Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов

ÌÎÑÊÂÀ 2014

ПРАВО И ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
В ЗЕРКАЛЕ СОЦИАЛЬНЫХ НАУК

ХРЕСТОМАТИЯ СОВРЕМЕННЫХ ТЕКСТОВ

Научный редактор Э.Л. Панеях 
Литературный редактор А.М.  Кадникова

УДК 34
ББК 67
П 68

Научный редактор –
Э.Л. Панеях

Литературный редактор – 
А.М. Кадникова

П 68
 Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях ; лит. ред. А.М. Кадникова. – М.: Статут, 
2014. – 568 с.

ISBN 978-5-8354-1021-7 (в пер.)

Сборник переводных научных статей выпускается с целью познакомить российского читателя с современным состоянием научного знания о социальном бытовании 
закона. Эта проблематика включает в себя изучение организаций, чьей функцией 
является применение и толкование законов как социальных организмов; обычаев 
и практик, опосредующих применение закона в реальной жизни; обыденных и профессиональных систем представлений о законе и праве, их взаимодействия, конфликтов 
и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет наиболее влиятельные тексты 
по вышеуказанной проблематике, а также работы, типичные для своих областей. 
Для исследователей, преподавателей, аспирантов и студентов: правоведов, специалистов в области социальных наук, криминологов. Может использоваться в качестве 
основной хрестоматии к курсу «Социология права» для специальностей социологического и юридического направления, а также в качестве дополнительного учебного 
пособия к курсам «Судоустройство и правоохранительная деятельность», «Правоохранительные органы», «Теория государства и права», «Социология государства», 
«Криминология». 

УДК 34
ББК 67

ISBN 978-5-8354-1021-7

© Панеях Элла Львовна, 2014
 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014

Предисловие 

научного редактора

Данный сборник знакомит читателя с современным состоянием научного знания 
о социальных аспектах права. Проблематика включает в себя изучение организаций, чьей функцией является применение и толкование законов как социальных 
организмов; обычаев и практик, опосредующих применение закона в реальной 
жизни; обыденных и профессиональных систем представлений о законе и праве, их 
взаимодействия, конфликтов и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет 
тексты наиболее влиятельных исследователей по вышеуказанной проблематике, 
а также работы, типичные для своих областей. 
Хрестоматия состоит из пяти разделов: «Социология права», «Право и общество», 
«Криминология», «Поведение судей» и «Социология правоохранительной системы». 
Однако это разделение во многом условно. Междисциплинарный характер эмпирических исследований права часто не позволяет с уверенностью отнести работу 
того или иного исследователя к определенной области. Традиция эмпирических 
исследований права развивалась как дорога с двусторонним движением: с одной 
стороны, социологов и других представителей социальных наук волновали социальные аспекты права и правоприменения с тех самых пор, как вопрос об изучении 
социальной жизни как отдельной области исследования вообще был поставлен. 
С другой стороны, в профессиональном сообществе юристов проблемы социального 
бытования права, социальных механизмов, опосредующих применение законов 
и правил, также начали вызывать интерес по мере развития социальных наук о праве 
Социология права является ровесницей собственно социологии как науки. Основоположник социологии Эмиль Дюркгейм уже в своих первых работах рассуждает 
о том, как социальный уклад общества отражается на законах, которые в этом обществе складываются, и наоборот, – о том, каких законов требует та или иная стадия 
развития общества. В данной хрестоматии приведена глава из его классического 
труда «Метод социологии», где обсуждается вопрос о природе патологического 
и обосновывается социальная относительность понятия преступления, обусловленность конкретных законов конкретного общества социальными отношениями, 
которые этот закон призван регулировать. Другие классики социологической науки, 
такие как Макс Вебер и Толкотт Парсонс, также уделяли большое внимание социальным аспектам права, закона и правоприменения (см. статью Шанталь Тома). 
Теоретический интерес к социальным аспектам права повлек за собой развитие 
эмпирических исследований. Так, критическая социология традиционно привлекает внимание к разным формам неравенства перед законом – неравному доступу 
к правовой защите, разному отношению правоприменительных органов к представителям разных социальных групп. Подробный обзор исследований в этой области 
можно найти в статье Кэрол Серон и Фрэнка Мангера. В своей наиболее известной 
работе «Надзирать и наказывать» Мишель Фуко предлагает более глубокий взгляд 

Предисловие научного редактора

4

на природу социального контроля, технологий управления, конструирование преступности и источники права, рассматривая существование правил и законов как 
специфических механизмов власти, обеспечивающих функционирование дисциплинарных институтов. Эта книга давно доступна российскому читателю; поэтому данная хрестоматия знакомит читателя с менее известным аспектом взглядов 
Фуко на право и правоприменение: его концепцией «ментальностей управления», 
т.е. систем представлений о целях и объектах управления, складывающихся внутри 
организаций и сообществ, являющихся субъектами применения власти. Еще один 
обзор – статья Роберта Вайсберга – знакомит читателя с дискуссией по одной 
из классических проблем криминологии – о предупреждающем эффекте наказаний. 
Социологическая дискуссия о предупреждающем эффекте смертной казни здесь 
изложена профессором права, и ее история привязана к применению аргументов 
из социальных наук в судопроизводстве в США. Мы видим не только историю развития исследований в этой узкой области, но и то, как научное знание об эффектах 
определенных видов правоприменения в свою очередь трансформирует и закон, 
и правоприменительную практику.
Как уже было сказано выше, междисциплинарные границы в социальных исследованиях права во многом условны. Так, Стюарт Маколей, чья наиболее известная 
статья о внеконтрактных отношениях в бизнесе представлена в этом сборнике, 
будучи юристом, считается одним из классиков социологии права и является одним из основоположников направления «Право и общество» (Law and Society), 
объединяющего юристов, социологов, антропологов, экономистов, политологов 
и представителей многих других наук, заинтересованных в изучении разнообразных 
социальных явлений, влияющих как на содержание писаного закона, так и на практики правоприменения, «правовые» организации и институты, а также на то, как 
сама правовая система влияет на общество или опосредует его функционирование. 
Другой основоположник течения «Право и общество», Марк Галантер, является автором одной из наиболее цитируемых статей по эмпирическим исследованиям права
1, где впервые поднимается вопрос о различии между постоянными участниками 
судебных слушаний (профессиональными юристами) и одноразовыми участниками 
(в первую очередь сторонами процесса), и о тех неравенствах, которые порождаются 
этими различиями. Подробный пересказ этой статьи можно найти в обзоре Серон 
и Мангера в этом сборнике. Кроме того, Галантер является автором книг о процессе 
разрешения споров в американских судах, а также специалистом по индийскому 
праву. Представленное в хрестоматии эссе Галантера «Правосудие в разных залах: 
суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие» посвящено 
другой важной проблеме: вкладу судов во внесудебное разрешение споров, их 
функцию поставщиков специфического рода ресурсов и информации для сторон 
того большинства конфликтов, которые не доходят до судебного разбирательства.
Представленный в хрестоматии отрывок из книги Дональд Блэка «Поведение 
закона» иллюстрирует оригинальную концепцию этого автора, так называемую 
социальную геометрию (social geometry), представляющую собой амбициозный 
проект по формализации многомерной модели социального пространства, синте
1 Galanter M. Why the Haves come out ahead: speculations on the limits of legal change // Law Soc. 
Rev. 9(1). 1975. P. 95–160.

Предисловие научного редактора

5

зирующей подходы разных отраслей социологии для объяснения поведения людей 
и структур. Блэк выделяет пять измерений социального пространства: вертикальное 
(неравномерное распределение ресурсов), горизонтальное (взаимодействие акторов), организационное, культурное и нормативное. Идея в том, чтобы представить 
социальное пространство измеряемым и доступным рациональному объяснению. 
Статья Блэка «Преступление как социальный контроль», представленная далее, 
демонстрирует эмпирическое применение этой парадигмы к конкретной криминологической проблеме. Правовой плюрализм (термин, введенный Дж. Гриффитсом
1), 
т.е., множественность нормативных, правовых и квазиправовых систем, о которой 
в числе прочего идет речь в этой статье, также является предметом дискуссии в среде 
исследователей права. Подробному обзору этой проблемы посвящена статья Брайана Таманахи «Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему, 
от локального к глобальному». 
Статья Лоуренса Фридмана «Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб» представляет собой очерк истории этого направления, 
центрального для эмпирических исследований права, и краткое изложение его 
основных положений. Дальнейшие три статьи данного раздела иллюстрируют 
наиболее популярные подходы, используемые в исследованиях права и общества 
на современном этапе. Во-первых, это исследования особенностей локальных 
правовых систем. Статья Питера Соломона «Право в государственном управлении: 
отличия России» позволяет увидеть, как выглядит российская правовая модель глазами западного исследователя. Во-вторых, это антропология права; одна из известнейших книг этого направления «Обыкновенное право: истории из повседневной 
жизни» Патрисии Эвик и Сьюзен Силби основана на интервью с рядовыми американцами об их столкновениях с правовой системой и выделяет три разных модели 
взаимодействия людей, не обладающих специальными юридическими знаниями 
и ресурсами, с формальным законом: «перед законом» (готовность некритически 
следовать формальным правилам); «с законом» (способность использовать правовые 
механизмы в своих интересах) и «против закона» (восприятие формальных правил 
как помехи, или системы, направленной против тебя лично или твоей социальной 
группы). Наконец, статья Эдельман и Сачемна «Правовые среды существования 
организаций» предлагает более формально-правовой вид анализа правил, разделяя 
правовые среды, а вместе с ними и отдельные юридические нормы и установления 
на три типа: посреднические, регулятивные и конститутивные, а также дает обзор 
различных исследований права применительно к формальным организациям (в первую очередь фирмам), в зависимости от того, следуют ли они материалистической 
парадигме (т.е., понимают право как «систему конкретных наград и наказаний, 
созданную специально для того, чтобы предотвращать одни поступки и поощрять 
другие»
2) или культурной. 
Три более узких направления исследований выделены здесь в отдельные разделы. 
Криминология – междисциплинарный раздел социальных наук, изучающий преступность, систему уголовного судопроизводства и изменения уголовного законодательства. Криминологические исследования объединяют социологические подходы 

1 Griffiths J. What is legal pluralism // J. Legal Pluralism & Unofficial L. 24, 1. 1986. P. 1–55.
2 Ibid. P. 335.

Предисловие научного редактора

6

с подходами социальной антропологии, психологии, политологии и юридической 
науки. Статьи Готтфердсона и Хирши, с одной стороны, и Лемерта, с другой, иллюстрируют два основных конкурирующих подхода в криминологии. Классический 
подход, представленный первыми авторами, сосредоточен на вопросах предотвращения преступлений, особенностях личности и социального положения, которые 
отличают преступников от законопослушных граждан, проблемах эффективности 
правоохранительных органов. То же можно сказать и о более позднем позитивистском подходе, представляющем собой более позднюю вариацию классического подхода, с большим вниманием к социальным условиям, порождающим преступность. 
Теория социального контроля, одним из авторов которой является Тревис Хирши, 
подразумевает, что как внешний, так и интернализированный социальный контроль 
предотвращает преступное поведение на индивидуальном уровне. Критическая 
криминология, основываясь на принципах социального конструктивизма, ставит 
под сомнение объективный характер преступности, обращает внимание на то, как 
социальная структура продуцирует преступность и переопределяет как преступные 
действия тех акторов, которые не могут защититься от обвинения, на стигматизацию 
и неравенство. Эдвин M. Лемерт, автор теории социетальной реакции, в своей 
статье «После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию» предлагает радикально новый взгляд на преступность и девиацию как продукт не личного 
(как в подходах социального интеракционизма), и не классового (как в классической 
марксистской криминологии), а группового взаимодействия. Уже обсуждавшиеся 
выше статьи Блэка и статья Джона Брейтуэйта «Беловоротничковая преступность» 
иллюстрируют две центральные дискуссии современной криминологии: вопрос 
о природе преступности и вопрос о неконвенциональной преступности, не вписывающейся в простую схему «преступлений низших классов». 
Исследования поведения судей являются отдельным направлением, очерк которого дан в статье Баума «Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования». Это направление в значительной степени испытало влияние западной 
политологии с ее ориентацией на естественнонаучные методы, моделью актора 
как рационально мыслящего субъекта, находящегося в ситуации стратегического 
выбора. Этот рациональный подход прослеживается и в тексте Чарльза Гарднера Ги 
«На грани истины и условности: роль закона и личных предпочтений в принятии 
судебных решений и будущее независимости судебной власти», и в работе Ли Эпстейн и Джека Найта «Стратегическая разметка территории: информационная роль 
Amici Curiae», где формально-теоретическая модель поведения судей кладется 
в основу статистического исследования их поведения. Основанная на интервью 
и анализе исторических документов статья Питера Соломона «Случай исчезающего 
оправдания: неформальные нормы и практики советской уголовной юстиции» 
является заметным исключением из этой тенденции, привлекая организационные 
и культурные объяснения поведения судей.
Социология правоохранительной системы вряд ли может уже считаться отдельным 
направлением в социологии, однако самые разные направления социологии содержат работы, исследующие структуру и практики правоохранительных органов и их 
влияние на судьбы «клиентов» правоохранительной системы. Три статьи, представленные в сборнике, посвящены трем ключевым аспектам деятельности системы 
уголовной юстиции. Артур Л. Стинчкомб в своей статье «Институты неприкосно

Предисловие научного редактора

венности частной жизни в свете анализа полицейских административных практик» 
рассматривает практики и организационные особености полицейской работы 
в зависимости от характера преступления. Родни Энджен и Сара Стин исследуют 
влияние организационной составляющей (роль прокуратуры, порядок судебного 
производства) на назначение наказаний в суде. Кристи Вишер и Джереми Трэвис 
посвящают свое исследование последствиям тюремного заключения и жизненным 
траекториям людей, подвергшимся уголовному наказанию.
В заключение хотелось бы выразить благодарность тем, кто внес свой вклад 
в работу над этим сборником. Арине Дмитриевой – за много часов, потраченных 
на внимательное чтение переводов, конструктивную и полезную критику, и за помощь с переводом терминов. Ивану Григорьеву – за составление биографических 
справок по авторам. Инне Емельяновой – за работу с правообладателями и переводчиками. Юлии Шерстниной – за техническую работу над оформлением 
текста. Фонду Фридриха Науманна за финансирование нескольких мероприятий, 
без которых эта публикация не состоялась бы в полном объеме. И наконец, всему 
коллективу Института проблем правоприменения Европейского университета 
в Санкт-Петербурге – за плодотворные обсуждения на этапе составления сборника 
и поддержку на всем протяжении работы над хрестоматией. 

Элла Панеях

социология Права

Правила, относящиеся к различению 

нормального и Патологического

Эмиль Дюркгейм
Пер. А.Б. Гофмана

Источник: Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / Пер. с фр., состав., 
послеслов. и примеч. А.Б. Гофмана. М.: Канон, 1995. – 352 с. Глава III «Правила, относящиеся 
к различению нормального и патологического» перепечатывается с разрешения правообладателя.

Эмиль Дюркгейм – классик социологии, основатель структурного функционализма 
и создатель социологии как научной дисциплины. Автор книг «О разделении общественного труда» (1893), «Правила социологического метода» (1895), «Самоубийство» (1897) 
и «Элементарные формы религиозной жизни» (1912). Основатель журнала «L’Année 
sociologique», ставшего первым социологическим журналом в мире.

Наблюдение, осуществляемое согласно упомянутым правилам, охватывает 
два разряда фактов, весьма различных по некоторым своим признакам: факты, 
которые именно таковы, какими они должны быть, и факты, которые должны 
были бы быть другими, – явления нормальные и патологические. Мы уже видели, что их необходимо одинаково включать в определение, которым должно 
начинаться всякое исследование. Но если в некоторых отношениях они и одной 
и той же природы, то все-таки они составляют две разновидности, которые важно различать. Но располагает ли наука средствами, позволяющими провести это 
различие?
Этот вопрос в высшей степени важен, так как от его решения зависит представление о роли науки, особенно науки о человеке. По одной теории, сторонники которой принадлежат к самым различным школам, наука ничего не может 
сообщить нам о том, чего мы должны хотеть. Ей известны, говорят, лишь факты, 
которые все имеют одинаковую ценность и одинаковый интерес; она их наблюдает, объясняет, но не судит. Для нее нет таких фактов, которые были бы достойны 
порицания. Добро и зло не существуют в ее глазах. Она может сообщить нам, 
каким образом причины вызывают следствия, но не какие цели нужно преследовать. Для того чтобы знать не то, что есть, а то, что желательно, нужно прибегнуть 
к внушениям бессознательного, каким бы именем его ни называли: инстинктом, 
чувством, жизненной силой и пр. Наука, говорит один уже упомянутый автор, 
может осветить мир, но она оставляет тьму в сердцах; и само сердце должно нести в себе свой собственный свет. Наука, таким образом, оказывается лишенной 
или почти лишенной всякой практической силы и вследствие этого не имеющей 

Правила, относящиеся к различению нормального и патологического

9

большого права на существование, так как зачем трудиться над познанием Реального, если это познание не может служить нам в жизни. Быть может, скажут, 
что, открывая нам причины явлений, она доставляет нам средство вызывать их 
по нашему желанию и вследствие этого осуществлять цели, преследуемые нашей 
волей по сверхнаучным основаниям. Но всякое средство в известном отношении 
само является целью, так как, для того чтобы пустить его в ход, его надо желать 
так же, как и цель, им преследуемую. Всегда существуют разные пути, ведущие 
к данной цели, и надо, следовательно, выбирать между ними. Если же наука не может помочь нам в выборе лучшей цели, то как же может она указать нам лучший 
путь для ее достижения? Почему станет она нам рекомендовать наиболее быстрый 
путь предпочесть наиболее экономичному, наиболее верный – наиболее простому 
или наоборот? Если она не может руководить нами в определении высших целей, 
то она так же бессильна, когда дело касается этих второстепенных и подчиненных 
целей, называемых средствами.
Идеологический метод позволяет, правда, избежать этого мистицизма, и желание избежать последнего и было отчасти причиной устойчивости этого метода. 
Действительно, лица, применявшие его, были слишком рационалистичны, чтобы 
допустить, что человеческое поведение не нуждается в руководстве посредством 
рефлексии, и тем не менее они не видели в явлениях, взятых сами по себе, независимо 
от всяких субъективных данных, ничего, что позволило бы классифицировать их 
по их практической ценности. Казалось, следовательно, что единственное средство 
судить о них – это подвести их под какое-нибудь понятие, которое господствовало 
бы над ними. Поэтому использование понятий, которые управляли бы сличением 
фактов, вместо того чтобы вытекать из них, становилось необходимостью всякой 
рациональной социологии. Но мы знаем, что если в этих условиях практика и опирается на рефлексию, то последняя, будучи использована таким образом, все-таки 
ненаучна.
Решение задачи, поставленной нами, позволит нам отстоять права разума, 
не впадая в идеологию. Действительно, для обществ, как и для индивидов, здоровье 
хорошо и желательно, болезнь же, наоборот, плоха, и ее следует избегать. Если, 
стало быть, мы найдем объективный критерий, внутренне присущий самим фактам и позволяющий нам научно отличать здоровье от болезни в разных категориях 
социальных явлений, то наука будет в состоянии прояснить практику, оставаясь 
в то же время верной своему методу. Конечно, так как теперь она не достигла 
еще глубокого познания индивида, то она может дать нам лишь общие указания, 
которые могут быть конкретизированы надлежащим образом лишь при непосредственном восприятии отдельной личности. Состояние здоровья, как оно может 
быть определено наукой, не подойдет вполне ни к одному индивиду, так как тут 
приняты в расчет лишь наиболее общие условия, от которых все более или менее 
уклоняются; тем не менее это драгоценный ориентир для поведения. Из того, что 
этот ориентир нужно прилаживать затем к каждому отдельному случаю, не следует, 
что он лишен всякого интереса для познания. Наоборот, он представляет собой 
норму, которая должна служить основанием для всех наших практических рассуждений. В таких условиях нельзя утверждать, что мысль бесполезна для действия. 
Между наукой и искусством нет более бездны, одно является непосредственным 
продолжением другого. Наука, правда, может дойти до фактов лишь при посред

Эмиль Дюркгейм

10

ничестве искусства, но искусство является лишь продолжением науки. И можно 
также спросить себя: не должна ли уменьшаться практическая немощь последней, 
по мере того как устанавливаемые ею законы будут все полнее и полнее выражать 
индивидуальную реальность?

I

Обыкновенно на боль смотрят как на показатель болезни, и несомненно, что, 
вообще, между этими двумя фактами существует связь, не лишенная постоянства 
и точности. Существуют заболевания тяжелые, но безболезненные; с другой стороны, незначительные расстройства могут причинять настоящее мучение, как, 
например, засорение глаза кусочком угля. В некоторых случаях отсутствие боли 
или же удовольствия являются симптомами болезни. Существует неуязвимость, 
которая носит патологический характер. В таких обстоятельствах, в которых здоровый человек страдал бы, неврастеник может испытывать чувство наслаждения, 
болезненный характер которого неоспорим. И наоборот, боль сопровождает ряд 
состояний, таких как голод, усталость, роды, которые суть явления чисто физиологические.
Можем ли мы сказать, что здоровье, заключаясь в счастливом развитии жизненных сил, узнается по полной адаптации организма к своей среде, и можем ли 
мы, наоборот, назвать болезнью все, что нарушает эту адаптацию? Но, во-первых 
(нам придется впоследствии вернуться к этому вопросу), вовсе не доказано, чтобы 
всякое внутреннее состояние организма находилось в соответствии с каким-либо 
внешним условием. Кроме того, если бы даже этот критерий мог действительно 
служить отличительным признаком здоровья, то сам он нуждался бы еще в другом, 
дополнительном критерии, так как во всяком случае нам надо было бы указать, 
с помощью какого принципа можно решить, что такой-то способ адаптации совершеннее другого.
Нельзя ли разграничить их по их отношению к нашим шансам на долгую жизнь? 
Здоровье было бы тогда таким состоянием организма, при котором эти шансы максимальны, болезнь же была бы, наоборот, тем, что их уменьшает. Действительно, 
можно не сомневаться в том, что вообще следствием болезни является ослабление 
организма. Но не одна болезнь вызывает этот результат. Репродуктивные функции 
у некоторых низших видов неизбежно влекут за собой смерть и даже у наивысших 
видов бывают связаны с риском. Между тем они нормальны. Старость и детство 
имеют те же следствия, так как старик и ребенок наиболее подвержены влиянию 
разрушительных факторов. Но разве они больны, и разве нужно признавать здоровье только за зрелым человеком? Странным было бы такое суждение в области 
физиологии и здоровья! Если же старость уже сама по себе болезнь, то как отличить здорового старика от болезненного? С такой точки зрения нужно будет 
и менструацию отнести к числу болезненных явлений, так как, вызывая известные 
расстройства, она увеличивает восприимчивость женщины к заболеванию. Но как 
же назвать болезненным такое состояние, отсутствие или преждевременное исчезновение которого бесспорно составляет патологическое явление? В этом случае 
рассуждают так, как будто бы в здоровом организме всякая мелочь должна играть 
полезную роль, как будто всякое внутреннее состояние точно отвечает какому-то