Договоры заказа на создание произведений
Покупка
Тематика:
Договорное право
Издательство:
Статут
Автор:
Витко Вячеслав Станиславович
Год издания: 2016
Кол-во страниц: 159
Дополнительно
Вид издания:
Монография
Уровень образования:
ВО - Магистратура
ISBN: 978-5-8354-1210-5
Артикул: 640035.01.01
В книге исследуется юридическая природа договоров заказа на создание произведений. Рассмотрены представленные в доктрине и судебной практике точки зрения на природу договоров заказа, предложено обоснование договора заказа как договора sui generis. Представлены доводы о порождении договором заказа обязательственного правоотношения. Отдельное внимание уделено вопросу налогообложения НДС при выполнении работ по созданию программного обеспечения по договору заказа. Книга предназначена для практикующих юристов, а также для научных работников, судей, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.
Тематика:
ББК:
УДК:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2016 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т ДОГОВОРЫ ЗАКАЗА НА СОЗДАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЙ В.С. Витко
В книге исследуется юридическая природа договоров заказа на создание произведений. Рассмотрены представленные в доктрине и судебной практике точки зрения на природу договоров заказа, предложено обоснование договора заказа как договора sui generis. Представлены доводы о порождении договором заказа обязательственного правоотношения. Отдельное внимание уделено вопросу налогообложения НДС при выполнении работ по созданию программного обеспечения по договору заказа. Книга предназначена для практикующих юристов, а также для научных работников, судей, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов. © В. С. Витко, 2016 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016 УДК 347.788.1 ББК 67.404.314 В 54 ISBN 978-5-8354-1210-5 ISBN 978-5-8354-1210-5 (в обл.) Витко В. С. Договоры заказа на создание произведений. — М.: Статут, 2016. — 159 с. В 54 УДК 347.788.1 ББК 67.404.314
оГлавление Предисловие ......................................................................................... 4 Введение ............................................................................................... 5 Глава 1. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) .......................... 6 § 1. Виды договоров на разработку программ для ЭВМ ................. 6 § 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) ............................ 7 Глава 2. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ) .......... 42 § 1. Произведения, созданные по заказу (ст. 1296 ГК РФ) ........... 42 § 2. Налогообложение НДС работ по созданию программ для ЭВМ по договору заказа .................................................. 113 Глава 3. Произведения, созданные при выполнении работ по договору и по государственному или муниципальному контракту (ст. 1297, 1298 ГК РФ) ........................................................ 126 § 1. Произведения, созданные при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК РФ) ................................................ 126 § 2. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту (ст. 1298 ГК РФ) ..................................................................... 140 Заключение ....................................................................................... 146 Библиографический список .............................................................. 148
Предисловие Мне захотелось сказать несколько слов о книге, посвященной договору заказа на создание произведений, написанной В. Витко. Вопросы о договоре заказа, о взглядах на него, о понимании его правовой природы, бесспорно, являются важными с точки зрения как доктрины, так и практики. Ведь от правильного понимания природы этого договора прямо зависят, в частности, как показано в данной книге, вопросы налогообложения работ по созданию программного обеспечения. Поэтому своевременным и полезным видится проведение исследования правовой природы договора заказа, результаты которого представлены в настоящем издании. Хочу особо выделить и отметить то, что работа отличается уважительным разбором мнений других исследователей, наличием собственных выводов, основанных на убеждениях. Я довольно давно занимаюсь вопросами права интеллектуальной собственности и твердо надеюсь, что книга будет интересна читателям. Скажу о себе: я лично усмотрел в ней много интересных рассуждений автора, который старался добраться до сути отношений по созданию произведений. Эдуард Петрович Гаврилов, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета Высшая школа экономики (НИУ ВШЭ), ординарный профессор НИУ ВШЭ, доктор юридических наук, профессор
введение Данное исследование не претендует на постановку и разрешение всех вопросов, связанных с выполнением работ по созданию программ для ЭВМ по договорам заказа, поскольку проблемы, касающиеся договоров заказа, весьма сложны и многогранны и требуют самостоятельного рассмотрения применительно к каждой их разновидности. Поэтому мной сделана попытка определить юридическую природу договора заказа, а также рассмотреть вопросы налогообложения НДС работ по созданию программного обеспечения по договорам заказа. Важность этого вопроса объясняется тем, что рынок так называемой заказной разработки программного обеспечения в России, являющийся составной частью рынка IT-услуг, составляет около 25 % его объема. Приведу динамику рынка заказного программного обеспечения по годам (млн долл.) по данным IDC 1: 2009 г. — 576,0; 2010 г. — 902,0; 2011 г. — 1610,0; 2012 г. — 1730,0; 2013 г. — 1848,0, из которой следует, что правильная юридическая квалификация договора заказа крайне важна в целях определения режима налогообложения НДС, в частности при выполнении работ по созданию программного обеспечения по договору заказа. Автор признателен за любую конструктивную критику и замечания, которые будут способствовать пониманию природы исследуемых в работе договоров. Особую благодарность автор выражает КСК групп и лично старшему партнеру компании Игорю Мариовичу Островскому за поддержку издания данной книги. 1 http://www.tadviser.ru
Глава 1. доГовор авторскоГо заказа (ст. 1288 ГК РФ) § 1. Виды договоров на разработку программ для ЭВМ Договоры, связанные с разработкой программ для ЭВМ (далее — программа, программное обеспечение, программный продукт), в соответствии с частью четвертой ГК РФ можно разделить на два основных типа: 1) договоры, предмет которых прямо предусматривает создание программ для ЭВМ: — автором (ст. 1288 «Договор авторского заказа» ГК РФ); — любым иным лицом, кроме автора (ст. 1296 «Произведения, созданные по заказу» ГК РФ); 2) договоры, предмет которых прямо не предусматривает создания программ для ЭВМ: — при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 «Произведения, созданные при выполнении работ по договору» ГК РФ); — по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (ст. 1298 «Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту» ГК РФ). Так, Е. А. Суханов договорные обязательства, направленные на создание объектов исключительных прав, делит на три группы: 1) «договоры заказа», т. е. договоры, по которым исполнитель обязуется создать соответствующий результат творческой деятельности по заданию заказчика (ст. 1288, 1296, 1463, 1372, 1431 ГК РФ); 2) государственные (муниципальные) контракты могут выступать в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности, поскольку в ходе исполнения могут быть созданы различные ре 6
зультаты творческой деятельности, относящиеся как к авторскому, так и к патентному праву. Названные контракты могут либо заключаться специально с целью создания соответствующего результата творческой деятельности, и их можно считать договорами государственного (муниципального) заказа, либо не преследовать такой цели; 3) охраняемые результаты могут быть созданы при выполнении работ по обычным договорам подряда, а также по договорам на проведение НИР и ОКР, которые прямо не предусматривали их создание. Объектами таких обязательств могут быть только результаты технического творчества: программы для ЭВМ; топологии ИМС; изобретения, полезные модели и промышленные образцы; различные ноу-хау 1. В настоящей работе мной будет рассмотрена правовая природа договора авторского заказа и договора заказа, не имеющая в юридической литературе и судебной практике однозначного толкования. Также будут исследованы договоры подряда и договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, государственные (муниципальные) контракты в качестве договоров по созданию результатов творческой деятельности. § 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) В части четвертой ГК РФ, осуществляющей правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, выделяются две разновидности договора заказа: договор авторского заказа (ст. 1288) и договор заказа на создание произведения (ст. 1296). В отношении этих договоров в доктрине отсутствует единство взглядов на их правовую природу, состав существенных условий, включая предмет договоров. Проблема правовой квалификации договора авторского заказа не была разрешена в период действия Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве). Как отмечал В. Погуляев, «количество вопросов, возникающих в связи с заключением договоров заказа на создание произведений… 1 См.: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2016. С. 541–543 (автор главы — Е. А. Суханов). 7 § 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
все больше нарастает, что порождает потребность в их исследовании и подробном разъяснении» 1. Законодатель в п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве указал, что «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», из чего можно заключить, что предметом договора являются создание произведения и передача его заказчику. Какие точки зрения на предмет договора были представлены в док- трине в период действия Закона об авторском праве? По мнению ряда авторов, предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (исключительных прав на него). Так, С. П. Гришаев отмечал, что «спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету договора конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение» 2. По мнению В. Погуляева, из нормы, установленной п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве, следует, что результатом работы является созданное произведение, которое и должно быть передано автором заказчику 3. Л. Максимова также считала, что предметом договора авторского заказа являются произведение, результат выполненной работы 4. Более того, по ее мнению, при заключении договора авторского заказа у автора в силу закона не возникает обязанности передать права на использование создаваемого произведения заказчику 5. В итоге Л. Максимова приходила к выводу о том, что, передавая право собственности на произведение (материальный объект, в котором произведение выражено), автор не передает тем самым и права на его использование 6, т. е. по договору авторского заказа «заказчик может обладать произведением, но не вправе его использовать» 7. 1 Погуляев В. Авторский договор на создание произведения: применение общих правил о подряде // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. № 3. С. 52. 2 Гришаев С. П. Интеллектуальная собственность: Учебное пособие. М.: Юристъ, 2003. С. 54. 3 См.: Погуляев В. Указ. соч. 4 Максимова Л. Является ли авторский договор заказа договором подряда? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. № 1. С. 56–57. 5 См. там же. С. 58. 6 См. там же. 7 Там же. 8 Глава 1. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
Эту точку зрения поддерживал В. Погуляев, который указывал на ошибочность мнения, согласно которому «передача автором готового произведения автоматически влечет за собой и передачу исключительных прав на его использование заказчику» 1. По его мнению, «в контексте п. 1 ст. 33 Закона имеется в виду передача произведения как материального объекта (например, рукопись, эскиз, фотография и т. д.) заказчику. Исключительные же права на произведение остаются за автором [курсив мой. — В. В.]» 2. Как следствие, В. Погуляев приходил к следующему выводу: «Чтобы использовать созданное по договору заказа произведение, заказчику до начала использования необходимо получить разрешение автора (заключить авторский договор). В противном случае использование будет незаконным» 3. Л. Максимова приводила такой аргумент: «Поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которое автор может создать в будущем, предметом договора заказа на создание произведения не могут быть одновременно и права на создаваемое в рамках этого договора произведение, так как оно еще не создано [курсив мой. — В. В.]» 4. Р. Ш. Рахматулина, основываясь на норме п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, также считала, что предметом авторского договора заказа «не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора» 5. Такой вывод соответствовал правовой позиции Президиума ВАС РФ, из которой он исходил при рассмотрении конкретных дел. Так, по спору, который стал предметом рассмотрения в высшей судебной инстанции, Президиум ВАС РФ в постановлении от 27 июня 2006 г. № 2039/06 пришел к выводу о том, что у истца отсутствует исключительное право на произведение ввиду того, что поскольку нет произведения, нет и прав. Таким образом, отметил Суд, предметом авторского договора заказа не могут быть права на использование произведения, не существующего на момент заключения договора. 1 См.: Погуляев В. Указ. соч. С. 52. 2 Там же. 3 Там же. С. 53. 4 Максимова Л. Указ. соч. С. 58. 5 Рахматулина Р. Ш. Авторский договор с участием иностранных лиц: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8. 9 § 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
Резюмируя, можно сказать, что в период действия Закона об авторском праве преобладало мнение, согласно которому по договору авторского заказа: 1) автор создает произведение и передает его заказчику, который при этом не имеет прав на его использование; 2) исключительные права на созданное произведение не переходят сразу к заказчику и до заключения авторского договора принадлежат автору произведения; 3) включение в договор заказа условий, предусматривающих уступку прав на использование будущего произведения, противоречит п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве; 4) заказчик может получить права на использование произведения только по авторскому договору 1. В то же время в юридической литературе высказывалось мнение о том, что предметом договора авторского заказа является не только создание произведения, но и передача права его использования. Такую позицию, например, занимал В. О. Калятин: «Договор заказа имеет целью не просто абстрактное создание произведения, а передачу соответствующих прав заказчику» 2. Аналогичной точки зрения придерживался Э. П. Гаврилов, который утверждал, что «договор заказа (ст. 33 Закона) относится не только к созданию произведения, но и к передаче его заказчику. Такая передача означает предоставление заказчику определенного набора авторских правомочий. Без этого последнего нельзя говорить об авторском договоре заказа: договор превращается в договор подрядного типа об изготовлении материальной вещи» 3. Такое же мнение высказывал В. В. Каминский: «Предметом авторского договора заказа является результат определенной творческой деятельности… поскольку авторский договор заказа относится, прежде всего, к авторским договорам, его предметом будут и имущественные права на произведение. Если предположить, что для передачи авторских прав необходимо заключение дополнительного договора после создания произведения, то исчезают основания для того, чтобы 1 См.: Погуляев В. Указ. соч. С. 56. 2 Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 169. 3 Гаврилов Э. П. Каким быть закону об авторском праве? // Патенты и лицензии. 2001. № 10. С. 14. 10 Глава 1. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)
называть авторский договор заказа «авторским». Такой договор превращается в договор подрядного типа на создание произведения» 1. Возникает закономерный вопрос: действительно, какой смысл в договоре авторского заказа, по которому заказчику передается произведение (на материальном носителе), но при этом он не получает никаких прав на его использование? Как справедливо полагал В. В. Каминский, п. 1 ст. 33 Закона об авторском праве должен иметь следующую редакцию: «По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать как само произведение, так и имущественные права, определенные сторонами в договоре, заказчику [курсив мой. — В. В.]» 2. Такой вывод имел в судебной практике поддержку. По материалам одного дела, между издательством и физическим лицом (автором) был заключен договор, по условиям которого автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование с правом распространения. Президиум ВАС РФ в постановлении от 21 июля 2009 г. № 2658/09 отметил, что «особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора — создании обусловленного произведения — существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в условленный срок». При этом в упомянутом Постановлении было отмечено, что «авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах». В итоге Суд, основываясь на том, что по условиям договора автор обязался создать произведение и передать издательству исключительные права на его воспроизведение и тиражирование, пришел к выводу, что «в рассматриваемом случае одновременно с авторским договором 1 Каминский В. В. Передача авторских прав по договору: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 103–104. 2 Там же. С. 143. 11 § 2. Договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ)