Теория и практика договорного регулирования

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

имени М. В. Ломоносова

Ю р и д и ч е с к и й  ф а к у л ь т е т

Б. И. Пугинский

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ДОГОВОРНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ

Москва

Зерцало-М

2017

ББК 67.404

Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «ЗерцалоМ», 2008. — 224 с.
ISBN 9785943731471

В работе впервые в отечественной литературе излагается развернутая концепция договорного регулирования как самостоятельного (наряду с законодательным) способа правовой организации экономических и иных социальных связей.
На основе использования системодеятельностной методологии
переосмысливается сущность договора и основ договорного права.
В противовес сложившимся трактовкам договора как юридического факта, правоотношения и т. п. обосновывается положение, что
договор является средством правового регулирования, базирующимся на волевом усмотрении субъектов и свободе договора.
Кроме того, в книге рассматриваются факторы, создающие регулятивный потенциал договора, способы его оптимизации и развития. Анализируются особенности законодательства о договорах, его
влияние на выработку сторонами условий договоров. Раскрываются функции договора в рыночной экономике.
Основное внимание в книге уделено анализу приемов эффективной организации работы по заключению договоров, выработки
условий договоров для решения субъектами на этой основе практических задач, достижения предпринимательского результата. Подробно рассматриваются вопросы организации деятельности по исполнению договоров.
Для научных и практических работников, связанных с договорной деятельностью, преподавателей и студентов юридических
вузов и факультетов.

© Б. И. Пугинский, 2008
© Издательство «Зерцало», 2008
ISBN 9785943731471

9 7 8 5 9 4 3 7 3 1 4 7 1

Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2017. – 224 с.
ISBN 978-5-94373-398-7

ISBN 978-5-94373-398-7

ОГЛАВЛЕНИЕ

С в е д е н и я  о б  а в т о р е . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV

П р е д и с л о в и е  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V

Г л а в а  I. Правовая природа договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

§ 1. Понятие и структура договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
§ 2. Объяснения сущности договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
§ 3. Регулятивная роль договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

Г л а в а  II. Правовые характеристики договора . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

§ 1. Воля и интерес в договоре  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
§ 2. Законодательство о договоре  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
§ 3. Функции договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Г л а в а  III. Система договорной деятельности . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

§ 1. Договор и правовая деятельность  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
§ 2. Деятельность по заключению договоров  . . . . . . . . . . . . . . 130
§ 3. Исполнение договоров  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Г л а в а  IV. Договор в системе частного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

§ 1. Договор как ненормативное правовое средство  . . . . . . . 177
§ 2. Договор в научной картине права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Борис Иванович Пугинский является заведующим кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.
В 1965 году он окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова. После этого работал юрисконсультом в ряде организаций. С 1968
года занимал должность государственного арбитра Госарбитража РСФСР,
затем начальника отдела, а с 1979 года — заместителя Главного государственного арбитра РСФСР. Занимался вопросами формирования единой системы органов государственного арбитража, создания централизованного надзора за законностью, обеспечения единства практики разрешения
споров.
В 1985 году Б. И. Пугинский защитил докторскую диссертацию по
основам теории гражданскоправовых средств. В 1992 году он перешел на
работу в Московский государственный университет, будучи избранным
на должность заведующего кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета. С этого времени он начал чтение
лекций по курсу коммерческого права, возглавил разработку отечественной теории коммерческого права.
Б. И. Пугинский — профессор права, заслуженный юрист Российской
Федерации, крупный ученый, автор более 250 научных работ, которые внесли заметный вклад в российскую правовую науку и преподавание права.
Он является главным редактором журнала «Коммерческое право»,
учрежденного по его инициативе юридическим факультетом МГУ
им. М. В. Ломоносова и издаваемого издательством «Зерцало». Б. И. Пугинский — составитель и редактор периодических сборников «Актуальные проблемы коммерческого права», под его руководством на юридическом факультете МГУ регулярно проходят всероссийские научные конференции. Возглавляемая им кафедра стала в последние годы ведущим
научным и педагогическим центром по коммерческому праву в России, о
чем убедительно свидетельствуют публикуемые преподавателями кафедры монографии, учебные пособия, статьи по различным проблемам этой
бурно развивающей в настоящее время отрасли правоведения.
За большой вклад в отечественную юридическую науку Борис Иванович Пугинский был удостоен национальной премии «Человек года —
2007» по номинации «Юриспруденция».

ПРЕДИСЛОВИЕ

Развитие рыночной экономики России и связанное с этим
расширение правовой свободы и самостоятельности хозяйствующих субъектов вызвало повышенный интерес ученыхюристов к договорной проблематике. За последние пятнадцать лет было опубликовано, пожалуй, больше теоретических
трудов, посвященных договору, чем за весь советский период1. Свобода высказывания научных мнений расширила
возможности поиска новых решений проблем договорного
права.
Представляется, однако, что предпринимаемые усилия
пока мало приблизили наших правоведов к раскрытию сущности договора, выявлению его регулятивных свойств. Можно утверждать, что не выработаны даже сами методологические подходы к этой проблематике. В опубликованных научных произведениях не раскрыты в скольконибудь полной
мере возможности договора в регулировании хозяйственных
и иных социальных связей, не предложены значимые рекомендации по его применению для решения стоящих перед обществом задач. Вследствие этого остается низкой экономическая эффективность договора, его регулятивный потенциал
крайне слабо используется для возрождения страны.
Отсталость отечественной теории договорного права, ее
неспособность отвечать на запросы практики предопределена рядом причин. Прежде всего, она обусловлена подчинен1 См., напр.: Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; Он
же. Общая теория договора. М., 2006; Корецкий А.Д. Теоретикоправовые
основы учения о договоре. СПб., 2001; Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике. М., 1993; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право.
В 6ти кн. М., 1997—2006; Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005 и др.

VI

ностью цивилистики узконормативной (позитивистской) концепции права, фактически игнорирующей дозволительный
метод правового регулирования, рассчитанный на волевое усмотрение и юридическую инициативу субъектов и предназначенный для реализации в первую очередь в договорной сфере. Пытаясь объяснить договор через категории, разработанные для нужд позитивизма и непригодные для договорного
права (юридический факт, сделка, правоотношение и т. п.), такая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного
объекта.
Для позитивистской доктрины главным является следование субъектов требованиям правовых институтов и норм.
Инициативные условия, вырабатываемые контрагентами для
достижения своих целей и составляющие основное содержание и смысл договоров, рассматриваются такой теорией как
нечто малозначимое и не заслуживающее внимания. Вследствие этого оказываются не изученными способы выработки
инициативных условий договоров, отсутствуют рекомендации по их формированию. При таком подходе договор оказывается придатком нормативного регулирования, а его содержание — экстраполяцией положений закона. Подобная трактовка приходит во все большее противоречие с процессом
повышения роли договора, протекающим в последние десятилетия.
Следует назвать еще одну причину ущербности отечественной договорной теории. Она состоит в отсутствии четких методологических оснований выполнения исследований.
Основными приемами научной работы остаются различные
способы толкования норм и сравнительный их анализ, который обеспечивает лишь самое приблизительное и поверхностное познание объектов. По указанным причинам российское
правоведение вошло в третье тысячелетие с размытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой и социальной роли, реальных возможностей в решении
стоящих перед людьми задач. Практическим работникам в договорной сфере приходится действовать во многом на ощупь,

Предисловие

VII

без опоры на эффективные научные разработки и рекомендации.
В противовес указанным взглядам развиваемая в настоящей книге концепция исходит из понимания договора как правового средства, самостоятельно применяемого субъектами
для регулирования хозяйственных и иных связей. Основным
направлением при этом является исследование способов применения договора организациями и гражданами для решения
возникающих на практике задач, достижения намечаемых целей. Договор рассматривается как важнейший (наряду с законом) инструмент регулирования человеческой деятельности.
Исследование договора проводится автором на основе системодеятельностной методологии, получившей широкое распространение в последние полвека и доказавшей свою продуктивность в различных областях знания. Особое внимание
уделено разбору методологических аспектов изучения договора, поскольку от этого зависит дальнейшее развитие теории и практики договорного регулирования.
Наиболее значимым представлялось не просто обоснование новой системы представлений о договоре, а выявление путей и способов эффективного применения договора в предпринимательской и иных сферах. На основе имеющегося успешного опыта договорной работы подробно рассматриваются
способы выработки содержания договоров исходя из реальных возможностей и интересов сторон, предлагаются рекомендации по оптимальной организации процесса заключения
договоров. Анализируются также приемы деятельности по надлежащему исполнению договорных обязательств, достижению
контрагентами поставленных целей.
Изложение теории и освещение практических аспектов
договорной работы позволит читателю самостоятельно думать
и действовать на таком значимом направлении правовой деятельности, как договорное регулирование. Здесь важно правильно понимать сущность и возможности договора, но что
еще значимее — научиться творчески использовать эти возможности.

Предисловие

VIII

В предлагаемой книге пришлось повторить отдельные положения, высказывавшиеся автором ранее в других публикациях. Это делалось для удобства читателя. Кроме того, в условиях, когда на читателя обрушивается непрерывный поток нелепостей и псевдонаучных суждений о договоре, не будет
излишним воспроизвести доводы, которые, как представляется, соответствуют истине и способны служить общественной
пользе.

Предисловие

Настоящая работа выполнена при информационной поддержке компании «Консультант Плюс».

Г Л А В А  I

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА
ДОГОВОРА

§ 1. Понятие и структура договора

В зарубежной юридической литературе на первый план
выносятся такие экономические функции договора, как способствование созданию и умножению богатства, а также управление им1. Оценивая значение договора, известный американский юрист Р. Паунд пишет, что «богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров». При
этом имеется в виду богатство как общества в целом, так и
каждого отдельного субъекта, заключающего договоры. По
выражению немецких исследователей К. Цвайгерта и Х. Кетца, договор «более всего способствует увеличению общественной пользы»2.
Казалось бы, в нашей стране договор также призван создавать и умножать богатство. С отказом от плановоадминистративной регламентации хозяйственной деятельности договор, по высказыванию В.Ф. Яковлева, «превратился в самостоятельное и главное средство регулирования экономических
отношений»3. Закрепление в ГК РФ принципа свободы договора, увеличение числа дозволительных положений в законо1 См.: Осакве К. Экономикофилософская интерпретация договора в
англоамериканском общем праве: либеральная теория договора // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 105.
2 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 2. С. 9.
3 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994.
№ 7. С. 122.

Глава I. Правовая природа договора

дательстве о договорах создали предпосылки для широкой инициативы и самостоятельности субъектов в использовании регулятивного потенциала договора.
Между тем повышения экономической отдачи от договора наше общество явно не ощущает. Говорить о договоре как
об инструменте создания и умножения богатства в российских условиях не приходится. Основным препятствием для
раскрытия возможностей договора служит правовая наука. Ее
схоластические, путаные построения затрудняют познание
сущности договора и уводят в сторону от выявления и использования его потенциала для повышения эффективности хозяйствования, увеличения прибыли в сфере предпринимательства.
Рассматриваемые в настоящей книге договоры в юридической литературе именуются «индивидуальными», «частноправовыми», «частными». Более точным представляется термин «частный» договор, выражающий отраслевую принадлежность этого объекта. Наименование «индивидуальный» в
данном случае менее корректно, поскольку создает впечатление заключения договора индивидом с самим собой, тогда как
договор всегда является двусторонним либо многосторонним
соглашением.
Термин «частный» предпочтителен еще и потому, что позволяет отделить рассматриваемые договоры от так называемых «нормативных» договоров. Концепция нормативных договоров в последние полвека получила детальную разработку
в правовой теории. В данной книге этот класс договоров не
будет затрагиваться как не имеющий отношения к исследуемым проблемам.
Определение понятия договора в настоящее время содержится в законе. Статья 420 ГК РФ, именуемая «Понятие договора», предусматривает, что «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей».
Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними, сложилось в российской

правовой науке около века назад. Оно является общепринятым в большинстве национальных правопорядков. Так, п. 12
ст. 1201 Единообразного торгового кодекса США устанавливает, что договор «это полное обязательство, вытекающее из
соглашения сторон в соответствии с настоящим Кодексом и
иными подлежащими применению нормами права». Статья
1101 Французского гражданского кодекса предусматривает,
что договор «есть соглашение, посредством которого одно или
несколько лиц обязываются в отношении одного или нескольких других лиц дать чтолибо, сделать чтонибудь или не делать чегонибудь».
Трактовка договора как юридического соглашения, порождающего обязательство между его участниками, устоялась
в отечественной правовой науке и до последнего времени не
подвергалась сомнению. В цивилистической литературе, пишет Д.Н. Сафиуллин, договор «единодушно характеризуется
как соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Это
принципиальное положение — договор суть соглашение —
имеет нормативную основу…»1. О.А. Красавчиков подчеркивал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон»2.
По аргументированному суждению Е. Годэмэ, «соглашение есть согласие двух или нескольких лиц, направленное на
юридическую цель. Когда эта юридическая цель состоит в установлении обязательства, согласие получает наименование
договора (контракта)»3.
Закрепленное в законе понятие договора представляет
один из наиболее распространенных способов определения
понятия через ближайший род и видовое отличие. Он заменя1 Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. Свердловск, 1990. С. 123.
2 Красавчиков О.А. Гражданскоправовой договор: понятие, содержание, функции // Гражданскоправовой договор и его функции: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1980. С. 10.
3 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 30.

§ 1. Понятие и структура договора