Система современного римского права. Том 2

Ôðèäðèõ Êàðë ôîí Ñàâèíüè

ÑÈÑÒÅÌÀ ÑÎÂÐÅÌÅÍÍÎÃÎ
ÐÈÌÑÊÎÃÎ ÏÐÀÂÀ

Òîì II

Ïåðåâîä ñ íåìåöêîãî Ã. Æèãóëèíà
Ïîä ðåäàêöèåé Î. Êóòàòåëàäçå è Â. Çóáàðÿ

МОСКВА – ОДЕССА – 2012

Центр исследования права им. Савиньи

УДК 34
ББК 67.3
          С 13
Кутателадзе Олег Джумберович – руководитель Центра 
исследования права им. Савиньи, кандидат юридических наук
Зубарь Владимир Михайлович – доцент кафедры гражданского права 
Национального университета «Одесская юридическая академия»,
кандидат юридических наук
Жигулин Геннадий Гаврилович – переводчик Центра 
исследования права им. Савиньи

Рецензенты:
заведующий кафедрой гражданского права
Национального университета «Одесская юридическая академия»,
доктор юридических наук, профессор Е.О. Харитонов;
заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета  
Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, 
доктор юридических наук, профессор Е.А. Суханов

Савиньи Ф.К. фон. 
С 13 
 Система современного римского права: В 8 т. Т. II / Пер. с нем. 
Г. Жигулина; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. – М.: Статут; 
Одесса: Центр исследования права им. Савиньи, 2012. – 573 с.
ISBN 987-5-8354-0877-1 (т. 2) (в пер.)
ISBN 978-5-8354-0769-9
Вниманию читателей предлагается первый русский перевод второго 
и третьего томов немецкого издания основополагающего труда создателя 
базовой догматики современного частного права, основателя исторической школы права Фридриха Карла фон Савиньи «Система современного 
римского права».
В работе анализируется правовое положение физических и юридических лиц как субъектов правоотношений. Особый интерес вызывает 
анализ Савиньи учения о юридических лицах. По сути этот анализ представляет собой изложение известной «теории фикции» юридических лиц.
Отдельная глава посвящена исследованию оснований возникновения 
и прекращения гражданских правоотношений, для обозначения которых 
автор впервые использовал термин «юридические факты».
Предназначается для научных работников, аспирантов, студентов 
юридических вузов, юристов, а также для всех интересующихся вопросами гражданского права.

Перевод осуществлен при поддержке 
Центра исследования права им. Савиньи (г. Одесса, Украина)
(e-mail: centre@yurline.com.ua)
УДК 34
ББК 67.3
ISBN 978-5-8354-0877-1 (т. 2)
ISBN 978-5-8354-0769-9

© О.Д. Кутателадзе, 2012
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012

Содержание

КНИГА ВТОРАЯ.  
ПРАВООТНОШЕНИЯ

ГЛАВА ВТОРАЯ. Лица как субъекты правоотношений .........................6
§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации .... 6
§ 61. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение ......... 7
§ 62. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
(продолжение) ........................................................................................... 11
§ 63. Границы естественной правоспособности. II. Прекращение ......... 15
§ 64. Ограничение правоспособности. Введение ..................................... 17
§ 65. Ограничение правоспособности.  I. Несвобода ............................... 21
§ 66. Ограничение правоспособности.  II. Отсутствие гражданства ....... 25
§ 67. Ограничение правоспособности. III. Зависимость от семейной 
власти ......................................................................................................... 31
§ 68. Троякая capitis deminutio .................................................................... 37
§ 69. Последствия capitis deminutio ............................................................. 41
§ 70. Последствия capitis deminutio (продолжение) ................................... 47
§ 71. Аномальные права в отношении правоспособности  
и capitis deminutio ........................................................................................ 53
§ 72. Аномальные права в отношении правоспособности  
и capitis deminutio (продолжение) .............................................................. 61
§ 73. Аномальные права в отношении правоспособности  
и capitis deminutio (продолжение) .............................................................. 70
§ 74. Аномальные права в отношении правоспособности  
и capitis deminutio (продолжение) .............................................................. 77
§ 75. Применимость учения о правоспособности  
и capitis deminutio в нынешнее время ......................................................... 85
§ 76. Ограничение правоспособности вследствие инфамии. Введение .....96
§ 77. Отдельные случаи инфамии ............................................................. 98
§ 78. Юридическое значение инфамии ...................................................105
§ 79. Юридическое значение инфамии (продолжение) ..........................110
§ 80. Юридическое значение инфамии (продолжение) ..........................113
§ 81. Юридическое значение инфамии (продолжение) ..........................118
§ 82. Побочные последствия инфамии ....................................................121
§ 83. Современная применимость учения об инфамии ..........................126
§ 84. Ограничение правоспособности из-за вероисповедания ..............129
§ 85. Юридические лица. Понятие ..........................................................131
§ 86. Юридические лица. Виды ................................................................135
§ 87. Юридические лица. История ..........................................................137
§ 88. Юридические лица. История (продолжение) .................................141

Ф.К. фон Савиньи. Система современного римского права (т. II)

§ 89. Юридические лица. Возникновение и исчезновение ....................153
§ 90. Юридические лица. Права ...............................................................156
§ 91. Юридические лица. Права (продолжение) .....................................158
§ 92. Юридические лица. Права (продолжение) .....................................163
§ 93. Юридические лица. Права (продолжение) .....................................166
§ 94. Юридические лица. Права (продолжение) .....................................172
§ 95. Юридические лица. Права (продолжение) .....................................175
§ 96. Юридические лица. Устав ...............................................................179
§ 97. Юридические лица. Устав (продолжение) ......................................182
§ 98. Юридические лица. Устав (продолжение) ......................................187
§ 99. Юридические лица. Устав (продолжение) ......................................190
§ 100. Юридические лица. Устав (продолжение) ....................................193
§ 101. Юридические лица. Фиск ..............................................................198
§ 102. Юридические лица. Наследство ....................................................199
§ 103. Различия в связывании правоотношений с лицами .....................205

ГЛАВА ТРЕТЬЯ. возникновение и прекращение 

правоотношений .......................................................................................211
§ 104. Введение .........................................................................................211
§ 105. Самые важные случаи юридических фактов.  
I. Правопреемство ....................................................................................215
§ 106. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. 
Введение ...................................................................................................222
§ 107. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt......................................224
§ 108. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt (продолжение) ............232
§ 109. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes .............................................241
§ 110. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes (продолжение) ....................249
§ 111. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. 
Minores и Majores .......................................................................................255
§ 112. II. Свободные действия. Препятствия. В. Безрассудные лица.  
C. Лица, признанные недееспособными. D. Юридические лица  .........257
§ 113. II. Свободные действия. Расширение через представителей .......261
§ 114. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка ..............................266
§ 115. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка (продолжение) .....272
§ 116. III. Волеизъявления. Условие. Понятие ........................................278
§ 117. III. Волеизъявления. Условие. Виды .............................................282
§ 118. III. Волеизъявления. Условие. Обычное выполнение ..................286
§ 119. III. Волеизъявления. Условие. Фиктивное выполнение ..............288
§ 120. III. Волеизъявления. Условие. Закономерное действие ...............294
§ 121. III. Волеизъявления. Условие. Необходимое и невозможное ......298

Содержание

§ 122. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное ..........................306
§ 123. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
(продолжение) ..........................................................................................311 
§ 124. III. Волеизъявления. Условие. Невозможное  
и безнравственное (продолжение) ...........................................................318
§ 125. III. Волеизъявления. Установление срока ....................................325
§ 126. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение) ...........328
§ 127. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение) ...........333
§ 128. III. Волеизъявления. Модус ...........................................................337
§ 129. III. Волеизъявления. Модус (продолжение) .................................341
§ 130. III. Волеизъявления. Изъявление. Формальное ...........................344
§ 131. III. Волеизъявления. Изъявление. Прямое или молчаливое ........346
§ 132. III. Волеизъявления. Изъявление. Посредством простого  
молчания ...................................................................................................350
§ 133. III. Волеизъявления. Изъявление. Фиктивное .............................352
§ 134. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Умышленное ...........355
§ 135. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное .......358
§ 136. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное
(продолжение) ..........................................................................................361
§ 137. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное.  
Error in substantia .......................................................................................365
§ 138. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное.  
Error in substantia (продолжение) ..............................................................373
§ 139. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное.  
Границы этого случая ...............................................................................380
§ 140. IV. Договор .....................................................................................382
§ 141. IV. Договор (продолжение) ............................................................386

Приложение III  ..............................................................................................392
Приложение IV  ..............................................................................................411
Приложение V  ................................................................................................418
Приложение VI  ..............................................................................................426
Приложение VII ..............................................................................................466

КНИГА ВТОРАЯ.
ПРАВООТНОШЕНИЯ

ГЛАВА ВТОРАЯ.

Лица как субъекты правоотношений

§ 60. Естественная правоспособность 
и ее позитивные модификации

Каждое правоотношение заключается в отношении одного лица 
к другому. Его первой составной частью, которую необходимо рассмотреть подробнее, является природа лиц, взаимоотношение которых 
способно образовать названное отношение. Стало быть, нам здесь необходимо ответить на вопрос: кто может быть субъектом, или носителем, 
правоотношения? Этот вопрос касается возможного Владения правами, 
т.е. Правоспособности, а не возможного Приобретения их, т.е. Дееспособности, которая будет рассматриваться лишь в следующей главе (§ 106).
В правоотношении одно определенное лицо находится в отношении либо с одним равным образом определенным, отдельным лицом, 
либо неопределенно со всеми остальными людьми (§ 58). Настоящее 
исследование в соответствии с его задачей может касаться только определенных лиц в правоотношениях, потому что в просто негативном 
отношении, в котором все противостоят одному, например собственнику, каждого следует рассматривать как способного.
Всякое право существует ради нравственной, присущей каждому отдельному человеку свободы (§ 4, 9, 52)
1. Поэтому изначальное понятие 
лица или субъекта права должно совпадать с понятием человека, и эту 
изначальную идентичность обоих понятий можно выразить следующей 
формулой: каждый отдельный человек, и только отдельный человек, 
является правоспособным.
Однако это изначальное понятие лица может благодаря позитивному праву иметь две модификации: ограничивающую и расширяющую. 

1 L. 2 de statu hom. (1. 5): «Cum igitur hominum causa omne jus constitutum sit; primo 
de personarum statu... dicemus».

Глава вторая. Лица как субъекты правоотношений

Ибо, во-первых, некоторым отдельным людям может быть полностью 
или частично отказано в правоспособности. Во-вторых, правоспособность может быть перенесена на нечто вне отдельного человека, 
т.е. искусственно может быть образовано юридическое лицо.
Итак, в настоящем разделе сначала будут определены границы лица, 
понимаемого в его изначальном или естественном понятии, а затем 
указаны две модификации, благодаря которым это естественное понятие было изменено в нашем позитивном праве.
В заключение будут упомянуты различные способы, которыми отдельное правоотношение можно связать с определенными лицами.

§ 61. Границы естественной правоспособности. 
I. Возникновение

Возникновение естественной правоспособности обусловливается 
Рождением, т.е. полным отделением живого человека от матери.
Рассмотрим ее теперь в самом важном отношении, а именно как 
условие возникновения правоспособности у самого родившегося 
человека. Самыми важными последствиями, которые в результате 
такого возникновения мгновенно выражаются в частном праве, даже 
если эта жизнь сразу после того прекращается, являются следующие: 
1) прежнее завещание отца, в котором не учтен этот ребенок, становится ничтожным благодаря его рождению; 2) ребенок, родившийся 
после смерти отца, приобретает в момент своего рождения право 
на наследование по закону. Из-за этих двух последствий особенно 
важно делать точное различие между истинным полным рождением 
и просто мнимым. Другие юридические события наступят для новорожденного не сразу в первый момент его существования, а лишь в более позднее время, когда уже и без того нельзя будет сомневаться в истинном человеческом существовании названного новорожденного. 
В прежнем римском праве такое точное различение между истинным 
и мнимым рождением было важно не только для собственной правоспособности новорожденного, но и в интересах матери, для которой 
вследствие рождения детей могли возникнуть некоторые важные 
привилегии, а именно двояким образом: благодаря этому она либо 
получала определенные льготы по сравнению с обычно действующими 
общими нормами права
1, либо освобождалась от дискриминации касательно общих норм права. Первое можно назвать вознаграждением 

1 Таким образом, здесь применяется понятие jus singulare (§ 16).

Ф.К. фон Савиньи. Система современного римского права (т. II)

за рождение детей, второе же – освобождением от наказания за отсутствие детей. Примеры вознаграждения матери следующие. Во-первых, 
hereditas в имуществе детей согласно Sc. Tertullianum: это было привилегией по сравнению с до сих пор существовавшим наследованием 
по закону, и мать могла воспользоваться этим преимущественным 
правом только в случае рождения трех детей (вольноотпущенница – четырех)
1. Во-вторых, приобретение права гражданства каждой 
латинянкой, родившей трех детей
2. Наконец, освобождение от опеки, 
под которой обычно должны были находиться все женщины по причине своего пола
3. Как освобождение от наказания рассматривалось 
такое важное правило, согласно которому женщины благодаря рождению трех или четырех детей (трех – у свободнорожденных, четырех – 
у вольноотпущенных) приобретали право на приобретение наследства 
по завещанию; отмененная тем самым неспособность была наказанием, ибо до Lex Julia согласно общим нормам права способность 
женщины в этом отношении никоим образом не была ограничена. 
Можно было бы полагать, что понятие истинного рождения всюду 
было одинаковым без различения этих связанных с ним последствий. 
Однако в действительности дело обстоит не так; напротив, при освобождении от наказаний к этому подходили не столь строго, как 
в случае вознаграждений и в случае собственной правоспособности 
ребенка; это несомненно, ибо данным наказаниям вообще было присуще нечто ненавистное, отчего их пытались ограничить, насколько 
позволяли слова законов.
Только после такой подготовки можно разложить выше сформулированное понятие истинного рождения на составные элементы. 
Сюда относятся: 1) отделение от матери; 2) полное отделение; 3) жизнь 
рожденного после полного отделения; 4) его человеческая природа.
1. Ребенок должен быть отделен от матери, т.е. существовать вне 
нее. Использованные для такого отделения средства не имеют значения, поэтому искусственное, насильственно вызванное рождение 

1 § 2, 4 J., de Sc. Tertull. (3. 3); Paulus, IV, 9, § 1.
2 Ulpian., III, § 1, согласно одному из сенатусконсультов.
3 Gajus, I, § 194, 195; Ulpianus, XXIX, § 3. Многие случаи подобных вознаграждений 
и освобождений от наказаний сюда не относятся, потому что они предполагают, что 
ребенок еще жив или что он прожил еще продолжительное время, и в таких случаях 
не встречается потребность в различении истинных и мнимых рождений (cр.: pr. J., de 
excus. (1. 25); Ulpianus, II, § 3; XV; XVI, § 1). Поэтому для отца этот вопрос возникает 
лишь в редких случаях, и он не имеет для него такой же важности, как для матери. 
Подобный случай с отцом встречается в: Ulpianus, XV: «et quandoque liberos habuerint, 
ejusdem partis proprietatem».

Глава вторая. Лица как субъекты правоотношений

юридически не отличается от естественного
1. Оттого даже закон древних царей недвусмысленно предписывал, что после смерти беременной женщины следовало вскрыть ее мертвое тело, чтобы спасти, если 
это возможно, жизнь ребенка
2.
2. Это отделение должно быть полным
3.
3. Рожденное таким образом существо должно быть после отделения 
живым
4. Итак, если при затяжных родах ребенок подает признаки 
жизни, но умирает раньше того, как полностью покинет утробу матери, то тогда он никогда не обладал правоспособностью. Еще меньше 
возможности у него иметь ее, если он был мертв еще до начала родов, 
т.е. преждевременно родился (abortus)
5 либо был выношен, но умер 
в утробе матери
6. Не имеет значения, по каким признакам можно 

1 В отношении права рожденного таким способом ребенка это не вызывает сомнений 
(L. 12 pr. de liberis (28. 2): «Quod dicitur filium natum rumpere testamentum, natum accipe 
etsi exsecto ventre editus sit: nam et hic rumpit testamentum, scilicet si nascatur in potestate»; 
L. 6 pr. de inoff. (5. 2); L. 1, § 5 ad Sc. Tertull. (38. 17)). Но будет ли этот ребенок также 
засчитан в пользу матери? Ульпиан утвердительно отвечает на этот вопрос (L. 141 de 
V. S. (50. 16): «Etiam ea mulier, cum moreretur, creditur filium habere, quae exciso utero edere 
posit»). Павел отвечает отрицательно (L. 132, § 1 de V. S.: «Falsum est eam peperisse, cui 
mortuae filius exsectus est»). Возможно, Ульпиан говорил о применении наказаний; если 
мать двоих детей, например, вступала в права наследования по завещанию, а после ее 
смерти путем вскрытия мертвого тела на свет появлялся третий ребенок, то она считалась матерью троих детей и ее вступление в права отныне имело силу. Павел, напротив, 
говорил о случае вознаграждения; латинянка, например, имевшая до своей смерти двоих 
детей, не должна вследствие рождения ребенка после ее смерти попасть в такое положение, будто она получила право гражданства благодаря трем детям, т.е. она не должна 
была иметь возможность оставить наследников. Вынужденной, но все же не совсем 
неприемлемой, мне кажется комбинация L. 141 cit. с L. 51, § 1 de leg. 2 (31 un.) и L. 61 
de cond. (35. 1) (ср. вообще: Schulting, notae ad Digesta, в L. 141 cit.). При объяснении 
здесь приведенного и ему подобных фрагментов из Пандект неподобающее значение 
придавали тому обстоятельству, что они базируются на одном комментарии к Lex Julia, 
а оттого постоянно хотели полагать, что во всех них речь должна идти об одном случае, 
упомянутом в решении народного собрания, который затем пытались отыскать. Это 
неприемлемо по двум при-чинам: во-первых, потому что наши знания о Lex Julia весьма 
недостаточны; во-вторых, потому что древний комментатор наряду с правилом из Lex 
Julia мог, скорее всего, упоминать и другие схожие случаи.
2 L. 2 de mortuo infer. (11. 8).
3 L. 3 C., de posthumis (6. 29): «perfecte natus... ad orbem totus processit».
4 L. 3 C., de posthumis (6. 29): «vivus... natus est»; Paulus, IV, 9, § 1: «vivos pariant». В этом 
последнем фрагменте речь идет не о правоспособности ребенка, а о вознаграждении 
матери.
5 L. 2 C., de posthumis (6. 29): «Uxoris abortu testamentum mariti non solvi».
6 L. 129 de V. S. (50. 16): «Qui mortui nascuntur, neque nati, neque procreati videntur: quia 
nunquam liberi appellari potuerunt». Это положение неопровержимо справедливо в отношении собственной правоспособности ребенка, равным образом и в отношении вознаграждения матери, например, правом наследования согласно Sc. Tertullianum (Paulus, IV, 

Ф.К. фон Савиньи. Система современного римского права (т. II)

без всяких сомнений утверждать, что он жив. Раньше некоторые учителя права утверждали, что ребенок обязательно должен был издать крик, 
однако Юстиниан решительно отверг это мнение
1. Равным образом 
не имеет значения продолжительность жизни, так что правоспособность 
обретал даже тот ребенок, который умирал сразу после рождения
2.
4. Наконец, рожденное таким образом живое существо для обретения правоспособности должно иметь человеческую природу, которую можно распознать только по человеческому образу; римляне 
высказывают это так: он не должен быть ни monstrum, ни prodigium. 
Это требование справедливо в отношении правоспособности ребенка 
и вознаграждений, но не в отношении отмены наказаний; благодаря 
такому различению необходимо разрешить мнимые противоречия 
в наших источниках права. За правоспособность это правило высказано очень четко
3, и точно так же за один из важнейших случаев вознаграждения – в Sc. Tertullianum
4; к этому, однако, добавляется, что 
простые отклонения от обычного человеческого образа, например 
наличие большего или меньшего числа конечностей, не являются 
преградой
5. Истинные рамки человеческого образа здесь не указывают, 
но их по аналогии с другим определением, встречающимся в другом 
месте, можно свести к тому, что голова должна иметь человеческий 
облик
6. Зато для предотвращения наказаний было принято более благоприятное для матери толкование: даже рождение монстра должно 

9, § 1); о каком из этих случаев хотел поговорить юрист, остается непонятным, так как 
заголовок данного фрагмента (Paulus, lib. 1, ad L. Jul. et Pap.) не позволяет судить об этом 
определенно (см. выше, сн. 1 на с. 9). Зато это положение точно не было применимо 
к наказаниям за бездетность, что, однако, можно будет пояснить лишь ниже при рассмотрении требования о том, чтобы дети имели человеческую природу (сн. 2 на с. 11).
1 L. 3 C., de posthumis (6. 29).
2 L. 3 C., de posthumis (6. 29): «licet illico postquam in terra cecidit, vel in manibus 
obstetricis decessit»; L. 2 C., eod.
3 L. 3 C., de posthumis (6. 29): «ad nullum declinans monstrum vel prodigium».
4 Paulus, IV, 9, § 3; L. 14 de statu hom. (1. 5) из: Paulus, lib. 4, sentent. Таким образом, 
этот фрагмент идентичен названному; включенный в Пандекты, он не мог сохранить 
свой изначальный практический характер, скорее, отныне в духе Юстинианова права 
его следует понимать как говорящий о правоспособности ребенка.
5 Конечностей больше: Paulus, IV, 9, § 3; L. 14 de statu hom. (1. 5); конечностей 
меньше: L. 12, § 1 de liberis (28. 2): «si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, 
an adhuc testamentum rumpat? Et hoc tamen rumpit». Выражение «оstentum» охватывает 
как эти случаи, так и случай monstrum (L. 38 de V. S. (50. 16)).
6 L. 44 pr. de relig. (11. 7): «Cum in diversis locis sepultum est, uterque quidem locus 
religiosus non fit, quia una sepultura plura sepulchra efficere non potest: mihi autem videtur, 
illum religiosum esse, ubi, quod est principale, conditum est, id est caput, cujus imago fit, unde 
cognoscimur».

Глава вторая. Лица как субъекты правоотношений

учитываться в этом случае, так как мать не была в этом виновата
1. 
По указанной причине и согласно схожести самих случаев не следует 
сомневаться в том, что мертворожденные дети тоже могли учитываться 
с целью предотвращения наказаний
2.
Эти четыре условия естественной правоспособности являются 
единственными, которые могут утверждаться в соответствии с нашим 
позитивным правом. Однако наши учителя права часто добавляли 
еще и пятое – жизнеспособность или жизненность. Тем самым они 
хотят сказать, что ребенок, рожденный живым, но раньше обычного 
срока, не обладает правоспособностью, если сразу после рождения он 
умирает и если причина смерти заключается в незрелом состоянии, 
которое сделало невозможным более длительное пребывание в живых. Но такое утверждение не имеет никакого основания, напротив, 
каждому родившемуся живым ребенку следует приписывать полную 
правоспособность, не принимая во внимание последовавшую, возможно, вскоре смерть и причины такой быстрой смерти
3.

§ 62. Границы естественной правоспособности. 
I. Возникновение
(продолжение)

Естественное возникновение правоспособности было определено моментом завершения рождения. Этому, однако, предшествует 
значительный отрезок времени, в течение которого ребенок уже жив, 
но живет не самостоятельно, а зависимо: он тесно связан с жизнью 
матери. Как подходить с юридической точки зрения к этой подготовительной жизни?
В некоторых фрагментах римского права говорится совершенно 
определенно, что в этом состоянии ребенок еще не является человеком, 
что он не существует сам по себе, что его следует считать только частью 

1 L. 135 de V. S. (50. 16) (Ulpianus, lib. 4, ad L. Jul. et Pap.): «...Et magis est, ut haec 
quoque parentibus prosint: nec enim est quod eis imputetur, quae, qualiter potuerunt, statutis 
obtemperaverunt, neque id, quod fataliter accessit, matri damnum injungere debet». Итак, 
для слова «prosint» следует домыслить: «ad legum poenas evitandas». Уже давно признано это чрезвычайно естественное разрешение кажущегося противоречия (Eckhard, 
hermeneut., § 199, ibique Walch).
2 См. выше, сн. 6 на с. 9. Точно так же для предотвращения наказаний допускались 
и тройни (L. 137 de V. S.; Paulus, lib. 2, ad L. Jul. et Pap.), в то время как Sc. Tertullianum 
шло навстречу лишь тем матерям, которые родили троих детей в разное время (Paulus, 
IV, 9, § 1, 2, 8).
3 Этот спорный вопрос подробно рассматривается в Приложении III.

Ф.К. фон Савиньи. Система современного римского права (т. II)

материнской плоти
1. В других фрагментах, напротив, подобного ребенка 
отождествляют с уже родившимся
2. Более точное определение этого 
последнего положения попутно устранит видимость противоречия, 
которое возникает после прочтения обоих упомянутых правил.
Собственно говоря, первое правило выражает истинное положение в данный момент; во втором выражается просто фикция, которая 
применима лишь в отдельных, ограниченных правоотношениях. Таким образом, если ставится общий вопрос о правоспособности еще 
не родившегося ребенка, то на него следует решительно ответить «нет», 
ибо такой ребенок не может иметь ни собственности, ни требований, 
ни долгов; следовательно, так как он не является лицом, которому могло бы потребоваться представительство, то он не может иметь опекуна 
и быть назван малолетним
3. Фикция, напротив, предусмотрительно 
касается предстоящей реальной жизни ребенка, а именно двояким 
образом: частично посредством институтов, которые защищают эту 
жизнь от уничтожения уже сейчас, частично путем указания прав, в которые ребенок может вступить сразу после рождения. Таким образом, 
эта фикция везде ограничивается собственной привилегией ребенка, 
и никто другой не может воспользоваться ею
4.
Институтами защиты жизни являются отчасти уголовно-правовые, 
отчасти полицейские институты. Уголовное наказание грозит как 
матери ребенка, которая разрушает его жизнь до рождения
5, так и постороннему лицу, которое будет способствовать этому
6. К полицейским 
институтам сохранения жизни относится царский закон, который 
в случае смерти беременной женщины предписывает вскрыть мертвое 

1 L. 9, § 1 ad L. Falc. (35. 2): «...partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur»; 
L. 1, § 1 de inspic. ventre (25. 4): «...partus enim, antequam edatur, mulieris portio est, vel 
viscerum».
2 L. 26 de statu hom. (1. 5): «Qui in utero sunt, in toto pene jure civili intelliguntur in rerum 
natura esse»; L. 231 de V. S. (50. 16): «Quod dicimus, eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, 
tunc verum est, cum de ipsius jure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natus». Авторы Нового 
времени выражают это следующим образом: «Nasciturus habetur pro nato».
3 L. 161 de V. S. (50. 16): «Non est pupillus qui in utero est»; L. 20 pr. de tutor. et curat. 
(26. 5): «Ventri tutor a magistratibus populi Romani dari non potest, curator potest: nam de 
curatore constituendo edicto comprehensum est».
4 L. 231 de V. S. (см. выше, сн. 2); L. 7 de statu hom. (1. 5): «Qui in utero est, perinde 
ac si in rebus humanis esset, custoditur, quoties de commodis ipsius partus agitur: quamquam 
alii, antequam nascatur, nequaquam prosit». Стало быть, если у женщины было двое детей, 
затем она снова забеременела, а ныне потеряла одного ребенка, то тогда ex Sc. Tertulliano 
она не могла получить в наследство то, что причиталось бы ей в случае причисления 
и неродившегося ребенка.
5 L. 4 de extr. crim. (47. 11); L. 8 ad L. Corn. de sicar. (48. 8); L. 39 de poenis (48. 19).
6 L. 38, § 5 de poenis (48. 19).

Глава вторая. Лица как субъекты правоотношений

тело ради спасения ребенка
1; далее, более поздние распоряжения, согласно которым казнь и пытки беременной женщины откладывались 
до времени после родов
2.
Для нашей задачи важнее частноправовая заблаговременная забота 
о будущем человеке, благодаря чему для него, так сказать, сохраняются 
права на момент его рождения
3. Эта заблаговременная забота касается 
и его сословных отношений, и порядка наследования. Сословие произведенного в правильном браке ребенка зависит от времени зачатия, 
так что тогда предопределенное его сословие не может быть поставлено 
под угрозу вследствие изменений, которые могут произойти с отцом 
или матерью в период беременности
4. Поэтому если даже мать в течение 
этого времени утрачивала свою свободу или право гражданства, то ребенок все равно рождался римским гражданином и во власти своего отца
5. 
Равным образом сын, зачатый сенатором в правильном браке, имел все 
права, которые законно предоставлялись детям сенаторов, даже если 
отец умирал до его рождения или лишался своего звания
6. Напротив, 
сословие детей, произведенных в неправильном браке, должно было 
определяться по времени рождения
7, так что указанный принцип сохранения прав в этом случае не был применим. Однако уже довольно рано 
с целью предоставления привилегий детям было принято правило, чтобы 
повсюду при определении их сословного положения выбирали то время, 
которое давало бы им больше преимуществ, будь то время зачатия или 
рождения или даже какой-либо иной момент в промежутке между ними
8. 
Названный принцип важен прежде всего в праве наследования. 
Если во время беременности открывается наследство, которое выпало 
бы на долю ребенка, если бы он был уже рожденным, то тогда для него 
сохраняется его право наследования до его рождения, и оно может быть 
осуществлено только от его имени
9. Это важное правило действительно 

1 L. 2 de mortuo inferendo (11. 8).
2 L. 18 de statu hom. (1. 5); L. 3 de poenis (48. 19).
3 L. 3 si pars (5. 4); «Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia 
ei jura integra reservarent».
4 Gajus, I, § 89–91.
5 L. 18, 26 de statu hom. (1. 5).
6 L. 7, § 1 de senatoribus (1. 9).
7 Gajus, l. c.
8 Pr. J., de ingenius (1. 4). Так, например, если мать в момент рождения была рабыней, 
а в момент зачатия или даже в этом промежутке была свободной, то тогда ребенок был 
свободнорожденным.
9 L. 26 de statu hom. (1. 5); L. 3 si pars (5. 4); L. 7 pr. de reb. dub. (34. 5); L. 36 de solit. 
(46. 3). Точно так же трактовалось право патронажа умершего отца, которое не было 
собственно наследством, однако было подобно ему (L. 26 cit.).