Правовые системы современного мира

ПРАВОВЫЕ
СИСТЕМЫ
СОВРЕМЕННОГО
МИРА

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
имени М. В. Ломоносова

Ю р и д и ч е с к и й  ф а к у л ь т е т

Москва
ЗЕРЦАЛОМ

2015

3-å èçäàíèå

М. Н. МАРЧЕНКО

Рекомендовано
УМО по юридическому образованию
высших учебных заведений Российской Федерации
для студентов высших учебных заведений,
обучающихся по специальности «Юриспруденция»

УДК 340(075.8)
ББК 67.0Я73
          М30

Р е ц е н з е н т ы:

доктор юридических наук, профессор Т. М. Шамба;
кандидат юридических наук Е. М. Ковешников.

Марченко М. Н.
Правовые системы современного мира. Учебное пособие. — М.: ИКД «ЗерцалоМ», 2015. — 528 с.

ISBN 9785943732904

В работе рассматривается круг вопросов, касающихся классификации национальных правовых систем и формирования на их основе правовых семей. Особое внимание при этом уделяется романогерманской правовой семье, англосаксонскому праву, правовым системам социалистических и постсоциалистических стран, а также
системам иудейского и отчасти — мусульманского права. Работа написана на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного академического материала, а также — соответствующего законодательства. Значительное внимание уделяется вопросам конвергенции
романогерманского и англосаксонского права.
Рассчитана на студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также на всех тех, кто интересуется не только отечественным, но и зарубежным законодательством.

© М. Н. Марченко, 2007
© Издательство «Зерцало», 2007

ISBN 9785943732904

М30

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Г л а в а  I. ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ
НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

§ 1. Классификация и ее необходимость  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
национальных правовых систем  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Г л а в а  II. РОМАНОГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ
СЕМЬЯ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

§ 1. Основные этапы становления и развития
романогерманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

§ 2. Отличительные черты и особенности
романогерманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

§ 3. Источники романогерманского права:
понятие, виды, классификация  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

§ 4. Первичные источники романогерманского права.
Закон  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

§ 5. Обычай в системе источников
романогерманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

§ 6. Вторичные источники романогерманского права.
Прецедент. Доктрина  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Г л а в а  III. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.
СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
общего права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

§ 2. Становление и развитие общего права  . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

§ 3. Основные источники англосаксонского права:
понятие, виды. Прецедент  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

IV

§ 4. Законы в системе англосаксонского права  . . . . . . . . . . . . . 199

§ 5. Другие источники англосаксонского права  . . . . . . . . . . . . . 218

Г л а в а  IV. КОНВЕРГЕНЦИЯ
РОМАНОГЕРМАНСКОГО И АНГЛОСАКСОНСКОГО
ПРАВА  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

§ 1. Общее и особенное у романогерманского
и англосаксонского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

§ 2. Эволюция романогерманского
и англосаксонского права в направлении
их сближения  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

§ 3. Основные пути развития и формы проявления
процесса конвергенции романогерманского
и англосаксонского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

Г л а в а  V. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ
И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

§ 1. Проблемы типизации социалистических
и постсоциалистических правовых систем  . . . . . . . . . . . . . 295

§ 2. Является ли правовая система России
составной частью романогерманской
правовой семьи?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

§ 3. Отличительные особенности и черты
социалистической государственноправовой
системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
переходный тип государства и права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

§ 5. Основные источники социалистического
и постсоциалистического права: понятие, виды.
Особенности нормативноправовых актов  . . . . . . . . . . . . . 369

§ 6. Закон и другие источники права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

§ 7. Является ли судебная практика источником
российского права?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

Г л а в а  VI. ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

§ 1. Иудейское право и его основные особенности  . . . . . . . . . . 421

Содержание

V

§ 2. Основные принципы иудейского права  . . . . . . . . . . . . . . . . 441

§ 3. Основные источники иудейского права  . . . . . . . . . . . . . . . . 457

§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы
израильского права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472

§ 5. Основные формы взаимосвязи
и взаимодействия иудейского религиозного права
с современным израильским правом
в процессе разрешения общих проблем  . . . . . . . . . . . . . . . . 488

Г л а в а  VII. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
КАК РАЗНОВИДНОСТЬ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА  . . . . . . . . 509

Содержание

В В Е Д Е Н И Е

Исследованию правовых систем современного мира, рассматриваемых в сравнительноправовом и ином планах, в отечественной и
зарубежной литературе традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные научные издания в виде книг, брошюр, статей, материалов
международных конференций, конгрессов, симпозиумов, «круглых
столов» и пр.1 Об этом же свидетельствуют появившиеся в послевоенный период в разных странах учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению2, значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, Канады, США, Японии и других стран курсы лекций и
семинары по сравнительному праву и правовым системам современного мира, и др.
Необходимость усиления внимания к данной тематике обусловливается, с одной стороны, объективными факторами, сводящимися
к тому, что по мере развития экономики, науки, культуры, новых
технологий, совершенствования производственных процессов и образования углубляются и расширяются связи между народами и, соответственно, между их правовыми системами, требующие своего познания, а с другой стороны — субъективными, сугубо прагматически1 См.: Гойхбарг А. С. Сравнительное семейное право. М., 1927; Тилле А. А.,
Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973; Сравнительное правоведение. М., 1978; Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. 1981. № 11; Саидов А. Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., ЖоффреСпинози К. Основные правовые системы
современности. М., 1998; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I—II. М., 1998; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002; Порiвняльне правознавство. Сучасний стан i
перспективи розвитку. Збiрник наукових статей. Киiв, 2006; Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс. М., 2006; и др.
2 См.: Gutteridge A. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method
of Legal Study and Research. L., 1949; Rodiere R. Introduction au droit compare.
P., 1979; Ebert K. Rechtsvergleichung: Einfuhrung in die Grundlagen. Bern, 1978;
Zweigert K., Kеtz H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977; Merryman
J. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe
and America. Stanford, 1992.

Введение

ми целями и соображениями. Суть последних сводится к пониманию
необходимости и важности в своих собственных интересах развития
разносторонних связей со всеми странами и народами, осознанию
пагубности для экономического, социальнополитического и иного
развития отдельно взятой страны, ее изоляции и самоизоляции от
других стран.
Рассмотрение той или иной правовой системы в сравнительном
плане, возможность взглянуть на нее сквозь призму других правовых
систем, как бы «со стороны», позволяет глубже понять те явления и
процессы, которые протекают в данной правовой системе, эффективнее, с учетом позитивного зарубежного опыта, решать назревшие в
ней проблемы, своевременно вносить необходимые коррективы в механизм правового регулирования общественных отношений в стране,
а также в систему подготовки и переподготовки юридических кадров.
Именно поэтому наряду с другими причинами в ряде университетов Западной Европы еще около двухсот лет назад был введен специальный курс под названием «Сравнительное право» (в отечественной интерпретации — «Сравнительное правоведение») и сопутствующий ему предмет «Правовые системы зарубежных стран».
В настоящее время изучение национальных правовых систем и
правовых семей в сравнительном плане для подавляющего большинства зарубежных университетов стало традиционным. Соответствующие курсы лекций, спецкурсы, коллоквиумы и семинары по сравнительному правоведению, в рамках которых проводится сравнительный анализ различных правовых семей и систем, в юридических вузах
Европы, США, Канады, Японии и других стран стали самым обычным, заурядным явлением.
Что же касается России и большинства бывших соцстран, то для
них эти академические дисциплины до сих пор в значительной мере
остаются экзотическими, нетрадиционными. Разумеется, это — явно
ненормальная ситуация, требующая, как представляется, своего немедленного решения.
Совершенно прав Б. Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее
время «не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юридического образования в России, привести эту систему в
соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки
специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное
внимание»1.

1 Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

Введение

Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят
уже сейчас и будут стоять в XXI веке перед нашей страной, а следовательно — и перед отечественными юристами, потребуется широкий
спектр знаний, понимание глубинных закономерностей правового развития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном
шаре.
Введение курсов лекций по Общей и Особенной частям сравнительного правоведения в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности
и провинциальной замкнутости современного высшего юридического образования в нашей стране, а вместе с тем повышению качества
подготовки отечественных специалистов — юристов «широкого профиля», способных квалифицированно решать задачи, возникающие
не только в рамках российского права, но и на стыке российского и
зарубежного права, то есть — в пределах сравнительного анализа различных правовых семей и систем.
В предлагаемом учебном пособии автором не ставилась задача
охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а
тем более — правовые системы. Решение ее под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в области сравнительного права и
зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия является
формирование общего представления у студентов и аспирантов юридических вузов страны в рамках сравнительного правоведения о существующих в мире правовых семьях и системах.
Сообразуясь с этой целью, в работе, на основе изучения и обобщения зарубежных и отечественных научных источников, а также
соответствующего законодательства рассматриваются проблемы классификации национальных правовых систем и формирования на их
основе правовых семей. Основательному анализу подвергнуты романогерманская правовая семья, англосаксонская правовая семья, правовые системы социалистических и постсоциалистических стран, а
также системы иудейского и отчасти — мусульманского права. При
подготовке настоящей работы к изданию в значительной мере использовался ранее опубликованный автором материал, касающийся
сравнительного правоведения.
В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и национальных правовых систем основное внимание сосредоточивалось, в
отступление от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, уста4
Введение

новленных или санкционированных государством, не на анализе отдельных правовых норм или институтов, а на рассмотрении других
компонентов правовых систем и семей, таких, как общие принципы
права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции,
санкционированные и несанкционированные обычаи, и т. п.
Именно они прежде всего составляют основу любой правовой
системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содержание каждой национальной правовой системы и правовой
семьи.
Что же касается конкретных правовых норм и институтов, то, не
принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание вместе с тем на их
весьма подвижный, изменчивый характер в структуре тех или иных
правовых систем и семей, на их скорее эмпирическую, прикладную,
нежели фундаментальную, академическую значимость.
Несомненно, прав был один из западных авторов (Кирхман),
который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности
норм, а юридической науки — к их комментаторству в теоретическом
и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда «три слова законодателя» превращали бы «целые библиотеки в груду макулатуры».
Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а
юридической науки — к их комментаторству с неизбежностью  означало бы допустимость существования в каждой стране своей собственной «юридической науки», «обслуживающей» лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или
частичным изменением старых и установлением новых правовых
норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих
веков представлению о науке вообще и о юридической науке в частности и шло бы вразрез со здравым смыслом и действительностью.
Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры Теории государства и права и политологии юридического факультета
МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную помощь в подготовке рукописи настоящей работы к изданию.

Г Л А В А  I

ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ
НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

§ 1. Классификация и ее необходимость

Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению понятие «классификация» (лат. classic — разряд и facere — делать) рассматривается как «система распределения какихлибо однородных предметов или понятий по классам,
отделам и т. п. на основе определенных общих признаков»1.
С логикофилософских позиций она представляется как «особый
случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т. д.)»2.
При этом особое внимание обращается на то, что классификация всегда проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует «закономерные связи между классами объектов». Способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов. Помогает установить наиболее важные, общие для всех
объектов качества и свойства. «Подытоживает результаты предшествующего развития» накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе. Способствует более глубокому
познанию объектов и их системы. Позволяет делать обоснованные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей
их совокупности в целом3. Соответственно, в основе искусственной классификации лежат вспомогательные признаки4.

1 Словарь русского языка. Т. II. М., 1982. С. 54.
2 Философский словарь. М., 1988. С. 157.
3 Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 256—257.
4 См.: Онiщенко Н. М. Характеристики правовых систем: Критерiї типологiї
та принципи права // Порiвняльне правознавство. Сучасний стан i перспективи
розвитку. Збiрник наукових статей. Київ, 2006.

Глава I. Проблемы классификации национальных правовых систем

В зависимости от характера и «степени существенности оснований деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды)
или классы различают естественную и искусственную классификацию. В основе естественной классификации лежат наиболее важные для классифицируемых объектов признаки1.
Аналогичные представления о классификации существуют и
в зарубежной литературе. С той, однако, разницей, что значительное внимание в процессе классификации уделяется не только общности классифицируемых объектов, но и их особенностям2.
Применительно к правовой материи классификация как процесс «распределения» однородных объектов по классам, относительно самостоятельным группам, отделам и т. п. практически ничем не отличается от аналогичных действий, совершаемых применительно к любой иной — политической, социальной, физической,
биологической и т. д. — материи.
Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве
объектов классификации берутся не политические, социальные
или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В
рассматриваемом случае в качестве таковых выступают национальные (внутригосударственные) правовые системы.
Правовая картина мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в
той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают
воздействие друг на друга.
Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше
общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.
Среди сотен существующих в современном мире правовых
систем многие из них обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми
же или «очень близкими между собой типами общества», общими
или «очень сходными историческими условиями развития обще1 Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 257.
1 См.: Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 334;
Dictionary of Sociology and Related Sciences. New Jercy, Totowa, 1988. P. 43.

ства», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами1.
Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем
позволяет классифицировать их между собой или подразделять в
зависимости от тех или иных общих признаков и черт — критериев на отдельные группы или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных
правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт2. Разумеется, это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем.
Необходимость и важность классификации правовых систем
вызывается следующими причинами. Вопервых, сугубо научными, познавательными и «образовательными» причинами. Ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует
не только ее общего (и, с неизбежностью, в значительной мере
поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным
частям, вбирающим в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала сами
по себе, а затем — в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяют дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность правовую картину мира.
А вовторых, это обусловливается сугубо практическими целями — унификацией действующего законодательства и совершенствованием национальных правовых систем. Отмечая, что
сама идея группирования правовых систем в «правовые семьи»
возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была
распространена уже в начале XX в., П. Круз вполне оправданно
указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой
главной) такой классификации явилось стремление юристов —
теоретиков и практиков «обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых
систем»3.

1 См.: Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 82.
2 См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 166.
3 Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 28.

§ 1. Классификация и ее необходимость

Глава I. Проблемы классификации национальных правовых систем

Данное мнение разделяется и другими авторами. Ибо вполне
очевидно, что любая — полная или частичная унификация будет
проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с классификацией.
Последняя, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному признаку (системы, находящиеся на одном уровне развития), по географическому (системы, существующие на одном континенте), по региональному (системы, функционирующие
в одном регионе) и иным общим для классифицируемых правовых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки и условия, делает данный процесс более динамичным и
целенаправленным1.
Классификация, а точнее, ее результаты — объединенные между собой на основе общих признаков и черт правовые системы,
избавляет законодателей и исследователей, занимающихся проблемами унификации, от необходимости предварительного анализа и выявления правовых систем, более или менее «склонных»
к взаимному сближению друг с другом, к глубокой унификации
или лишь к внешней гармонизации своих отдельных сторон или
аспектов.
Логично предположить, а реальная правовая жизнь, практика многих стран это подтверждают, что между сходными правовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, гораздо больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми системами, относящимися к разным группам, видам или
семьям.
Например, между правовыми системами мусульманских стран
(Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религиозной природы и характера гораздо больше сходства, а следовательно, и объективных предпосылок для унификации, чем, скажем,
между ними, с одной стороны, и правовыми системами англосаксонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая
Зеландия и др.) — с другой.
Однако классификация в практическом плане отнюдь не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируе1 См.: Hartley T. Foundations of European Community Law. Oxford, 1998;
Hix S. The Political System of the European Union. L., 1999; Shaw J. Law of the
European Union. N. Y., 2000; etc.