Бюро экономического анализа 

А.Е. Шаститко 

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА 

ПРЕДМЕТНОЕ ПОЛЕ, 

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ, 

ПУТИ УТВЕРЖДЕНИЯ 

МОСКВА-2010 

УДК 338 
ББК 65.053 
Ш27 

Шаститко А.Е. 

Ш27 
Верховенство права: предметное поле, экономические последст-
вия, пути утверждения. - М.: МАКС Пресс, 2010. - 40 с. 

ISBN 978-5-317-03388-0 

Работа содержит описание различных подходов к определению верховенства 
права, раскрытие существенных элементов предметного поля исследований с 
применением инструментария новой институциональной экономической тео-
рии, описание экономических последствий верховенства права, (включая про-
блемы ошибок первого и второго рода), а также приложения некоторых аспек-
тов проблематики верховенства права к вопросам антимонопольной политики. 

Для специалистов по проблемам экономической политики, студентов, изу-
чающих актуальные вопросы развития экономики и общества. 

УДК 338 
ББК 65.053 

ISBN 978-5-317-03388-0 
© Шаститко А.Е„ 2010 

СОДЕРЖАНИЕ 

Введение 
4 

1. Верховенство права: трудности перевода и трудности понимания 
8 

2. Координационные и распределительные аспекты институтов 
14 

3. Особенности принципа верховенства права в ситуации необрати-

мой (ацикличной) монополии на применение насилия 
23 

4. Верховенство права и стандарты доказательства в сфере антимо-

нопольной политики 
30 

Выводы для политики и вопросы для дальнейших исследований 
34 

Литература 
37 

«...продвигаясь вперед, следует трезво разли-
чать, когда проблематика верховенства зако-
на используется во благо, а когда во зло. Это 
важно, чтобы не поддаться 
неоправданным 
надеждам, не стать жертвой 
упрощенных 
формул и избежать других ловушек». 

Томас Карозерс [Карозерс, 2009, с. 140] 

ВВЕДЕНИЕ1 

Принцип верховенства права - настолько широко известный среди 
специалистов в области общественных дисциплин и политики, на-
сколько неоднозначно интерпретируемый, так же как, например, прин-
цип социальной справедливости или максимизации общественного 
благосостояния. Такая неоднозначность довольно хорошо уживается с 
широко распространенными оценками, например: «верховенство пра-
ва - это хорошо в принципе». Однако именно такая странная ситуация, 
когда практически все слышали о верховенстве права, все в общем-то 
согласны, что верховенство права полезно для развития общества, в то 
время как либо в практической деятельности, либо даже на уровне 
нормативных заявлений (например: «верховенство, конечно, хорошо, 
но не сейчас») требует объяснения, а также обсуждения практических 
следствий из полученных объяснений. 

Проблематика верховенства права стала особенно популярной в 
90-е годы XX века, когда во многих странах развернулись процессы 
системной трансформации и широко дискутировались проблемы фор-
мирования рыночных институтов. Не случайно среди экономистов ак-
тивно обсуждался вопрос о спросе на право в странах с переходной 
экономикой вообще и в связи с выбранной моделью приватизации, в 
частности [Goldman, 1994; Stiglitz, Hoff, 2002, 2004, 2005]. 

Таким образом, обсуждение вопросов верховенства права в норма-
тивном ключе делало особенно актуальным решение трех взаимодо-
полняющих вопросов: 

(1) содержание принципа «верховенство права», 
(2) экономические последствия наличия (отсутствия) верховенства 
права, 

1 «Автор выражает искреннюю признательность всем участникам обсуждения 
доклада «Верховенство права: экономическая реконструкция и выводы для 
политики», ставшего основой для данной работы, в рамках Международной 
конференции «Право и правоприменение в России: междисциплинарные ис-
следования», состоявшейся в Европейском университете в Санкт-Петербурге в 
апреле 2010 года». 

4 

(3) пути и возможности (ограничения) утверждения принципа вер-
ховенства права. 

Первый вопрос важен не сам по себе, а потому, что различия в по-
нимании принципа верховенства права могут служить основанием для 
различных нормативных выводов, включая ответы на второй и третий 
вопросы. То, что подавляющее большинство участников дискуссии о 
верховенстве права считают соблюдение данного принципа важней-
шим условием для развития того или иного общества, вовсе не озна-
чает, что понимание само по себе принципа верховенства права явля-
ется элементом широкой конвенции. Более того, как и во многих дру-
гих случаях в последующем есть все основания считать, что подобно-
го рода высказывания должны сопровождаться оговорками, поскольку 
широко распространенное мнение не означает единодушных оценок. 
В частности, некоторые исследователи настаивают на том, что утвер-
ждение верховенства права бесполезно в плане обеспечения экономи-
ческого роста, если речь идет о процедуралистском варианте опреде-
ления верховенства права [Colombatto, 2007, р. 22]. Такой подход свя-
зан с тем, что само по себе определение верховенства права имеет 
важный исторический аспект, показывающий фундаментальные раз-
личия в подходах к реконструированию содержания данного понятия 
в средние века и в новое время. 

Применительно к России важная часть второго вопроса сопряжена с 
упомянутыми выше взаимосвязями между схемой системной транс-
формации, в первую очередь приватизации, и перспективами утвер-
ждения верховенства права в контексте спроса со стороны активных 
участников приватизации и субъектов, контролирующих активы сразу 
после приватизации. В то же время третий вопрос имеет не только 
нормативное измерение, но и важное позитивное содержание, посколь-
ку предполагает оценку возможностей продвижения в направлении ут-
верждения принципа верховенства права. 

Можно ли считать приоритет любых законов и их выполнение реа-
лизацией принципа верховенства закона? Даже если есть серьезные ос-
нования сомневаться в легитимности данных законов? Какое значение 
в этом случае имеют стандарты установления факта нарушения (со-
блюдения) требований законодательства? Если имеют, то каким обра-
зом устанавливаются сами стандарты? Можно ли говорить о реализа-
ции принципа верховенства права безотносительно распределительных 
последствий (ожидаемых или фактических) применяемых в структури-
ровании экономических обменов правил? 

Данные вопросы особенно актуальны в свете многочисленных по-
пыток современных исследователей операционализировать конструк-
цию «верховенство права», сделав ее пригодной в том числе для по-
строения индексов, используемых в международных сопоставлениях. 

5 

В этой связи нельзя не упомянуть о сравнительно новом «Проекте Все-
мирная Справедливость» (World Justice Project), в рамках которого 
разработан и количественно оценен для нескольких десятков стран Ин-
декс Верховенства Права [Agrast, Botero, Ponce, 2009]. Особое значение 
результаты операционализации имеют тогда, когда они оказываются 
одним из факторов, влияющих на выбор лиц, принимающих политиче-
ские решения. 

В любом случае вряд ли есть хоть какие-то основания считать, что 
прямолинейное заимствование формальных правил (которое особенно 
на начальных этапах трансформации зачастую было представлено как 
импорт институтов2) обеспечит верховенство права, даже если указан-
ные нормы квалифицируются специалистами в терминах лучшей прак-
тики и соответствуют характеристикам общественных систем, полу-
чившим наивысшие оценки с точки зрения степени соответствия кри-
териям «верховенства права». В этой связи нельзя не обратить внима-
ние на то, что принцип верховенства права имеет прямое отношение к 
характеристикам институтов, существующим в том или ином обществе. 

Цель данной работы состоит в том, чтобы предложить экономиче-
скую реконструкцию «верховенства права», представив ее проблемати-
ку через призму инструментария новой институциональной экономиче-
ской теории с учетом накопленных в литературе представлений о со-
держании верховенства права и его значении с точки зрения функцио-
нирования экономики и экономического развития. 

Работа состоит из четырех частей. В первой части рассматриваются 
различные подходы к определению принципа верховенства права, а 
также элементы, отражающие различные аспекты данного принципа 
организации общества. Во второй части вопрос о верховенстве права 
представлен в контексте координационных и распределительных ас-
пектов институтов, являющихся фундаментальными с точки зрения 
объяснения взаимосвязей с интересами действующих лиц, а также эф-
фективностью использования ограниченных ресурсов в рамках и по 
поводу правил. В третьей части основное внимание уделено значению 
верховенства права в объяснении последствий экономических обменов 
с участием субъектов, обладающих сравнительными преимуществами в 
осуществлении насилия, в качестве гарантов первичных контрактов в 
терминах характеристик условий равновесия в играх с ненулевыми ве-
роятностями ошибок первого и второго рода в правоприменении. В 

2 Об изъянах такого подхода было сказано немало, в том числе классиком ин-
ституционального анализа Дугласом Нортом применительно к проблеме ди-
вергенции (отсутствия сходимости в траекториях развития) между США и 
странами Латинской Америки, заимствовавшими конституционные нормы из 
англосаксонского мира. См., например [Норт, 1993, 1997]. 

6 

четвертой части рассмотрены вопросы стандартов доказательства и 
жесткости наказания за нарушение антимонопольного законодательст-
ва в контексте значимости ошибок первого рода. В заключение пред-
ложены выводы для политики, направленной на становление и укреп-
ление принципа верховенства права с учетом уроков сложившегося ва-
рианта системной трансформации в России, а также вопросы для даль-
нейших исследований. 

Подчеркнем, что данная работа не претендует на всеобъемлющее 
изложение вопроса об экономической реконструкции проблематики 
верховенства права, а лишь намечает пути операционализации в иссле-
довании данной концепции в рамках одного из направлений исследова-
ний, для которого институты имеют значение как в плане эффективно-
го использования ресурсов, так и экономического развития, а сами ин-
ституты определяются в контексте принятия индивидуальных решений 
в ситуации выбора. 

1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ТРУДНОСТИ ПЕРЕВОДА 
И ТРУДНОСТИ ПОНИМАНИЯ 

В российской экономической литературе эпохи системной транс-
формации от принудительно направляемой1 к рыночной экономике во-
прос о верховенстве права, который иногда трактуется также как вер-
ховенство закона2, если поднимался и обсуждался, то вскользь, по-
скольку об этом нельзя было не упомянуть ввиду мировой моды на 
данный термин. С этой точки зрения говорить о каком-либо консенсусе 
по данному вопросу даже в самом первом приближении в сообществе 
российских исследователей явно преждевременно. Вот почему в рам-
ках дискуссий по проблематике верховенства права актуальным явля-
ется решение двойной задачи: перевода на русский язык и на язык но-
вого институционализма как исследовательской традиции, с одной сто-
роны, и формирования в рамках сообщества экспертов и исследовате-
лей собственного (что совсем необязательно означает - уникального и 
особенного относительно будущих конвенций по данному вопросу в 
международном измерении) понимания как содержания, так и значения 
(экономических последствий) верховенства права. 

В обобщающей статье Вогта [Voigt, 2009, р. 4-5], посвященной ин-
вентаризации подходов к изучению принципа «верховенства права» с 
целью решения задачи получения количественных оценок его послед-
ствий, представлено описание трех традиций в определении характери-
стик принципа верховенства права - английской, американской и гер-
манской. Следует отметить, что в исторической ретроспективе все 
упомянутые подходы могут быть в большей или меньшей степени ква-
лифицированы как разновидности процедуралистской версии интер-
претации содержания верховенства права в отличие от версии, осно-
ванной на идее естественных прав, в соответствии с которой верховен-
ство права в части вопросов использования власти (силы) является 
производным от базовых, происходящих от бога моральных стандартов 
[Colombatto, 2007, р.8]. Забегая вперед, можно сказать, что ближайшим 
заменителем верховенства права по второй версии в рамках подхода, 
основанного на использовании инструментария новой институцио-

1 Данный термин использовался Людвигом фон Эрхардом [Эрхард, 2001 ] - од-
ним из основателей теории социального рыночного хозяйства. 
" На наш взгляд, более корректно было бы использовать термин «верховенство 
права», поскольку наряду с законами институциональная среда экономической 
деятельности формируется указами президента, постановлениями правитель-
ства. Хотя близость заменителей основана на идее непротиворечивости раз-
личных нормативных актов и приоритете законов над другими нормативными 
правовыми актами, при прочих равных условиях. 

8 

нальной экономической теории, являются надконституционные прави-
ла - зачастую неотрефлектированные самими действующими лицами, 
наиболее и трудно изменяемые неформальные правила, которые имеют 
глубокие исторические корни, тесно связаны с преобладающими сте-
реотипами поведения, религиозными представлениями [Аузан (ред.), 
2005, с. 43]. 

В английской традиции принцип верховенства права может быть 
описан с помощью шести основных характеристик. 

1. Отсутствие практики создания специальных судов, или ad hoc су-
дов (что не следует путать с применяемой практикой специализирован-
ных судов), для вынесения решения и применения санкций к отдель-
ным индивидам. 

2. Независимость судов как от законодательной, так и исполнитель-
ной ветвей власти. 

3. Разделение властей, сопряженное с наделением каждой ветви 
особыми (специфическими) властными полномочиями, фактически оз-
начающими исключительность полномочий, что является неотъемле-
мым условием формирования системы сдержек и противовесов. 

4. Не могут быть объявлены противозаконными и, соответственно, 
наказуемыми деяния в случае, если во время их совершения не дейст-
вовал закон, запрещающий указанные деяния. 

5. Административное усмотрение (дискреционные действия долж-
ностных лиц) должно быть ограничено законом. 

6. Законы должны применяться на постоянной основе, что особенно 
важно для обеспечения более высокого уровня определенности (пред-
сказуемости) для участников экономических обменов. Данный принцип 
содержит, по сути, требование не только ограничивать возможности 
приостановки действия закона, но и частоты его изменения3. 

В свою очередь, американская версия верховенства права делает 
акцент на четырех важных аспектах. 

1. Конституционализм, означающий в первую очередь ограничение 
возможностей произвольного формирования законодательства посред-
ством установления критериев, соблюдение которых дает основание 
признавать закон имеющим силу. Важнейшим свойством конституцио-
нализма являются более жесткие требования к изменению конституци-
онных норм по сравнению с прочими формальными нормами. 

2. Определение основных прав, обеспечивающих защищенность от-
дельного человека от вмешательства со стороны государства, включая 

J В свою очередь, частота изменения закона тесно связана с качеством его про-
ектирования. Если проектирование произведено некачественно, то с высокой 
вероятностью практически сразу после вступления его в силу придется гото-
вить изменения к нему ввиду вскрывающихся изъянов. 

9 

такие аспекты, как обратная сила закона, двойное наказание4 за одно 
нарушение. 

3. Судебная оценка конституционности законов: если законодатель 
допускает принятие закона, не соответствующее конституции, суд мо-
жет декларировать указанное несоответствие и объявить закон недей-
ствительным. На что должно опираться решение конституционного су-
да, чтобы быть действенным? Здесь важен четвертый принцип. 

4. Законодательство связано общими правилами, которые, в свою 
очередь, отражают основополагающие убеждения людей (иными сло-
вами - доминирующую идеологию как системы ценностей и мировоз-
зрения). 

Наконец, в германской традиции в определении содержания прин-
ципа верховенства права важна возможность оспаривания законности 
административных действий и связанные с ним принципы защиты до-
верия, наименьшего из возможных вариантов вмешательства... 

Опираясь на характеристики представленных выше традиций в об-
ласти определения содержания верховенства права, можно сформули-
ровать ряд требований к правилам. Безусловный интерес в этой связи 
представляют требования к характеристикам правил, сформулирован-
ные Фуллером [Fuller, 1969, р. 44-91] и которые могут рассматриваться 
как составляющие принципа верховенства права. Далее излагается пе-
речень с короткими пояснениями. Законы должны быть: 

1. Общими, то есть распространяться на широкое множество ситуа-
ций. 

2. Публичными в смысле доступности для ознакомления неопреде-
ленным кругом лиц. 

3. Проспективными, то есть не имеющими обратной силы (см. также 
пункт 4 перечня принципов английской традиции верховенства права). 

4 Вопрос о двойном наказании, несмотря на то что формулировка данного 
принципа довольно тривиальна, при ближайшем рассмотрении не так прост. 
Действительно, если ребенок нашалил, один из вариантов наказания - поста-
вить его в угол. Но тогда уж отлучение от телевизора, если это не было огово-
рено заранее - недопустимо. Однако, если за определенный проступок извест-
но, что ребенок не только будет поставлен в угол, но и отлучен на какое-то 
время от телевизора, - разве это двойное наказание? С экономической точки 
зрения это две части одной и той же санкции. Аналогично в случае с наруше-
нием антимонопольного законодательства. Уплата штрафа компанией, напри-
мер, за установление монопольно высокой цены совсем необязательно должна 
освобождать от возврата незаконно полученного дохода в бюджет. Принципи-
ально важным в данном случае является установленное правило ex ante: что 
именно будет происходить в случае, если вскроется то или иное нарушение. 
Несоразмерность санкций в данном контексте - другой вопрос, так как в неко-
торых случаях и двойное наказание может быть несоразмерно малым за со-
вершенное правонарушение. 

10 

4. Ясными, то есть проходящими как минимум два фильтра - син-
таксический и семантический, так что адресаты должны уметь как ми-
нимум прочитать содержащиеся в данных правилах требования и по-
нять их смысл. 

5. Согласованными, то есть внутренне непротиворечивыми, исклю-
чающими коллизии (как прямые, так и опосредованные), предписы-
вающие несовместимые действия (включая бездействие) в одних и тех 
же ситуациях. 

6. Выполнимыми, то есть должны содержать такие предписания от-
носительно запрещенных или разрешенных действий, которые могут 
быть выполнены адресатами с разумными издержками. 

7. Устойчивыми во времени, то есть распространяющимися на зна-
чительное множество последовательно возникающих ситуаций столк-
новения интересов. В данном пункте фактически содержится ограниче-
ние на частоту изменения правил, что можно объяснить издержками 
обучения (адаптации) адресатов к предписаниям относительно разре-
шенных и/или запрещенных действий. 

8. Конгруэнтными с действиями представителей власти, что озна-
чает соответствие действий представителей власти (должностных лиц) 
установленным нормам. 

Не претендуя на всесторонность оценок представленного перечня, 
тем не менее есть основания утверждать, что существуют различия в 
юридической и экономической трактовке одного и того же набора прин-
ципов. В частности, это может найти выражение в различных мерах со-
блюдения установленных требований, соответствуя определенному (что 
не означает известному и конвенциальному) набору количественно оце-
ниваемых значений показателей. Данные различия сопряжены с тем, что 
хотя принцип верховенства права и противопоставляется принципу вер-
ховенства человека (по сути - принципу «право сильного»), вместе с тем 
экономический подход, в том числе в рамках новой институциональной 
традиции, рассматривает данный вопрос через призму индивидуального 
выбора и коллективных действий участников экономических обменов в 
рамках и по поводу правил с соответствующими механизмами, обеспе-
чивающими их соблюдение. В таком контексте перечисленные требова-
ния в перечне Фуллера являются необходимым, но недостаточным усло-
вием действенности правил, то есть превращения их в институты (о чем 
более подробно в следующем разделе). 

Несложно заметить, что упомянутые традиции и подходы к опреде-
лению содержания верховенства права нашли отражения в конструк-
ции Индекса Верховенства Права, подробное обсуждение которого не 
входит в число поставленных задач. Остановимся лишь на кратком из-
ложении его структуры. Индекс состоит из четырех принципов, шест-
надцати факторов, раскрывающих содержание данных принципов, и 68 

11