Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Доказательства и доказывание по уголовным делам:
проблемы теории и правового регулирования

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

Доказательства
и доказывание
по уголовным делам:
проблемы теории
и правового
регулирования

С. А. Шейфер

2е издание, исправленное и дополненное

УДК 343.14(470+571)
ББК 67.410.204(2Рос)
Ш39

Рецензенты:
Галузин А. Ф., кандидат юридических наук, заместитель
прокурора Самарской области, старший советник юстиции;
Ведяхин В. М., доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ, директор Института права Самарского государственного экономического университета.

Шейфер С. А.
Ш39
Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования :
монография / С. А. Шейфер. — 2е изд., испр.
и доп. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2020. — 240 с.
ISBN 9785917684420 (Норма)
ISBN 9785160093109 (ИНФРАМ)

В монографии исследуются актуальные проблемы теории доказательств, ставшие предметом острых дискуссий: о самом понятии
доказывания, его предмете и пределах, об использовании в доказывании непроцессуальных познавательных мероприятий, о понятии
доказательства, роли защиты в формировании доказательственной
базы по уголовному делу и др. Особое внимание уделяется проблемам совершенствования нормативной регламентации доказывания, его новейшим изменениям, факторам, снижающим эффективность доказывания, и перспективам развития отечественного
уголовного судопроизводства.
Для студентов, преподавателей, сотрудников органов расследования, прокуроров, судей, адвокатов.

УДК 343.14(470+571)
ББК 67.410.204(2Рос)

© Шейфер С. А., 2008
© Петрухин И. Л.,
© вступительная статья
© к первому изданию, 2008
ISBN 9785917684420 (Норма)
© Шейфер С. А., 2014,
ISBN 9785160093109 (ИНФРАМ)
© с изменениями

Вступительная статья к первому изданию

Автор этой книги — широко известный правовед, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ,
много сделавший для развития российской теории права.
Представляемое монографическое исследование посвящено проблеме доказывания в уголовном процессе России,
составляющей центральную часть науки об уголовном судопроизводстве и охватывающей все его стадии и институты. Доказательства и доказывание образуют содержание самостоятельной отрасли знания — теории судебных доказательств.
Теорией доказательств занимались давно, ей посвятили
труды многие ученыеправоведы, но новизну монографии
С. А. Шейфера придает то обстоятельство, что вступивший
в силу 1 июля 2002 г. Уголовнопроцессуальный кодекс РФ
существенно видоизменил проблему доказательств и доказывания, а равно и все уголовное судопроизводство в целом.
Кодекс был принят на основе Конституции РФ 1993 г., Концепции судебной реформы, постановлений Конституционного Суда РФ в сфере судопроизводства. Перед автором
стояла нелегкая задача: определить и проанализировать новые тенденции в уголовном судопроизводстве России и рассмотреть дальнейшие пути его развития. И с этой задачей он
успешно справился.
Поражает широтой предмет настоящего исследования. Это и логика доказывания, и процессуальные формы собирания доказательств, и соотношение уголовнопроцессуальной деятельности с оперативнорозыскной
деятельностью (ОРД), административным производством, таможенным контролем, частнодетективной формой расследования, прокурорским надзором, а также возможные направления дальнейшего развития российского
уголовного судопроизводства и многое другое.

Новизну работы С. А. Шейфера, кроме того, подчеркивают неустоявшаяся практика судопроизводства, многочисленные дополнения и изменения законодательства, острые творческие дискуссии по различным вопросам правотворчества и правоприменения (нужно ли доследование,
допускается ли обжалование оправдательных приговоров в
порядке надзора, какую функцию выполняет следователь
и т. д.). Не так давно, 5 июня 2007 г., был принят Федеральный закон, учредивший Следственный комитет при прокуратуре РФ и его органы на местах, который отделил следствие от прокурорского надзора. Естественно, и он не остался
без внимания автора монографии.
Предметом исследования также стало соотношение старого и нового в теории судебных доказательств. Это позволяет изучать каждый институт доказательственного права в
динамике, причем старое иногда бывает лучше нового. Полезный консерватизм можно считать достоинством настоящей работы. Автор убедительно критикует некоторые законодательные новации, теоретические концепции и обращает взгляд в будущее, прогнозируя, каким станет наше
уголовное судопроизводство через много лет.
Автор отстаивает позицию, согласно которой доказывание в уголовном процессе — это не только логическое обоснование выдвинутого тезиса, но и собирание доказательств, позволяющих аргументировать названный тезис.
Это не очевидное утверждение. Автору приходится спорить
с юристами, считающими, что собираемые следователем и
дознавателем данные вовсе не доказательства, а материалы,
которые станут доказательствами после их предъявления
суду, поэтому собирание этих материалов якобы не является доказыванием в процессуальном смысле слова. Конечно, такое возможно, если ликвидировать предварительное
расследование как процессуальную стадию и заменить его
ОРД, подконтрольной суду. Такая модель правосудия известна англоамериканскому праву, где полиция собирает
сведения, которые получают значение доказательств лишь
после того, как обвинитель представит их суду. Но усвоение
этой модели потребовало бы проведения коренной реформы предварительного расследования, к чему Россия еще не

6
Доказательства и доказывание по уголовным делам

готова. Если же учесть российские правовые традиции и
принадлежность к континентальной системе права, то в
проведении такой реформы пока нет смысла.
Поднятый автором вопрос имеет выходы на практику.
Если собираемые следователем и дознавателем сведения не
являются доказательствами, а их деятельность не рассматривается как доказывание в процессуальном смысле, то это
значит, что приговор суда не может быть основан на такого
рода сведениях. Однако очевидно, что протокол осмотра
места происшествия, протокол обыска, вещественные доказательства, изъятые при осмотре и обыске, документы,
истребованные следователем, могут и должны использоваться для обоснования приговора после их оглашения и
исследования в судебном заседании, т. е. они обладают
свойствами судебных доказательств. Сложнее с показаниями подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей,
полученными при расследовании, от которых они отказались в суде. Закон устанавливает условия, когда они могут и
не могут быть оглашены, исследованы и использованы для
обоснования приговора.
Много интересных суждений изложил автор книги, рассматривая проблему истины как цели доказывания. Эта
проблема оказалась спорной, поскольку истина в качестве
цели процесса в новом Уголовнопроцессуальном кодексе РФ не предусмотрена. Поэтому появились утверждения
типа: «В процессе судебного исследования не истина устанавливается. Это блеф» (бывший председатель Совета судей М. М. Бобров). Об истине как цели доказывания не говорилось и в старом Уголовнопроцессуальном кодексе РФ, однако никто не оспаривал ее существование.
Новый взгляд на отсутствие истины связывают с расширением сферы применения состязательности в российском
уголовном процессе. Но ведь известно, что «истина рождается в споре», поэтому состязательность не препятствует,
а способствует достижению истины. Отторжение истины —
это лженоваторство, способное причинить вред отправлению правосудия. За эту идею уцепились судьи, не способные обеспечить достижение истины и с удовольствием
постановляющие приговоры, основанные на догадках и

Вступительная статья к первому изданию
7

предположениях, зная, что эти приговоры не будут отменены.
В сущности, наблюдается возврат к концепции сталинского
палача А. Я. Вышинского, требовавшего вынесения приговоров на основе никем не контролируемой вероятности.
Конечно, и в наши дни многие обвинительные приговоры не содержат истину, но это ошибочные приговоры,
подлежащие отмене. Наличие таких приговоров не позволяет говорить об истине как принципе, реализуемом во
всем судопроизводстве. Точнее можно сказать об истине
как предписании законодателя стремиться к достоверному
(достойному веры) знанию. При этом желательно различать логический и психологический подходы к интерпретации истины в уголовном процессе: логический предполагает, что недоказанное утверждение — не истина (недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности);
психологический — что вынесение обвинительного приговора «вне разумного сомнения». Автор монографии лишь
затронул вопрос, в какой момент процесса доказывания вероятное знание превращается в истинное, достоверное. Эта
проблема ждет своих исследователей. В целом можно сказать, что внутреннее судебное убеждение должно быть както объективировано, т. е. отражать накопленный веками
опыт доказывания, общепринятые стандарты доказанности
обвинения. Но надо учитывать, что эти стандарты, формируемые вышестоящими судами, подвергнуты изменениям,
отражающим сдвиги в уголовной политике.
Автор монографии совершенно прав, утверждая, что
имеются так называемые конвенциональные истины,
т. е. такие судебные решения, которые, в сущности, невозможно вообще считать истинными. В частности, не достигается истина при оправдании подсудимого за недоказанностью обвинения, что приравнивается к непричастности к
совершению преступления — при отказе прокурора от обвинения, при отказе от исследования доказательств в случаях признания подсудимым своей вины по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести (гл. 40 УПК РФ).
К этому можно добавить примирение потерпевшего с обвиняемым по делам частного обвинения и восстановительное
производство при посредничестве медиатора.

8
Доказательства и доказывание по уголовным делам

В монографии уделено много внимания возможности
использования в уголовном процессе данных ОРД, частных
детективов, таможенной службы, актов применения административного права. Автор занимает принципиальную позицию: все эти данные и акты могут быть использованы в
уголовном судопроизводстве при условии, что они прошли
процессуальную легитимизацию, т. е. были исследованы и
проверены в процессуальном порядке. Без такой проверки
они не могут использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.
Автор обращает внимание на такую наметившуюся недавно тенденцию: оперативные службы претендуют на то,
чтобы получаемые ими негласно данные считались судебными доказательствами, поскольку они добыты при соблюдении ОРДпроцедуры. Автор не без основания отвергает
такую точку зрения. ОРДпроцедура не заменяет более широкую и гарантированную уголовнопроцессуальную форму, соблюдение которой обязательно для признания фактических данных, полученных в ходе ОРД, доказательствами
по уголовному делу. К тому же Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (Закон об ОРД) вообще не устанавливает процедуру
проведения оперативных мероприятий. Такая процедура в
какойто мере рекомендована закрытыми ведомственными
инструкциями и комментариями, не вполне доступными
для следователя, дознавателя, адвоката и суда и не имеющими силы закона.
Автор обращает внимание на двойственную функцию
следователя при собирании доказательств. С одной стороны, он отнесен к стороне обвинения, а с другой стороны,
он должен вести расследование полно, объективно и всесторонне, учитывать обстоятельства, устраняющие или
смягчающие ответственность обвиняемого.
Автор склоняется к точке зрения, согласно которой следователь не должен быть обвинителем. Но тогда логично
было бы предложить иную конструкцию полномочий следователя, т. е. воссоздать фигуру судебного следователя (как
это было в дореволюционной России) или следственного
судьи (как во Франции). На него можно было бы возложить

Вступительная статья к первому изданию
9

и обязанность по контролю за законностью применения
мер уголовнопроцессуального принуждения. Такой следователь должен быть отнесен к институту судебной власти.
Интересно рассмотрение в данной работе следственных
ошибок и их причин, объективных и субъективных, — результат социологического и правового исследования, проведенного при участии автора. К сожалению, не рассмотрены судебные ошибки и их причины.
Автор анализирует вопрос об участии в доказывании защитника. Последний в соответствии с законом имеет право
собирать и представлять следователю и суду доказательства.
Но выполнять данное правомочие защитник не может, поскольку он не вправе проводить процессуальные действия
по собиранию доказательств. Собранные защитником данные, как справедливо отмечает автор монографии, до их
представления следователю или суду не являются доказательствами в процессуальном смысле слова. Что же делать?
Ныне защитник поставлен в трудное положение. Он обращается с ходатайствами к стороне обвинения — следователю, прокурору — и не может рассчитывать на их удовлетворение. Для создания равновесия сил обвинения и защиты
на предварительном следствии потребовалась бы обширная
радикальная реформа, суть которой — собирание доказательств сторонами и представление их суду, как это имеет
место в странах англоамериканской системы права. Но такая реформа означала бы коренное изменение природы
предварительного расследования и отход от национальных
традиций. Поэтому можно предложить лишь полумеры:
а) ходатайство защиты о проведении следственных действий для собирания доказательств должно в обязательном
порядке удовлетворяться следователем; б) защитник должен иметь право участвовать в производстве таких следственных действий. Это и предлагает автор.
Автор предпринял оригинальную попытку сопоставить
изменения в уголовнопроцессуальном законодательстве в
пользу обвинения, укрепления государственных начал судопроизводства и в пользу защиты прав личности, вовлеченной в уголовный процесс, особенно обвиняемого, и защиты в целом. Результат оказался впечатляющим: законо10
Доказательства и доказывание по уголовным делам