетях и поисковых сервисах, а также проблемы борьбы со спамом. Завершает книгу глава, посвященная вопросам регулирования персональных данных, поскольку большинство предпринимателей, ведущих деятельность в сфере электронной коммерции, вынуждены так или иначе обрабатывать массив персональных данных своих действительных или потенциальных клиентов. В связи с этим возникает множество вопросов, связанных с получением согласия на обработку таких данных, принятием необходимых организационно-технических мер по их защите, передачей персональных данных на обработку третьим лицам, трансграничной передачей и т.д. Особый интерес в контексте ведения трансграничной коммерческой деятельности представляют собой планируемые изменения в законодательстве о персональных данных Европейского союза, поскольку именно оно является «источником вдохновения» для многих других стран, включая Россию. К сожалению, некоторые вопросы, главным образом публичноправового характера (вопросы налогообложения, уголовно-правовой ответственности за нарушения в указанной сфере, лицензирования и сертификации и пр.), остались за рамками данной книги в силу ряда причин, в том числе и ради соблюдения разумного объема. Я надеюсь, что в последующих работах по данной тематике мне удастся восполнить хотя бы отчасти указанные пробелы. Так или иначе, не претендуя на бесспорность высказанных суждений, я буду признателен за отзывы и комментарии к данной книге, которые можно отправлять по адресу: alexandersavelyev@outlook.com. Тексты нормативных правовых актов приведены по состоянию на 1 октября 2013 г. Высказанные в настоящей книге суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.
Глава 1. Понятие электронной коммерции § 1. Вопросы терминологии Электронная коммерция – достаточно неблагодарный термин с точки зрения поиска его дефиниции. В отсутствие сформулированного в российском законодательстве определения данного явления 1 приходится довольствоваться теми дефинициями, которые содержатся либо в зарубежном законодательстве и международных актах, либо в отечественной и зарубежной доктрине. Данная книга не преследует цели консолидации всего многообразия имеющихся определений данного явления, тем более что при наличии особого интереса к данному вопросу можно обратиться к ряду существующих работ 2. Что хотелось бы сделать здесь, так это, во-первых, разграничить термины «электронный бизнес» (e-business) и «электронная коммерция» (e-commerce) по причине того, что в индустрии информационных технологий в них вкладывается различный смысл. Во-вторых, сформулировать рабочее определение электронной коммерции, пригодное для рассмотрения вопросов, охватываемых данной книгой. В-третьих, сказать несколько слов о популярном в отечественной литературе термине «электронная торговля» и его возможном соотношении с понятием «электронная коммерция». Считается, что термин «электронный бизнес» был впервые сформулирован президентом корпорации IBM Луи Герстнером (Louis Gerstner) 1 Данный термин, хотя и без дефиниции, все же употребляется в российских правовых актах. См., например: постановление Правительства РФ от 19 марта 2002 г. № 169 «О Федеральной целевой программе «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на 1996–2005 и до 2010 года»» // СЗ РФ. 2002. № 13. Ст. 1208; п. 118 ч. 7 Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. № 990 «Об утверждении Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 1 (ч. II). Ст. 125. 2 Васильева Н.М. Электронная коммерция как правовая категория // Юрист. 2006. № 3; Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М., 2006. С. 42–48; Тедеев А.А. Электронная коммерция (электронная экономическая деятельность). Правовое регулирование и налогообложение. М., 2002. С. 14 и др.
§ 1. Вопросы терминологии в 1996 г. 1 В самом общем виде под ним понимается любое использование интернет-технологий для трансформации и оптимизации бизнеспроцессов 2. Можно выразить данную мысль и несколько иначе: электронный бизнес – это любой процесс, осуществляемый коммерческой организацией с использованием компьютерных сетей 3. Такое использование интернет-технологий может иметь как внутренние аспекты, так и внешние. К внутренним можно отнести применение в масштабах компании систем управления взаимоотношениями с клиентами (CRM); систем планирования ресурсов предприятия (ERP); систем управления персоналом (HRM) и др. Данные системы имеют в своей основе специализированное программное обеспечение, которое унифицирует и сводит соответствующие бизнес-процессы воедино. Для обмена данными, поступающими из различных подразделений территориально распределенной организации, используются интернет-технологии. К внешним аспектам электронного бизнеса можно отнести процессы, связанные со взаимодействием с третьими лицами посредством использования интернет-технологий, главным образом для целей заключения и исполнения договоров. Обычно именно этот внешний аспект и именуется электронной коммерцией. Таким образом, понятие электронного бизнеса шире понятия электронной коммерции за счет включения в него различных информационных технологий, направленных на оптимизацию внутренних бизнес-процессов компании 4. Электронная коммерция является, таким образом, разновидностью электронного бизнеса, представляя собой отношения, связанные с заключением, исполнением сделок посредством сети Интернет. В подобном ключе электронная коммерция понимается, например, в законодательстве США, где под данным термином для налоговых целей понимаются «любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, предоставление имущества в пользование, лицензирование, оферту на совершение вышеуказанных действий или предоставление прав на имущество, товары, услуги или информацию за плату или без; дан 1 Maney K., Hamm S., O’Brien J. Making the World Work Better: The Ideas that Shaped a Century and a Company. IBM Press. P. 158–159. 2 A Brief Intoduction to E-Business. IBM. October 2001. P. 3 // http://www.redbooks.ibm. com/-redbooks/pdfs/sg246711.pdf 3 Thomas L. Mesenbourg. Measuring Electronic Business: Definitions, Underlying Concepts, and Measurement Plans. US Department of Commerce // http://www.census.gov/epcd/ www/ebusines.htm 4 Sampson G. Electronic business. The British Computer Society: Chippenham, 2008. P. XIX; Winn J., Wright B. The Law of Electronic Commerce. § 1.02 (4 th ed. 2002).