Техника договорной работы

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
имени М. В. Ломоносова
Ю р и д и ч е с к и й  ф а к у л ь т е т

Москва

2018

И. Г. Вахнин

ТЕХНИКА
ДОГОВОРНОЙ
РАБОТЫ

Под редакцией
и с предисловием доктора юридических наук,
профессора Б. И. ПУГИНСКОГО

ББК 67.404

ISBN 978-5-94373-423-6 
© И.Г. Вахнин, 2015

 
Вахнин И.Г.
 
 
Техника договорной работы. М.: ИКД Зерцало-М, 
2018. — 268 с.
 
 
ISBN 978-5-94373-423-6

Книга посвящена технике договорной работы современных предприятий. В ней анализируются различные аспекты деятельности по выработке и согласованию сторонами договорных отношений условий договора, 
дается методика их формулирования, показывается влияние различных 
факторов на содержание договора, рассматриваются структура договорных связей предприятия и способы ее оптимизации.
Книга основана на материалах современной хозяйственной и ар битражно-судебной практики. Предлагаемые в ней рекомендации по договорной работе чрезвычайно важны для организации договорно-хозяйственных отношений, для повышения эффективности предпринимательской деятельности. Они рассчитаны не только на профессиональных 
юристов, но и на предпринимателей, не имеющих юридической подготовки.
Книга рекомендуется для юристов (практиков, обслуживающих предприятия, и предпринимателей), а также для студентов и преподавателей 
юридических вузов.

ОГЛАВЛЕНИЕ

П р е д и с л о в и е  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Г л а в а  1. Построение договорных систем  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Порядок построения договорных систем  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Г л а в а  2. Основания формирования условий договоров  . . . . . 22

§ 1. Об основаниях формирования условий договора
в предпринимательской деятельности  . . . . . . . . . . . . . . . . 22

§ 2. Учет положений частного
и публичного права при определении условий
торговых договоров  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

§ 3. Учет целей договора и целей
деятельности сторон при формировании
условий договора поставки  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

§ 4. Нормативные ограничения усмотрения сторон
по договору  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

§ 5. Особенности формирования обычаев
делового оборота в договорной работе . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Г л а в а  3. Определение предмета договоров поставки
и оптовой куплипродажи товаров  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Г л а в а  4. Юридическая техника подготовки
договора поставки  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

§ 1. Формирование условий и заключение
договора поставки  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

§ 2. Планирование структуры договорных связей
и формирование условий договора поставки . . . . . . . . . 219

Г л а в а  5. Учебнометодические рекомендации
по договорному праву  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

§ 1. Общие положения о договоре  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

§ 2. Установление цен на товары и способы расчетов  . . . . . 256

§ 3. Посреднические договоры в торговом обороте:
дистрибьюторские, комиссии,
торгового агентирования и др.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Оглавление

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая книга — совершенно нетрадиционная как по своему построению, так и по содержанию. Она в основном состоит
из статей, написанных автором и опубликованных в различных
юридических журналах в последние 14 лет. Эти статьи касаются
достаточно разных аспектов договорного права. Однако они непосредственно связаны между собой, поскольку относятся к общей проблеме — договорной работе предпринимательских организаций. При составлении книги ее материал обновлен автором,
дополнен данными современной хозяйственной и арбитражносудебной практики.
Следует прежде всего отметить высокую актуальность и нетрадиционность проблематики книги. Публикации о договорной
работе появляются крайне редко, и уж совершенно «штучный»
характер носят исследования по технике договорной работы.
Можно назвать всего несколько специалистов в этой важной
и сложной области частного права. Таковы Д.Н. Сафиуллин,
С.А. Хохлов, публикации которых относятся к 1970—80м годам,
современный характер носят работы И.В. Цветкова. И вот — книга И.Г. Вахнина.
Ввиду непривычности для читателя предлагаемого в книге
подхода и используемой терминологии имеется необходимость
вкратце сказать о них. Господствующим в цивилистической науке является навязанное ей общей теорией права узконормативное (позитивистское) понимание права. Согласно этой концепции
право представляет собой совокупность общеобязательных правовых норм, при посредстве которых осуществляется регулирование жизни общества. Все, что не нормы, для данной теории не
является правом и не заслуживает особого внимания. Следуя в
этом русле, цивилистика основное внимание уделяет изучению,
разъяснению и комментированию правовых норм.
Между тем принципиальным отличием частного права от отраслей публичного права является то, что правовое регулирование в частной сфере осуществляется на основе двух видов средств:
общеобязательных правовых норм и частного договора. Они мо6

гут применяться как во взаимодействии, так и независимо друг от
друга. Масштабы и значимость договорного регулирования не уступают регулированию нормативному.
Однако теория договорного регулирования в отечественной
цивилистике не разработана и его механизм не исследован. Для
объяснения договора используется набор понятий, выработанных
позитивистской доктриной: юридический факт, правоотношение
и др. Непригодность их для раскрытия сущности договора достаточно очевидна, однако наука не решается отказаться от них. Так,
объявление договора юридическим фактомдействием (сделкой)
означает, что содержание договора якобы образуют правовые нормы, которые связывают с заключением договора возникновение
(изменение, прекращение) соответствующих прав и обязанностей. При этом не учитывается, что содержание договора формируется в основном не нормами права, а согласованным волеизъявлением сторон, самостоятельно регламентирующих свои взаимоотношения.
Одна из узловых проблем теории договора — это соотношение в содержании договора положений, устанавливаемых правовыми нормами, с теми, которые создаются волей и усмотрением
договорных контрагентов. На нерешенности этой проблемы спотыкается отечественная цивилистика. В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ
«условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами». Данное положение
служит основанием для решения указанной задачи.
Условия, вырабатываемые по инициативе и усмотрению самих сторон, принято называть инициативными. В п. 5.1.1 Принципов УНИДРУА они называются «прямыми» условиями, поскольку в силу соглашения сторон прямо включаются в содержание
договора. Условия, содержание которых предписано нормами права, именуются подразумеваемыми. Каково количественное соотношение тех и других условий в договоре? Согласно подсчетам,
проводившимся И.Г. Вахниным и другими учеными, доля подразумеваемых условий, непосредственно переходящих из нормативных актов в содержание договора, составляет в предпринимательских договорах около 20%. Это число, по нашему мнению, является завышенным и реально составляет до 10%, хотя по отдельным
видам договоров оно может быть несколько значительнее.

Предисловие

А вот основную часть (до 90%) содержания договоров стороны призваны вырабатывать самостоятельно.
Главным недостатком проводимого цивилистикой подхода к
изучению договора является концентрация усилий на рассмотрении правовых норм, относящихся к договорам, на подразумеваемых условиях. Между тем и по общему объему, и по реальному
значению в договорном регулировании основного внимания требуют «инициативные» условия, создаваемые усмотрением самих
сторон. Эти условия выражают намерения участников договора,
определяют содержание и порядок выполнения действий по достижению целей договора. Они обеспечивают согласованность содержания договора с условиями деятельности и возможностями
контрагентов, повышая исполнимость обязательства.
В книге И.Г. Вахнина анализируются различные аспекты
деятельности по выработке субъектами условий договоров, которая и именуется техникой договорной работы. Подробно рассматриваются факторы, подлежащие учету сторонами при формулировании договорных пунктов, показывается, как в зависимости
от них будет выглядеть то или иное условие. Наряду с другими
факторами исследуется влияние положений публичного права на
содержание договоров. Подобный анализ имеет непосредственное
отношение к договорной работе любой фирмы. Соответственно,
предлагаемые автором рекомендации чрезвычайно важны для
организации договорнохозяйственных отношений, повышения
эффективности предпринимательской деятельности.
Значительное внимание в книге уделено вопросам структуры договорных связей. Оптимальный выбор структуры влияет на
повышение надежности исполнения договоров, снижение трансакционных издержек, финансовую устойчивость сторон. Содержащиеся в работе рекомендации относительно планирования
структуры договорных связей, несомненно, окажутся полезными
для предпринимательских организаций.
Существенным достоинством книги служит анализ техники
работы с долгосрочными договорами. Долгосрочные договоры являются высокоэффективным правовым средством, позволяющим
сторонам решать хозяйственные задачи, рассчитанные на длительные сроки, требующие значительных инвестиций, освоения нового оборудования и технологических процессов. Четкое определение порядка заключения и выработки условий таких договоров

Предисловие

представляет немалую сложность, поскольку российское законодательство в отличие от зарубежного вообще не затрагивает эти
важные вопросы. Между тем активизация использования долгосрочных договоров служит одним из значимых направлений совершенствования договорного регулирования.
Глава 5 книги содержит учебнометодические рекомендации
по договорной работе. Они рассчитаны как на юристов хозяйственных организаций, так и на лиц, не имеющих правовой подготовки. Проводится разбор общих положений о договоре, порядка определения необходимых условий договоров. Рассматривается техника выработки условий наиболее часто применяемых видов
посреднических договоров: дистрибьюторских, комиссии, торгового агентирования и др.
Книга И.Г. Вахнина представит несомненный интерес для
широкого круга читателей. Многим она позволит критически пересмотреть свои представления о договоре, отказаться от насаждаемых догматической наукой взглядов на него как на юридический факт, сделку и т.п. В противовес этим воззрениям автор обосновывает трактовку договора как ведущего правового средства
решения субъектами экономических и иных социальных задач.
Практикущим юристам будут полезны содержащиеся в книге рекомендации по совершенствованию организации договорной работы.

Заведующий кафедрой коммерческого права
юридического факультета
Московского государственного университета
им. М. В. Ломоносова
доктор юридических наук, профессор
Б.И. ПУГИНСКИЙ

Предисловие

Г Л А В А  1

ПОСТРОЕНИЕ
ДОГОВОРНЫХ СИСТЕМ

Порядок построения договорных систем1

Подготовка и заключение договоров — quinta essentia
юридической практики. Особую сложность представляет построение договорной системы как совокупности взаимосвязанных договоров, оформляющих бизнеспроект. Далее подробно рассматривается технология поэтапного построения
договорной системы с учетом ее специфики.
В ходе правового сопровождения деятельности коммерческой организации юристу приходится осуществлять объемную работу по подготовке и заключению договоров. Как правило, она состоит из правовой оценки условий договоров, оказания помощи в переговорах, предваряющих их подписание,
оформления соответствующих пакетов документов и т.п. Наибольшие сложности возникают при подготовке ряда договоров, функционально взаимосвязанных между собой и образующих в совокупности договорную систему. Можно взять на
себя смелость утверждать, что сегодня лишь незначительное
число договоров заключается вне договорных систем2. Послед1 Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Корпоративный юрист». 2005. № 1.
2 Термин «система договоров» впервые получил закрепление в законе
в ст. 32 ФЗ от 26.03.2003 № 35ФЗ «Об электроэнергетике».
Сейчас есть немало примеров, когда арбитражные суды при рассмотрении обстоятельств дела учитывают наличие системы договоров. Например, в постановлении ФАС МО от 01.06.98, дело № КГА40/136698 суд установил следующее: «Таким образом, можно сделать вывод о возникшей
многозвенной системе договоров, в соответствии с которой истец постав10
Техника договорной работы

ние же нуждаются в особой и тщательной проработке всего
комплекса шагов по своему созданию. Работа юриста в этом
случае также приобретает специфику и требует соблюдения
определенного алгоритма действий.

В качестве примеров договорных систем,
наиболее часто используемых в деятельности организаций, можно привести следующие:
I. Договорная система, опосредующая осуществление
организацией оптовой торговой деятельности. Данная договорная система включает такие договоры, как:
• договор поставки (закупка товаров) между поставщиком
и организацией А как покупателем;
• договор складского хранения между организацией А как
поклажедателем и организацией, осуществляющей складское
хранение (как вариант, договор аренды складских помещений
между организацией А и арендодателем);
• договоры поставки между организацией А как поставщиком и покупателями — третьими лицами;
• договоры по отгрузке и перевозке с транспортной организацией, если организация А взяла на себя обязанности доставки товаров третьим лицам.

лял продукцию АО «Энергостроитель» через привлеченное последним ТОО
«Аникс» под условием получения от АО «Энергостроитель» документов о
списании задолженности за электроэнергию, поставленную АО «Мосэнерго» для ОАО ПМО «Шатура». Однако суды первой и второй инстанций не
провели указанного выше анализа взаимосвязи всех названных договоров
и, вопреки имеющимся в деле доказательствам, дали оценку лишь тексту
договора № 174/В между АО «Энергостроитель» и ОАО ПМО «Шатура»,
усмотрев в нем отсутствие признаков, характерных для договора поставки,
не сопоставив его с другими материалами дела, свидетельствующими, что
этот договор заключался во исполнение договора N 174/Т».
Другой пример — постановление ФАС МО от 10.09.2002, дело № КГА41/620202, где суд констатировал: «По настоящему делу между сторонами безусловно имела место сделка (сложная система договоров и контрактов), на основании которой ответчик и стал приобретателем имущества —
денежных средств истца». См. также: постановления ФАС СКО от 08.02.2007
№ Ф08108/2007, ФАС СКО от 31.05.2007 № Ф082778/071139А.

Договорная
система:
типичные
примеры

Глава 1. Построение договорных систем

II. Договорная система, оформляющая осуществление
торговой деятельности организации Б с использованием исключительных прав на продукты интеллектуальной собственности (фирменное наименование, товарный знак). Договоры этой системы:
• договор коммерческой концессии между владельцем и
пользователем — организацией Б;
• договор поставки товаров между организацией, владеющей торговым знаком, и организацией Б, которая будет пользоваться товарным знаком;
• договоры розничной куплипродажи товаров между
организацией Б как продавцом и физическими лицами как покупателями.
III. Договорная система, оформляющая инвестиционный
процесс. Примером данной договорной системы, более сложной по структуре в сравнении с предыдущими, является организация строительства компании С по схеме EPC (engineering,
procurement, construction — проектирование, снабжение, строительство) или EPCF (engineering, procurement, construction,
financing — проектирование, снабжение, строительство, финансирование). Указанная схема широко используется западными компаниями, организующими строительство крупных
объектов. Построение договорной системы в этой сфере деятельности предполагает заключение значительного количества
договоров — от 15 до 400. Управляющая организацияподрядчик заключает все необходимые договоры от этапа проектирования до пуска объекта в эксплуатацию, а также организует заключение вспомогательных договоров, принимая на себя
обязательство перед заказчиком за своевременное и качественное выполнение работ и ввод объекта в эксплуатацию.
Еще одним примером таких договорных систем является
приобретение нового бизнеса путем покупки контрольного
пакета акций или активов (предприятия как имущественного
комплекса) на основании договора об инвестировании между
акционерами.
Поскольку каждая из договорных систем создавалась для
достижения определенных целей предпринимательской дея12
Техника договорной работы

тельности одной или нескольких организацийпартнеров, являющихся сторонами договоров в договорной системе, то очевидно, что рассматривать какойлибо один договор и давать
правовую оценку рисков его неисполнения без учетов других
договоров системы, всего контекста создания договорной системы было бы ошибочно с профессиональной точки зрения.
В связи с изложенным юристам организаций необходимо обратить особое внимание на общий порядок построения договорных систем.

Логично выделить следующие основные этапы построения договорных систем: подготовительные шаги, построение договорной схемы, переговоры, подготовка проектов договоров к подписанию, подписание договоров. Рассмотрим более детально юридические аспекты договорной работы на каждом из этих этапов.
Подготовительные шаги
Исходной точкой построения договорной системы на этом
этапе является определение (или учет уже определенных ранее) основных бизнесцелей и стратегической миссии бизнеса.
Такими целями могут быть как приобретение бренда для
развития розничной торговой сети, так и инвестирование
средств в строительство нового объекта с целью повышения
объема выпускаемой продукции и, соответственно, получения
дополнительной прибыли от ее реализации.
Как правило, на этом этапе осуществляется целый ряд операций неюридического плана.
В первую очередь, инициатор проекта ищет потенциальных партнеров, которые могли бы участвовать в реализации
его бизнесцели. Далее формируется список потенциальных
партнеров, устанавливаются предварительные контакты с целью выявления общих интересов, анализируется возможность
участия предполагаемых контрагентов в планируемых к заключению сделках.
Другим важным шагом на данном этапе является получение максимальной информации как о потенциальных партнеЭтапы
построения
договорных
систем

Глава 1. Построение договорных систем

рах, так и об обстоятельствах, которые могут повлиять на исполнение договоров.
После определения потенциальных партнеров и получения необходимой информации стороны проводят предварительные встречи, обычно завершающиеся подписанием протокола о намерениях — документа, который, как правило, не
налагает никаких юридических обязательств на стороны. Его
текст содержит договоренности об основных целях будущего
бизнеспартнерства. Назначение этого протокола состоит в
фиксации общих целей и намерений участников, определении порядка предварительных действий, а также порядка обмена информацией, которую необходимо получить для начала реализации бизнесплана.
 В текст протокола о намерениях иногда включается оговорка о соблюдении конфиденциальности полученной сторонами информации. Она может налагать на стороны определенные юридические обязанности по сохранению конфиденциальной информации, которая может быть передана в
процессе подготовки договоров к заключению. В текст протокола о намерениях возможно даже включение условия о подсудности дел в случае разглашения конфиденциальной информации. Для того чтобы не возникало конфликта между
соглашением о намерениях — документе, который обычно не
налагает юридических последствий, и оговорками о конфиденциальности, участники договорной системы зачастую подписывают отдельное соглашение о конфиденциальности.
Предметом такого соглашения является осуществление стороной мер по ограничению доступа третьих лиц к информации, являющейся коммерческой тайной.
После подписания соглашения о конфиденциальности
стороны обмениваются информацией с целью проведения
предварительной правовой оценки вопросов, которые могут
повлиять на исполнение обязательств в будущем. Перечень
предоставляемой информации обычно включает документы,
подтверждающие:
1) правовой статус участников;
2) полномочия органов управления участников;

Техника договорной работы

3) состав акционеров и членов органов управления юридических лиц — участников договорной системы;
4) наличие необходимых разрешений на осуществление
деятельности в связи с исполнением будущих договоров, документов, удостоверяющих вещные права или права аренды на объекты недвижимости, и документов, подтверждающих регистрацию прав на объекты интеллектуальной собственности.
Стороны также заинтересованы в предоставлении последнего, заверенного аудитором годового бухгалтерского баланса, сведений об уже заключенных договорах, о наличии судебных споров на крупные суммы или административных
предписаний, которые могут повлечь серьезные негативные
последствия, а также информации о наличии дебиторской задолженности.
Информация подобного рода важна для каждой из сторон для оценки рисков, которые уже имеются или могут возникнуть при реализации будущей договорной системы, както: отсутствие необходимых разрешений, отсутствие или дефекты прав на объекты, которые будут предметом сделок,
наличие различных ограничений на заключение договоров в
законодательстве. Собственно оценка рисков проводится на
следующем этапе, при построении договорной схемы.
Помимо определения перечня необходимой для каждой
из сторон информации на этом же этапе участниками договорной системы обычно устанавливается и круг ее источников, планирование сроков получения и распределение обязанностей по представлению сведений. Одной из важнейших задач этапа является планирование будущих мероприятий по
устранению обнаруженных рисков и дальнейших действий в
случае сохранения неопределенности. Всегда обращается внимание на тот факт, что одна из сторон может выйти из сделки,
поэтому заранее рассчитывается, каким образом можно было
бы минимизировать возникающие в связи с этим убытки.
Построение договорной схемы
Следующий этап построения договорной системы — это
составление договорных схем и выбор из них оптимальных,

Глава 1. Построение договорных систем

которые обеспечивали бы участникам договорной системы
достижение заявленных ими целей.
На данном этапе определяются промежуточные цели и
основные шаги, которые необходимо выполнить для достижения конечных результатов, а также производится учет потенциальных рисков, которые могут воспрепятствовать исполнению обязательств по договорам.
Например, при осуществлении строительства объекта
промежуточные цели и основные шаги будут следующими:
выбор земельного участка и оформление права пользования
на него, проведение проектноизыскательских работ, осуществление разработки проекта и его согласование, привлечение подрядчиков и субподрядчиков, закупка необходимых материалов и оборудования, проведение строительных работ,
сдача этих работ и введение объекта в эксплуатацию, оформление прав на объект.
Помимо перечисленных операций необходимо также обеспечить энергои водоснабжение объекта, провести необходимые экспертизы, а в некоторых случаях привлечь инвесторов и консультантов. Таким образом, круг действий может
быть достаточно широким, что предполагает заключение целого комплекса договоров.
Как уже обращалось внимание, учитываются также возможные риски, которые могут препятствовать исполнению
обязательств, вытекающих из договорной системы. Это могут
быть риски объективного характера (например, изменение
цен, колебание курса валют, политические действия — волнения, беспорядки, угроза террористических актов, природные
катаклизмы, влияние технических условий, различные факторы, связанные с особенностями культуры народов, проживающих на той или иной территории, где производится строительство данного объекта), а также субъективные риски,
обусловленные состоятельностью, деловой репутацией, добросовестностью сторон договоров системы и третьих лиц, участвующих в их исполнении.
Таким образом, совокупность действий (шагов) и оценка
рисков позволяют сформулировать основные обязательства и
условия будущих договоров.