Верховенство права как фактор экономики

ФОНД ЛИБЕРАЛЬНАЯ МИССИЯ

Руководитель исследовательского проекта 
«Верховенство права как определяющий фактор  
экономического развития»
Е.В. Новикова

Редакционная коллегия: 
А.Г. Федотов,  Е.В. Новикова, 
А.В. Розенцвайг,  М.А. Субботин

Участники монографии выражают признательность за поддержку в издании этой книги юридическому факультету 
Университета МакГилл (Монреаль, Канада), с 1996 года осуществляющему научное сотрудничество в сфере правовых 
реформ в России, и Фонду «Либеральная миссия».

ВЕРхоВЕНСтВо пРАВА 
кАк  

ФАктоР экоНоМики

Международная коллективная монография

МОСКВА • ЧЕЛЯБИНСК 
СОЦИУМ

2020

2-е издание, электронное

УДК 338(470+571):34.03
ББК 65.9(2Рос)+67.021
В36

В36
Верховенство права как фактор экономики / под ред. Е. В. Новиковой, А. Г. Федотова, А. В. Розенцвайга, М. А. Субботина. — 2-е изд., 
эл. — 1 файл pdf : 675 с. — Москва ; Челябинск : Социум, 2020. — (Свобода и право). — Систем. требования: Adobe Reader XI либо Adobe 
Digital Editions 4.5 ; экран 10". — Текст : электронный.
ISBN 978-5-91603-612-1
Настоящая книга продолжает цикл исследований, начатый коллективной 
монографией «Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике» (2009). Авторы исследуют феномен верховенства права и 
его принципиальное значение для оздоровления общества и успешного экономического развития. По мнению авторов, в России принципы верховенства 
права не реализованы и отсутствие прогресса в этом направлении, как ничто 
другое, способствует деградации экономических, правовых и общественных 
институтов: рынок деформируется системой извлечения «административной 
ренты», стремительно растет коррупция, деловая активность гаснет и т. д. Вывод 
авторов: дальнейшее успешное экономическое развитие России возможно только в условиях реализации принципов верховенства права. Для широкого круга 
юристов, экономистов, политиков и специалистов в области законотворчества, 
правоприменения, теории права и экономики.

УДК 338(470+571):34.03 
ББК 65.9(2Рос)+67.021

Электронное издание на основе печатного издания: Верховенство права как фактор 
экономики / под ред. Е. В. Новиковой, А. Г. Федотова, А. В. Розенцвайга, М. А. Субботина. — Москва : Мысль, 2013. — (Свобода и право). — 673 с. — ISBN 978-5-24401159-3. — Текст : непосредственный.

В соответствии со ст. 1299 и 1301 ГК РФ при устранении ограничений, установленных техническими средствами защиты авторских прав, правообладатель вправе требовать от нарушителя 
возмещения убытков или выплаты компенсации.

ISBN 978-5-91603-612-1
© Коллектив авторов, 2013

Содержание

Предисловие (Ясин Е.Г., Новикова Е.В.) . . . . . . . . . . . . . . 9

Раздел I

ЭКоноМичесКий анаЛиз

Глава 1.
«Компенсационный налог» и проблемы защиты 
прав собственности (Явлинский Г.А.).  .  .  .  .  .  .  . . .
21

Глава 2. запрос элит на верховенство права (Григорьев Л.М.) . . . 44
Глава 3.
Эффекты ошибок правоустановления 
и правоприменения (Шаститко А.Е.) .  .  .  .  .  .  .  . . . 61

Глава 4.
издержки незащищенности бизнеса  
в России (Субботин М.С.).  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 95

Глава 5. отнять или создать? стимулы к применению насилия

в экономике и факторы, способные его ограничить 
(Яковлев А.А.)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Глава 6.
Модель поиска оптимальных санкций за преступления
в условиях коррупции (Курдин А.А.).  .  .  .  .  .  .  .  . . 144

Приложение А. Круглый стол «Верховенство права 

как определяющий фактор экономики» (стенограмма) 
(Москва, инсоР, 31.01.2012)   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 158

Е.В. Новикова. определение предмета и направлений дискуссии 

в сложившейся правовой реальности: правовое государство —  
цель и вектор  развития . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

В.И. Радченко. Уголовное законодательство и практика  

его применения как серьезный тормоз на пути развития  
национальной экономики . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Л.М. Григорьев. «Эффект трамвая» — переходим ли мы  

к нормальной работе бизнеса? Перераспределяем  
или создаем новое: роль элит . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

А.Г. Федотов. Решение задачи создания цивилизованного  

правопорядка и обеспечения права собственности как основная  
проблема экономики . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Ю.А. Тихомиров. о нарастании отчуждения граждан и целых  

слоев общества от права и от публичных институтов . . . . . . . . . 173

А.Е. Шаститко. о роли стандартов доказательства фактов  

нарушений установленных правил и предпосылках принятия 
закона о законах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Е.Н. Салыгин. о значении неформальных правил, образующих 

неформальную практику, как обеспечительных механизмах . . . . . 177

А.А. Яковлев. Выбор: зарабатывать или взять дубину,  

как научная дилемма . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Е.Г. Ясин. Принципиальный вопрос — «переход к безличным  

отношениям»: введение и выстраивание легальных отношений  
и институтов путем диалога бизнеса и власти.  . . . . . . . . . . . . 190

Т.Г. Морщакова. соотношение и взаимодействие верховенства права, 

государства, бизнеса, личности с целью выработки стратегии, 
позволяющей обществу развиваться. . . . . . . . . . . . . . . . . 192

содержание

И.А. Новиков. состояние правоприменения как результат  

пробелов юридического образования, отсутствия института 
независимых расследований и экспертиз, роль сМи.  .  .  .  .  .  . . . 197

В.И. Лафитский. обеспечение экономического развития  

как функция права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

М.А. Субботин. Правовые «антистимулы»  

управления инвестиционным климатом.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 211

А.Г.Федотов. Право как основной регулятор  

конфликтных ситуаций взамен силы, основанной  
на произволе и разовых договоренностей с властью . . . . . . . . . 219

Раздел II

ПРобЛеМы ПРаВоПониМания 

и ПРаВоПРиМенения

Глава 7.
Верховенство права как вызов времени
(Новикова Е.В.)  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 223

Глава 8.
Верховенство права: проблемы понимания
(Федотов А.Г.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Глава 9.
Правовое государство и эволюция 
Конституционного совета Франции (Желинá Ф.)  . . . 274

Глава 10. системный анализ правового нигилизма в России  

(Хендли К.)  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 293

Глава 11. Верховенство права: 

международно-правовые аспекты (Сэнцин В.) . . . . . 317

Приложение В. стенограмма круглого стола  

«Воздействие уголовной политики на экономику 
(Москва, ниУ ВШЭ, 04.04.2012) . . . . . . . . . . . . . . 331

Раздел III

ПРобЛеМы УГоЛоВной ПоЛитиКи 

В сФеРе ЭКоноМиКи

Глава 12. Уголовно-правовая политика 

и развитие экономики (Радченко В.И.)  .  .  .  .  .  . . . 353

Глава 13. Уголовная политология ( Жалинский А.Э. )  .  .  .  . . . 368
Глава 14. Проблемы верховенства права в сфере уголовного 

законодательства и правоприменения (Наумов А.В.) . . 391

Глава 15. Проблема излишней криминализации 

(Торнбург Р.Л.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

Глава 16. Уголовное преследование и регулирование бизнеса: 

прекращение российской исключительности 
и культивирование верховенства права 
(Соломон‑мл. П.Г.).  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . . 413

Приложение С. социально-экономические последствия  

уголовной политики государства в отношении бизнеса 
(доклад Центра правовых и экономических исследований)    .  .  .  . 431

 
содержание
7

Приложение D. стенограмма симпозиума «Уголовная политика  

и бизнес» (Москва, ниУ ВШЭ, 08.12.2011) . . . . . . . . . 451

Раздел IV

ПРаВоВые стандаРты 

и ПУбЛичные ФоРМы КонтРоЛя

Глава 17. о значении и источниках стандартов правосудия  

(Морщакова Т.Г.).  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . 521

Глава 18. Принцип верховенства права и правовые стандарты 

осуществления правосудия: проблемы их реализации 
в России (Жуйков В.М.)  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . 532

Глава 19. Преюдиция в системе обеспечения верховенства права

(Резник Г.М.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552

Глава 20. о специальных комиссиях, независимых прокурорах  

и иммунитете свидетеля (Новиков И.А.) . . . . . . . . 564

Глава 21. Возвращение суда (Никитинский Л.В.)  .  .  .  .  .  .  . . 583
Приложение E. Рекомендации Киевской конференции 

по вопросам независимости судебной власти в странах 
Восточной европы, Южного Кавказа  
и Центральной азии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588

Приложение F. стандарты судебной деятельности  

(в аспекте управления в судебной системе) 
(комментарий к рекомендациям 
Киевской конференции) (Морщакова Т.Г.) . . . . . . . . . 601

Приложение G. стенограмма рабочей группы Центра  

правовых и экономических исследований 
«независимые комиссии, независимые прокуроры»  
(Москва, Baker & McKenzie, 21.02.2012).  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . .619

Приложение Н. отчет Комиссии Фитцджеральда, австралия,  

Квинсленд, 1989 (дайджест, подготовка  
и перевод И.А. Новикова) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646

Заключение (Морщакова Т.Г.) .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . 662

Указатель имен  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . . 665

Эта книга посвящается светлой памяти  
нашего дорогого коллеги и друга,  
выдающегося советского  
и российского юриста
Альфреда Эрнестовича Жалинского

ПредиСловие

Название этой коллективной монографии «Верховенство права — 
определяющий фактор современного развития экономики в России», возможно, кому-то покажется спорным. Однако выбор темы книги обусловлен не столько исследовательскими интересами ее авторов, сколько сегодняшними реальными потребностями 
страны. Совершив за последние двадцать лет несколько социальных поворотов, ключевым среди которых был переход от централизованного планирования к рынку, общество стало осознавать, что 
провозглашенные формально право собственности, свобода экономической деятельности, рыночные отношения работают «не так» 
или не работают вовсе. Специалистам стало понятно, что причины 
этого лежат не в экономике или главным образом не в экономике.
Мы наталкиваемся на внешние (неэкономические) ограничения политического и правового порядка. Обращение к опыту 
стран, демонстрирующих поступательную социальную и экономическую динамику, дает основания утверждать, что основным 
атрибутом существующего в таких странах правопорядка является верховенство права. Как правило, этот феномен рассматривается в юридической плоскости как тип правового поля, предполагающий равное право для всех, подчинение власти праву, защиту 
личности, ее достоинства, абсолютный характер права собственности, его универсальная и эффективная защита, обеспечиваемые 
независимым правосудием, реализация юридических прав и обязанностей в объемах и способами, поддерживающими социальный мир, права и свободы человека и гражданина1. Наличие этого мегаинститута или его отсутствие позволяют объяснить многое 
как в основаниях экономических отношений, так и в структуре 
тех или иных изменений (или неизменений) социального порядка.
Необходимо разъяснить содержание и историческую важность 
названной категории. Первые государства, возникшие в Месопотамии и занимавшиеся орошаемым земледелием, нуждались в гарантиях тяжелого труда крестьян. Поэтому эти государства были 
построены по модели жесткой иерархии господства-подчинения, 
которую условно можно назвать первой моделью социального 
устройства. В последующей истории такая модель преобладала 

1 Подробнее о понимании верховенства права см. главу 8 настоящего издания.

Предисловие

по всей земле и во все времена. Альтернатива ей (вторая модель) 
возникла в древних Афинах. Здесь экономика больше опиралась 
на торговлю и мореплавание, Древняя Греция с ростом населения испытывала недостаток зерна и получала его в обмен на вино и оливки за морем. При этом в основе торговли лежала сделка 
равных сторон, равенство которых обеспечивалось признаваемыми правами собственности1. Поэтому неслучайно, что в странах 
античного мира, Греции и Риме, получили свое развитие система 
правовых процедур и демократия.
В дальнейшем в Европе, где стали интенсивно развиваться 
рыночно-капиталистические отношения, города, вторая модель 
возобладала и обеспечила преимущества этой культуры над другими мировыми культурами, приобретая все более универсальный характер.
В России же с XIII века, со времен ордынского завоевания, 
сложилась модель государства, подобная восточным деспотиям: 
оно управлялось как вотчина, принадлежавшая государю как собственнику. Впоследствии произошло закрепощение крестьянства. Такой режим с некоторыми модификациями сохранился 
до 1861 года, когда после поражения в Крымской войне начался медленный переход от первой ко второй модели. Процесс был 
остановлен Октябрьской революцией: большевики в конечном 
итоге ликвидировали рынок и под самыми «прогрессивными» 
марксистскими лозунгами восстановили феодально-бюрократическую иерархию, то есть вернулись к первой модели социальной 
организации, которая давно продемонстрировала свою несостоятельность. Это сделало неизбежными болезненные рыночные 
реформы, которые дали определенный эффект, но в 2003—
2004 годы их продвижение, по сути, остановилось. В моду вошли «вертикаль власти» и усиленный контроль над общественной активностью и крупной собственностью. Такие колебания 
социокультурного развития России, в связи с которыми стоит 
вспомнить контрреформы Александра III и органическую приверженность к реакции Николая II, следует принимать во внимание при оценке нынешнего периода развития событий в России. 
Верховенству права у нас, видимо, предстоит непростая судьба, 

1 Конечно, в нынешнем понимании, поскольку юридический институт права собственности, отличного от владения и с ним не совпадающего, возник только 
в поздний период Древнего Рима, а «права собственности» как категория экономической теории — уже в ХX веке.

Предисловие
11

но нужно учесть, что его укоренение в нашей стране сегодня приобрело первостепенную важность.
Рассмотрение российской социальной динамики в ракурсе 
названного мегаинститута позволяет понять известные трудности трансплантации институтов, многократно оправдавшей себя 
в других странах. Противники изменения существующих социально-экономических отношений ссылаются на безрезультатность 
перенесения в Россию различных институтов, длительное время 
эффективно работающих в других странах, обосновывая «особый 
путь» страны, включая модель «управляемой демократии»1. Однако сегодня проблема не в том, что российская почва непригодна для конкурентно-рыночных и демократических институтов, 
а в том, что эти институты просто не могут прижиться и работать 
в отсутствие верховенства права. И это — очевидная зависимость, 
которую не видят только те, кто не хочет видеть. В отсутствие верховенства права большинство институтов, присущих современным развитым обществам (которые юристы обычно именуют развитыми правопорядками), не просто не приживаются или не работают, а превращаются в свою противоположность (так называемые 
антиинституты): рынок деформируется системой извлечения административной ренты; деловая активность гаснет или заменяется поиском бизнеса, ориентированного на получение ренты; 
конкуренция вытесняется монополизмом; абсолютное право собственности превращается в условное, зависимое от власти держание; универсальная защита права собственности каждого заменяется избирательной защитой собственности властной элиты 

1 Нередко для обоснования «ненужности» или «необоснованности» изменения 
существующих социально-экономических реалий делаются ссылки на различные авторитетные исследования, например на книгу Д. Норта и его коллег (см.: 
Норт Д., Уоллис Дж., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011), 
в которой высказано мнение о том, что так называемые социальные порядки ограниченного доступа (которые в традиционной терминологии можно называть 
автократиями) используют в качестве основной экономической модели получение властными элитами и иными организациями, обладающими потенциалом 
насилия, ренты — в качестве платы за неприменение насилия, что, по мнению 
авторов указанной книги, является в конкретных условиях приемлемой платой, 
обеспечивающей социальное равновесие и ненасилие. Авторы тем самым дают 
понять, что имеются социальные порядки, недостаточно зрелые для порядка открытого доступа, более совершенного, в котором верховенство права является 
необходимым компонентом. Для незрелых порядков, с пока ограниченным доступом, приемлемы и частичные улучшения правопорядка, подводящие шаг за 
шагом к открытому доступу.

Предисловие

различных уровней и тех, кто состоит в постоянном или временном (на коррупционной основе) союзе с нею; уголовно-правовые 
запреты, вместо защиты общесоциальных ценностей, искусственно используются в качестве инструмента для квазилегального передела собственности.
Наличие или отсутствие верховенства права задает «полюса» 
и базовые параметры институционального поля, которые предопределяют существенные характеристики всех институтов данного социального порядка. Наша история за последние двадцать 
лет весьма наглядно иллюстрирует это абстрактное суждение. 
В 140-миллионной стране с пока еще достаточно качественным 
человеческим капиталом, в условиях провозглашенной (но не реализованной) экономической и политической конкуренции основные доходы бюджета (и экономики в целом) извлекаются, главным образом, за счет продажи энергоносителей. Попытки развития экономики до сих пор осуществляются исключительно путем 
многочисленных и малорезультативных вариантов «модернизации сверху» в форме различных государственных программ при 
обширной социальной апатии и эмиграции активных профессионалов и молодежи, с одновременным «отбиванием рук» тем, кто 
пытается предпринимать действительно значимые экономические 
шаги вне патронажа государства.
Почему это происходит? Идея верховенства права дает ответы 
на эти вопросы. Она реализована социальной практикой стран, 
для которых высокий экономический уровень и эффективность 
общественных механизмов не существуют помимо феномена верховенства права просто потому, что не достигаются в ином правопорядке (во всяком случае, такие примеры нам не известны).
Верховенство права — это не только (и, с позиций экономической теории, даже не столько) абстрактный «правовой идеал». 
Это необходимое условие и инструмент, позволяющие обществу ди‑
намично развиваться, адаптироваться к вызовам изменяющейся со‑
циальной реальности, достигать серьезных экономических целей без 
значительных социальных потрясений и рисков свалиться в неизбеж‑
но стагнирующие «особые типы демократии», которые в действительности являют собой авторитаризм той или иной степени жесткости, прикрывающий под лозунгом «концентрации сил и централизованного управления» экономическую неэффективность 
и социальную недееспособность.
Верховенство права предполагает формальное равноправие 
субъектов экономической деятельности, степень зависимости 

Предисловие
13

которых от государства (власти) заранее определена и ограничена. 
Такое положение позволяет реагировать на изменения в экономической среде гибко, своевременно и многовариантно, не ожидая, пока государство «примет программу», правильность и осуществимость которой еще должна быть подтверждена социальной 
практикой. При «массовых реформах снизу» и нормальной работе 
рынков, введенных в рамки права (как режиме экономической активности в условиях верховенства права) такая гибкая настройка 
происходит через механизмы конкуренции и прибыли.
Главный предмет научного интереса авторов книги внешне выглядит как особый способ взаимодействия государства и права. На 
более глубоком уровне он связан с проблемой соотношения власти и народа, без которого (даже если отвлечься от провозглашенной на уровне декларации идеи о народе как носителе власти) еще 
ни одна власть не сумела сама по себе создать современную экономику и комфортное социальное пространство, способное в течение продолжительного периода времени воспроизводить высококачественный человеческий капитал.
Если власть действительно желает строить такое общество, то 
это возможно лишь при том условии, что вместе с властью это общество строит население или его широкий актив, поскольку требуется максимально задействовать его профессиональный, интеллектуальный, деловой, демографический и прочий потенциал. 
Однако этого не случится без того, чтобы «население» не было бы 
поднято до уровня граждан, не в смысле государственных рабов, 
постоянно готовых к исполнению долга, предъявляемого властями, как это у нас исторически сложилось, а в смысле людей, готовых отстаивать свои права и уважать права других, считающих себя вместе с другими гражданами хозяевами страны, ежедневно делающими свое дело и тем самым строящими страну. В том числе 
и в своем, частном интересе, потому, что они и их дети намерены 
жить именно здесь, и жить все лучше и лучше. Но такое состояние, когда граждане строят эффективную экономику и социально ориентированный общественный порядок без приказа и непосредственного руководства со стороны власти, возможно только 
при реализации принципа верховенства права, ибо без гарантий 
личной безопасности и защиты собственности это не происходит. 
Напротив, взамен построения современной России мы, к сожалению, получаем эмиграцию и все усиливающееся бегство капиталов. Социологические опросы не оставляют иллюзий касательно причин этих явлений. В основной массе это происходит из-за