Настольная книга адвоката

Посвящается
80летию Института законодательства
и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации,

которому отдано 19 лет трудовой жизни

ВАЙПАН
Виктор Алексеевич

Управляющий партнер Консалтинговой группы «Юстицинформ», заведующий отделом научных договорных работ Института законодательства и
сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации,
главный редактор журналов «Право и экономика» и «Вестник Арбитражного
суда города Москвы», ответственный секретарь Собрания действующего законодательства г. Москвы, член Центрального совета Союза юристов России,
член научнометодического совета при ЦИК России, кандидат юридических
наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
Родился 19 июня 1964 г. в г. Волхове Ленинградской обл.
Специалист по гражданскому и трудовому законодательству, рынку ценных бумаг и сделок по куплепродаже бизнеса.
Осуществлял руководство, выполнение и координацию крупных юридических проектов, прежде всего в сфере связи, транспорта и энергетики. В качестве эксперта или руководителя экспертных групп участвовал в подготовке правовых заключений по вопросам хозяйственной деятельности и текущем консультировании российских и зарубежных компаний различных форм
собственности. Координировал подготовку ряда федеральных законопроектов
и иных нормативных правовых актов. Участвовал во многих сложных арбитражных делах.
Автор (соавтор) более 60 публикаций (статей, книг, иных материалов по правовой тематике), в т.ч.: Постатейный комментарий к ФЗ о государственных и
муниципальных унитарных предприятиях (2003); Комментарий к ФЗ о рынке
ценных бумаг (2003), Комментарий к Уставу железнодорожного транспорта РФ
(2003, 2004, 2005); Адвокатура в России: Учебник (2004, 2005); Комментарий к
Закону РФ о средствах массовой информации (2005), и др.

В.А. Вайпан

НАСТОЛЬНАЯ КНИГА
АДВОКАТА

Постатейный комментарий
к Федеральному закону
об адвокатской деятельности и адвокатуре

Нормативнометодические материалы

(нормативные акты приведены
в новейшей редакции)

Москва
ЮСТИЦИНФОРМ
2006

Вайпан В.А.
      Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре, нормативнометодические материалы. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. —
704 с.

ISBN 5720506748

Научнопрактический постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре (в новейшей редакции) содержит детальный анализ правовых основ деятельности российской адвокатуры с учетом практики, сложившейся после принятия комментируемого
Закона. В книге даются  рекомендации по применению существующей законодательной базы и научное толкование имеющихся в ней противоречий. При изложении текста нередко делается экскурс в прежнее отечественное законодательство, а также в действующие международные нормы об
адвокатской деятельности.
Книга содержит все основные нормативнометодические материалы,
классифицированные по разделам и необходимые практикующим адвокатам в повседневной жизни (постановления, письма, разъяснения, иные
решения органов государственной власти и органов управления адвокатурой). Книга нацелена на помощь при подготовке внутренней нормативноправовой базы в адвокатских образованиях.
Настольная книга окажется полезной как для самих адвокатов, так и для
многих юристов, сотрудничающих с ними, а также для судей, работников
правоохранительных органов, преподавателей и студентов юридических
вузов, граждан, обращающихся за адвокатской помощью.

УДК 347.965(094.072)
ББК 67.75
          В14

ISBN 5720506748

В14

УДК 347.965(094.072)
ББК 67.75

© Вайпан В.А., 2005
© Оформление. ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2006

Комментарий к Федеральному закону
от 31 мая 2002 г. № 63ФЗ

«ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

(в ред. Федеральных законов от 28 октября 2003 г. № 134ФЗ,
от 22 августа 2004 г. № 122ФЗ, от 20 декабря 2004 г. № 163ФЗ)

Принят Государственной Думой 26 апреля 2002 г.
Одобрен Советом Федерации 15 мая 2002 г.

Предлагаемый читателю Комментарий к Федеральному закону
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является научнопрактической книгой, содержащей детальный
анализ правовых основ деятельности российской адвокатуры с учетом практики, сложившейся после принятия Закона.
Деятельность адвокатуры — это публичная юридическая деятельность самоорганизованного на профессиональной основе сообщества по защите граждан и юридических лиц, оказанию им всевозможной квалифицированной правовой помощи.
Настоящий Комментарий несет в себе практическую направленность и посвящен толкованию нового Закона, который вобрал в себя
весь положительный опыт адвокатской деятельности и устранил многие недостатки и противоречия в деятельности российских адвокатов.
Адвокатура никогда не была закрытой для народа корпорацией. Она
создана для людей и действует только в их интересах. Комментируемый Закон это подтвердил с полной очевидностью. К числу достоинств
Закона следует отнести, прежде всего, единое концептуальное видение
роли адвокатуры в российском обществе. Закон разрешает проблему
взаимоотношения государства и адвокатуры, проблемы, связанные с
множественностью адвокатских сообществ, определяет, что в субъекте
Федерации должно быть только одно адвокатское объединение в виде
адвокатской палаты. Законом предоставлены значительные права адвокатским образованиям и существенно расширены права конкретных
адвокатов при осуществлении ими адвокатской деятельности.
Закон не воспроизводит в своих статьях нормы законодательства
о некоммерческих организациях, некоторые процессуальные кодексы, с которыми соприкасаются или на которые ссылаются статьи
комментируемого Закона. Он лишь детализирует эти нормы применительно к адвокатской деятельности.

Автором Комментария анализ некоторых норм построен на сопоставлении существовавшего ранее положения дел в адвокатской
деятельности с ее регулированием новым Законом. Это демонстрирует достоинства Закона на фоне ранее действовавшего Положения об адвокатуре и делает такое изложение интересным для
практических работников адвокатур.
При изложении Комментария нередко используется «экскурс»
и в международные нормы об адвокатской деятельности. Автор соотносит с ними регулирование адвокатской деятельности в Российской Федерации по новому Закону, что помогает оттенить некоторые особенности российского законодательства и тем самым
приводит к размышлениям о возможности дальнейшего совершенствования законодательства об адвокатской деятельности и практики его применения. Комментарий нацелен на помощь при подготовке внутренней нормативноправовой базы в адвокатских
объединениях.
Автор заостряет внимание и на имеющихся недостатках Закона,
нашедших объективное отражение в настоящем Комментарии. К основным недостаткам Закона, по мнению самих адвокатов, относятся, например, неоправданная сложность реорганизационных процедур, не всегда высокий уровень законодательной техники. Эти
недостатки усугубляются отсутствием детального понятийного аппарата, наличием некоторых противоречий правовых норм, что осложняет пользование Законом лицами, которым он, казалось бы,
адресован. Более того, в ряде норм Закона обнаруживаются «нестыковки» заявленных концептуальных деклараций независимости адвокатуры с техническим воплощением таких деклараций, что может свести к нулю все достижения законодателей и адвокатской общественности в этом вопросе.
Несомненно, Комментарий обращает внимание читателей на
многие из этих внутренних несогласованностей Закона, давая научное толкование имеющимся противоречиям и рекомендации по
применению существующей законодательной базы. Комментарий
окажется полезным как для самих адвокатов, так и для многих юристов,
сотрудничающих с ними, а также для судей, работников правоохранительных органов, преподавателей и студентов юридических вузов,
граждан, обращающихся за адвокатской помощью.

Введение

Глава 1
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1. Адвокатская деятельность

1. Адвокатской деятельностью является квалифицированная
юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе
лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
3. Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:
работниками юридических служб юридических лиц (далее —
организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;
участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;
нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат,
либо другими лицами, которые законом специально уполномочены
на ведение своей профессиональной деятельности.
4. Действие настоящего Федерального закона не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона.

1. Понятие адвокатской деятельности в российском законодательстве дается впервые. В существовавшем ранее Положении об
адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к
довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.
В соответствии с Законом основными признаками адвокатской деятельности являются:
а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;
в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;
г) целями этой деятельности должны быть:
защита прав, свобод и интересов доверителей;
обеспечение доступа к правосудию.
Только наличие в деятельности одновременно всех указанных
четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.
2. Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий,
участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и
иных, не основанных на законодательных нормах, разъяснений и
консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и
связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи,
однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном настоящим Законом порядке. Не является
также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом,
имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод
и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию.
К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже
если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого
характера о партнере клиента, выполнением других технических,
вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные
обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не вправе.
3. Если исходить из буквального толкования данной нормы, может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность, которая не связана с защитой конкретных физических или юридических лиц? Ведь подобное условие также заложено в комментируемой норме. Например, Федеральным законом от 19 мая 1995 г.

Глава 1. Общие положения

№ 82ФЗ «Об общественных объединениях» определено, что общественные организации могут создаваться и существовать без образования юридического лица (ст. 3). Правовой статус предпринимателей, действующих без образования юридического лица, не равен
правовому статусу физического лица. Квалифицированная юридическая помощь таким субъектам адвокатами в соответствии с общими нормами права о применении аналогии закона вполне относит
ся к адвокатской деятельности, и никаких сомнений в этом плане
не должно быть, поскольку, представляя данных субъектов, адвокаты в конечном итоге отстаивают интересы физических лиц (например, объединенных в общественные организации или иные образования, занимающиеся предпринимательской деятельностью) или
юридических лиц.
Такое толкование п. 1 ст. 1 соответствует и п. 2 ст. 27 АПК РФ,
который к подведомственности арбитражных судов относит дела по
экономическим спорам с участием образований, не имеющих статуса юридического лица.
4. Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все
доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или
иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.
Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.
5. В пунктах 3 и 4 комментируемой статьи названы виды юридической помощи, которые не отнесены к адвокатской деятельности в силу
настоящего Закона. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и
работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями и другими. Тем самым законодатель приблизился к разрешению проблемы, связанной с механизмом реализации конституционных требований о гарантиях права каждому на получение квалифиСтатья 1. Адвокатская деятельность

цированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Длительное время реализацию данной нормы пытались возложить только на негосударственную структуру — адвокатское объединение. Теперь в новом Законе сделана попытка четко разграничить все виды
юридической помощи.
6. Подобное разграничение имеет весьма важное практическое
значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Комментируемый Закон
регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:
а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном
судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где:
подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в
совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного
лишения свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит
рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного
решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением), — ст. 51 УПК РФ);
б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно — ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (см. далее).
Кроме того, в ст.22 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установлена обязанность юридических консультаций и коллегий адвокатов оказывать юридическую помощь военнослужащим,
проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным
с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами.
Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую
адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таГлава 1. Общие положения