Верховенство права: предметное поле, экономические последствия, пути утверждения.

Бюро экономического анализа 

А.Е. Шаститко 

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА 

ПРЕДМЕТНОЕ ПОЛЕ, 

ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ, 

ПУТИ УТВЕРЖДЕНИЯ 

МОСКВА-2010 

УДК 338 
ББК 65.053 
Ш27 

Шаститко А.Е. 

Ш27 
Верховенство права: предметное поле, экономические последствия, пути утверждения. - М.: МАКС Пресс, 2010. - 40 с. 

ISBN 978-5-317-03388-0 

Работа содержит описание различных подходов к определению верховенства 
права, раскрытие существенных элементов предметного поля исследований с 
применением инструментария новой институциональной экономической теории, описание экономических последствий верховенства права, (включая проблемы ошибок первого и второго рода), а также приложения некоторых аспектов проблематики верховенства права к вопросам антимонопольной политики. 

Для специалистов по проблемам экономической политики, студентов, изучающих актуальные вопросы развития экономики и общества. 

УДК 338 
ББК 65.053 

ISBN 978-5-317-03388-0 
© Шаститко А.Е„ 2010 

СОДЕРЖАНИЕ 

Введение 
4 

1. Верховенство права: трудности перевода и трудности понимания 
8 

2. Координационные и распределительные аспекты институтов 
14 

3. Особенности принципа верховенства права в ситуации необрати
мой (ацикличной) монополии на применение насилия 
23 

4. Верховенство права и стандарты доказательства в сфере антимо
нопольной политики 
30 

Выводы для политики и вопросы для дальнейших исследований 
34 

Литература 
37 

«...продвигаясь вперед, следует трезво различать, когда проблематика верховенства закона используется во благо, а когда во зло. Это 
важно, чтобы не поддаться 
неоправданным 
надеждам, не стать жертвой 
упрощенных 
формул и избежать других ловушек». 

Томас Карозерс [Карозерс, 2009, с. 140] 

ВВЕДЕНИЕ1 

Принцип верховенства права - настолько широко известный среди 
специалистов в области общественных дисциплин и политики, насколько неоднозначно интерпретируемый, так же как, например, принцип социальной справедливости или максимизации общественного 
благосостояния. Такая неоднозначность довольно хорошо уживается с 
широко распространенными оценками, например: «верховенство права - это хорошо в принципе». Однако именно такая странная ситуация, 
когда практически все слышали о верховенстве права, все в общем-то 
согласны, что верховенство права полезно для развития общества, в то 
время как либо в практической деятельности, либо даже на уровне 
нормативных заявлений (например: «верховенство, конечно, хорошо, 
но не сейчас») требует объяснения, а также обсуждения практических 
следствий из полученных объяснений. 

Проблематика верховенства права стала особенно популярной в 
90-е годы XX века, когда во многих странах развернулись процессы 
системной трансформации и широко дискутировались проблемы формирования рыночных институтов. Не случайно среди экономистов активно обсуждался вопрос о спросе на право в странах с переходной 
экономикой вообще и в связи с выбранной моделью приватизации, в 
частности [Goldman, 1994; Stiglitz, Hoff, 2002, 2004, 2005]. 

Таким образом, обсуждение вопросов верховенства права в нормативном ключе делало особенно актуальным решение трех взаимодополняющих вопросов: 

(1) содержание принципа «верховенство права», 
(2) экономические последствия наличия (отсутствия) верховенства 
права, 

1 «Автор выражает искреннюю признательность всем участникам обсуждения 
доклада «Верховенство права: экономическая реконструкция и выводы для 
политики», ставшего основой для данной работы, в рамках Международной 
конференции «Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования», состоявшейся в Европейском университете в Санкт-Петербурге в 
апреле 2010 года». 

4 

(3) пути и возможности (ограничения) утверждения принципа верховенства права. 

Первый вопрос важен не сам по себе, а потому, что различия в понимании принципа верховенства права могут служить основанием для 
различных нормативных выводов, включая ответы на второй и третий 
вопросы. То, что подавляющее большинство участников дискуссии о 
верховенстве права считают соблюдение данного принципа важнейшим условием для развития того или иного общества, вовсе не означает, что понимание само по себе принципа верховенства права является элементом широкой конвенции. Более того, как и во многих других случаях в последующем есть все основания считать, что подобного рода высказывания должны сопровождаться оговорками, поскольку 
широко распространенное мнение не означает единодушных оценок. 
В частности, некоторые исследователи настаивают на том, что утверждение верховенства права бесполезно в плане обеспечения экономического роста, если речь идет о процедуралистском варианте определения верховенства права [Colombatto, 2007, р. 22]. Такой подход связан с тем, что само по себе определение верховенства права имеет 
важный исторический аспект, показывающий фундаментальные различия в подходах к реконструированию содержания данного понятия 
в средние века и в новое время. 

Применительно к России важная часть второго вопроса сопряжена с 
упомянутыми выше взаимосвязями между схемой системной трансформации, в первую очередь приватизации, и перспективами утверждения верховенства права в контексте спроса со стороны активных 
участников приватизации и субъектов, контролирующих активы сразу 
после приватизации. В то же время третий вопрос имеет не только 
нормативное измерение, но и важное позитивное содержание, поскольку предполагает оценку возможностей продвижения в направлении утверждения принципа верховенства права. 

Можно ли считать приоритет любых законов и их выполнение реализацией принципа верховенства закона? Даже если есть серьезные основания сомневаться в легитимности данных законов? Какое значение 
в этом случае имеют стандарты установления факта нарушения (соблюдения) требований законодательства? Если имеют, то каким образом устанавливаются сами стандарты? Можно ли говорить о реализации принципа верховенства права безотносительно распределительных 
последствий (ожидаемых или фактических) применяемых в структурировании экономических обменов правил? 

Данные вопросы особенно актуальны в свете многочисленных попыток современных исследователей операционализировать конструкцию «верховенство права», сделав ее пригодной в том числе для построения индексов, используемых в международных сопоставлениях. 

5 

В этой связи нельзя не упомянуть о сравнительно новом «Проекте Всемирная Справедливость» (World Justice Project), в рамках которого 
разработан и количественно оценен для нескольких десятков стран Индекс Верховенства Права [Agrast, Botero, Ponce, 2009]. Особое значение 
результаты операционализации имеют тогда, когда они оказываются 
одним из факторов, влияющих на выбор лиц, принимающих политические решения. 

В любом случае вряд ли есть хоть какие-то основания считать, что 
прямолинейное заимствование формальных правил (которое особенно 
на начальных этапах трансформации зачастую было представлено как 
импорт институтов2) обеспечит верховенство права, даже если указанные нормы квалифицируются специалистами в терминах лучшей практики и соответствуют характеристикам общественных систем, получившим наивысшие оценки с точки зрения степени соответствия критериям «верховенства права». В этой связи нельзя не обратить внимание на то, что принцип верховенства права имеет прямое отношение к 
характеристикам институтов, существующим в том или ином обществе. 

Цель данной работы состоит в том, чтобы предложить экономическую реконструкцию «верховенства права», представив ее проблематику через призму инструментария новой институциональной экономической теории с учетом накопленных в литературе представлений о содержании верховенства права и его значении с точки зрения функционирования экономики и экономического развития. 

Работа состоит из четырех частей. В первой части рассматриваются 
различные подходы к определению принципа верховенства права, а 
также элементы, отражающие различные аспекты данного принципа 
организации общества. Во второй части вопрос о верховенстве права 
представлен в контексте координационных и распределительных аспектов институтов, являющихся фундаментальными с точки зрения 
объяснения взаимосвязей с интересами действующих лиц, а также эффективностью использования ограниченных ресурсов в рамках и по 
поводу правил. В третьей части основное внимание уделено значению 
верховенства права в объяснении последствий экономических обменов 
с участием субъектов, обладающих сравнительными преимуществами в 
осуществлении насилия, в качестве гарантов первичных контрактов в 
терминах характеристик условий равновесия в играх с ненулевыми вероятностями ошибок первого и второго рода в правоприменении. В 

2 Об изъянах такого подхода было сказано немало, в том числе классиком институционального анализа Дугласом Нортом применительно к проблеме дивергенции (отсутствия сходимости в траекториях развития) между США и 
странами Латинской Америки, заимствовавшими конституционные нормы из 
англосаксонского мира. См., например [Норт, 1993, 1997]. 

6 

четвертой части рассмотрены вопросы стандартов доказательства и 
жесткости наказания за нарушение антимонопольного законодательства в контексте значимости ошибок первого рода. В заключение предложены выводы для политики, направленной на становление и укрепление принципа верховенства права с учетом уроков сложившегося варианта системной трансформации в России, а также вопросы для дальнейших исследований. 

Подчеркнем, что данная работа не претендует на всеобъемлющее 
изложение вопроса об экономической реконструкции проблематики 
верховенства права, а лишь намечает пути операционализации в исследовании данной концепции в рамках одного из направлений исследований, для которого институты имеют значение как в плане эффективного использования ресурсов, так и экономического развития, а сами институты определяются в контексте принятия индивидуальных решений 
в ситуации выбора. 

1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ТРУДНОСТИ ПЕРЕВОДА 
И ТРУДНОСТИ ПОНИМАНИЯ 

В российской экономической литературе эпохи системной трансформации от принудительно направляемой1 к рыночной экономике вопрос о верховенстве права, который иногда трактуется также как верховенство закона2, если поднимался и обсуждался, то вскользь, поскольку об этом нельзя было не упомянуть ввиду мировой моды на 
данный термин. С этой точки зрения говорить о каком-либо консенсусе 
по данному вопросу даже в самом первом приближении в сообществе 
российских исследователей явно преждевременно. Вот почему в рамках дискуссий по проблематике верховенства права актуальным является решение двойной задачи: перевода на русский язык и на язык нового институционализма как исследовательской традиции, с одной стороны, и формирования в рамках сообщества экспертов и исследователей собственного (что совсем необязательно означает - уникального и 
особенного относительно будущих конвенций по данному вопросу в 
международном измерении) понимания как содержания, так и значения 
(экономических последствий) верховенства права. 

В обобщающей статье Вогта [Voigt, 2009, р. 4-5], посвященной инвентаризации подходов к изучению принципа «верховенства права» с 
целью решения задачи получения количественных оценок его последствий, представлено описание трех традиций в определении характеристик принципа верховенства права - английской, американской и германской. Следует отметить, что в исторической ретроспективе все 
упомянутые подходы могут быть в большей или меньшей степени квалифицированы как разновидности процедуралистской версии интерпретации содержания верховенства права в отличие от версии, основанной на идее естественных прав, в соответствии с которой верховенство права в части вопросов использования власти (силы) является 
производным от базовых, происходящих от бога моральных стандартов 
[Colombatto, 2007, р.8]. Забегая вперед, можно сказать, что ближайшим 
заменителем верховенства права по второй версии в рамках подхода, 
основанного на использовании инструментария новой институцио
1 Данный термин использовался Людвигом фон Эрхардом [Эрхард, 2001 ] - одним из основателей теории социального рыночного хозяйства. 
" На наш взгляд, более корректно было бы использовать термин «верховенство 
права», поскольку наряду с законами институциональная среда экономической 
деятельности формируется указами президента, постановлениями правительства. Хотя близость заменителей основана на идее непротиворечивости различных нормативных актов и приоритете законов над другими нормативными 
правовыми актами, при прочих равных условиях. 

8 

нальной экономической теории, являются надконституционные правила - зачастую неотрефлектированные самими действующими лицами, 
наиболее и трудно изменяемые неформальные правила, которые имеют 
глубокие исторические корни, тесно связаны с преобладающими стереотипами поведения, религиозными представлениями [Аузан (ред.), 
2005, с. 43]. 

В английской традиции принцип верховенства права может быть 
описан с помощью шести основных характеристик. 

1. Отсутствие практики создания специальных судов, или ad hoc судов (что не следует путать с применяемой практикой специализированных судов), для вынесения решения и применения санкций к отдельным индивидам. 

2. Независимость судов как от законодательной, так и исполнительной ветвей власти. 

3. Разделение властей, сопряженное с наделением каждой ветви 
особыми (специфическими) властными полномочиями, фактически означающими исключительность полномочий, что является неотъемлемым условием формирования системы сдержек и противовесов. 

4. Не могут быть объявлены противозаконными и, соответственно, 
наказуемыми деяния в случае, если во время их совершения не действовал закон, запрещающий указанные деяния. 

5. Административное усмотрение (дискреционные действия должностных лиц) должно быть ограничено законом. 

6. Законы должны применяться на постоянной основе, что особенно 
важно для обеспечения более высокого уровня определенности (предсказуемости) для участников экономических обменов. Данный принцип 
содержит, по сути, требование не только ограничивать возможности 
приостановки действия закона, но и частоты его изменения3. 

В свою очередь, американская версия верховенства права делает 
акцент на четырех важных аспектах. 

1. Конституционализм, означающий в первую очередь ограничение 
возможностей произвольного формирования законодательства посредством установления критериев, соблюдение которых дает основание 
признавать закон имеющим силу. Важнейшим свойством конституционализма являются более жесткие требования к изменению конституционных норм по сравнению с прочими формальными нормами. 

2. Определение основных прав, обеспечивающих защищенность отдельного человека от вмешательства со стороны государства, включая 

J В свою очередь, частота изменения закона тесно связана с качеством его проектирования. Если проектирование произведено некачественно, то с высокой 
вероятностью практически сразу после вступления его в силу придется готовить изменения к нему ввиду вскрывающихся изъянов. 

9 

такие аспекты, как обратная сила закона, двойное наказание4 за одно 
нарушение. 

3. Судебная оценка конституционности законов: если законодатель 
допускает принятие закона, не соответствующее конституции, суд может декларировать указанное несоответствие и объявить закон недействительным. На что должно опираться решение конституционного суда, чтобы быть действенным? Здесь важен четвертый принцип. 

4. Законодательство связано общими правилами, которые, в свою 
очередь, отражают основополагающие убеждения людей (иными словами - доминирующую идеологию как системы ценностей и мировоззрения). 

Наконец, в германской традиции в определении содержания принципа верховенства права важна возможность оспаривания законности 
административных действий и связанные с ним принципы защиты доверия, наименьшего из возможных вариантов вмешательства... 

Опираясь на характеристики представленных выше традиций в области определения содержания верховенства права, можно сформулировать ряд требований к правилам. Безусловный интерес в этой связи 
представляют требования к характеристикам правил, сформулированные Фуллером [Fuller, 1969, р. 44-91] и которые могут рассматриваться 
как составляющие принципа верховенства права. Далее излагается перечень с короткими пояснениями. Законы должны быть: 

1. Общими, то есть распространяться на широкое множество ситуаций. 

2. Публичными в смысле доступности для ознакомления неопределенным кругом лиц. 

3. Проспективными, то есть не имеющими обратной силы (см. также 
пункт 4 перечня принципов английской традиции верховенства права). 

4 Вопрос о двойном наказании, несмотря на то что формулировка данного 
принципа довольно тривиальна, при ближайшем рассмотрении не так прост. 
Действительно, если ребенок нашалил, один из вариантов наказания - поставить его в угол. Но тогда уж отлучение от телевизора, если это не было оговорено заранее - недопустимо. Однако, если за определенный проступок известно, что ребенок не только будет поставлен в угол, но и отлучен на какое-то 
время от телевизора, - разве это двойное наказание? С экономической точки 
зрения это две части одной и той же санкции. Аналогично в случае с нарушением антимонопольного законодательства. Уплата штрафа компанией, например, за установление монопольно высокой цены совсем необязательно должна 
освобождать от возврата незаконно полученного дохода в бюджет. Принципиально важным в данном случае является установленное правило ex ante: что 
именно будет происходить в случае, если вскроется то или иное нарушение. 
Несоразмерность санкций в данном контексте - другой вопрос, так как в некоторых случаях и двойное наказание может быть несоразмерно малым за совершенное правонарушение. 

10 

4. Ясными, то есть проходящими как минимум два фильтра - синтаксический и семантический, так что адресаты должны уметь как минимум прочитать содержащиеся в данных правилах требования и понять их смысл. 

5. Согласованными, то есть внутренне непротиворечивыми, исключающими коллизии (как прямые, так и опосредованные), предписывающие несовместимые действия (включая бездействие) в одних и тех 
же ситуациях. 

6. Выполнимыми, то есть должны содержать такие предписания относительно запрещенных или разрешенных действий, которые могут 
быть выполнены адресатами с разумными издержками. 

7. Устойчивыми во времени, то есть распространяющимися на значительное множество последовательно возникающих ситуаций столкновения интересов. В данном пункте фактически содержится ограничение на частоту изменения правил, что можно объяснить издержками 
обучения (адаптации) адресатов к предписаниям относительно разрешенных и/или запрещенных действий. 

8. Конгруэнтными с действиями представителей власти, что означает соответствие действий представителей власти (должностных лиц) 
установленным нормам. 

Не претендуя на всесторонность оценок представленного перечня, 
тем не менее есть основания утверждать, что существуют различия в 
юридической и экономической трактовке одного и того же набора принципов. В частности, это может найти выражение в различных мерах соблюдения установленных требований, соответствуя определенному (что 
не означает известному и конвенциальному) набору количественно оцениваемых значений показателей. Данные различия сопряжены с тем, что 
хотя принцип верховенства права и противопоставляется принципу верховенства человека (по сути - принципу «право сильного»), вместе с тем 
экономический подход, в том числе в рамках новой институциональной 
традиции, рассматривает данный вопрос через призму индивидуального 
выбора и коллективных действий участников экономических обменов в 
рамках и по поводу правил с соответствующими механизмами, обеспечивающими их соблюдение. В таком контексте перечисленные требования в перечне Фуллера являются необходимым, но недостаточным условием действенности правил, то есть превращения их в институты (о чем 
более подробно в следующем разделе). 

Несложно заметить, что упомянутые традиции и подходы к определению содержания верховенства права нашли отражения в конструкции Индекса Верховенства Права, подробное обсуждение которого не 
входит в число поставленных задач. Остановимся лишь на кратком изложении его структуры. Индекс состоит из четырех принципов, шестнадцати факторов, раскрывающих содержание данных принципов, и 68 

11