Опыты цивилистического исследования: Выпуск 2

ÌÎÑÊÂÀ 2018

ОПЫТЫ
ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО
ИССЛЕДОВАНИЯ

Сборник статей

Руководители авторского коллектива
и ответственные редакторы
А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков

Выпуск 2

УДК 347
ББК 67.404

O 62

Руководители авторского коллектива и ответственные редакторы:

А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков

O 62  
Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. 

авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 2. – 
М.: Статут, 2018. – 368 с.

ISBN 978-5-8354-1445-1 (в обл.)

Представленные в сборнике статьи посвящены актуальным проблемам рос
сийского гражданского права, которые рассматриваются с учетом зарубежного 
опыта. Статьи написаны выпускниками юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова на основе дипломных работ 2017 г.

Для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практику
ющих юристов и всех, интересующихся гражданским правом.

УДК 347

ББК 67.404

ISBN 978-5-8354-1445-1

© Коллектив авторов, 2018

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2018

Содержание

Предисловие ..........................................................................................4

Список сокращений ..............................................................................5

А.Е. Агеенко. Гражданско-правовой режим поэтажной 

(жилищной) собственности: сравнительно-правовое 
исследование ....................................................................................6

И.И. Акимова. Формы и последствия отказа от осуществления 

прав по договору в свете реформы российского 
гражданского законодательства ....................................................45

В.А. Волгина. Условия осуществления судебного контроля 

за содержанием договора ...............................................................73

А.И. Дорохов. Соотношение кумулятивного принятия долга 

и поручительства ..........................................................................102

О.Н. Жукова. Предвидимое нарушение договора 

и его правовые последствия ........................................................162

С.В. Козловская. Проблемы гражданско-правового 

регулирования сделок, заключаемых в рамках 
электронного взаимодействия ....................................................195

В.А. Короткова. Эстоппель в гражданском праве ............................231

Ю.Н. Муллина. Эстоппель и другие формы воплощения 

запрета противоречивого поведения в частном праве: 
сравнительно-правовой анализ ...................................................313

М.А. Пшеничников. Правовая природа договора гарантии ..............339

ПредиСловие

В руках у читателя второй выпуск «Опытов цивилистического ис
следования». Представленные здесь статьи написаны выпускниками 
юридического факультета Московского государственного университета 
имени М.В. Ломоносова на основе дипломных работ 2017 г., подготовленных на кафедре гражданского права. Ответственные редакторы – научные руководители соответствующих дипломных проектов.

Статьи, вошедшие в сборник, посвящены актуальным проблемам 

российского гражданского права, которые рассматриваются с учетом 
зарубежного опыта.

Первый выпуск «Опытов» получил теплый прием. Убеждены, что 

и в настоящем издании читатель найдет немало импульсов для дальнейшей разработки обсуждаемых на его страницах вопросов.

Когда работа над сборником была почти завершена, не стало юри
ста, ученого и издателя Владимира Саурсеевича Ема. Памяти нашего 
учителя, коллеги и друга от имени всего авторского коллектива «Опытов» мы посвящаем этот выпуск.

Преподаватели кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

доцент А.М. Ширвиндт и ассистент Н.Б. Щербаков

СПиСок Сокращений

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Венская конвенция – Конвенция Организации Объединенных Наций 

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. 

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации

ГГУ – Германское гражданское уложение

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

DCFR – Draft Common Frame of Reference (Проект Общей системы

координат)

PECL – Principles of European Contract Law (Принципы европейского

договорного права)

PICC – UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 

(Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА)

UCC – Uniform Commercial Code (Единообразный торговый кодекс 

США)

А.Е. Агеенко

ГражданСко-Правовой режим Поэтажной (жилищной) 

СобСтвенноСти: Сравнительно-Правовое иССледование

Статья посвящена сравнительно-правовому исследованию 

теоретических и практических аспектов поэтажной собственности с изучением мирового и российского правового опыта. 
Затрагиваются основные причины появления данного института, предпосылки к его развитию.

Проводится анализ законодательного регулирования поэтаж
ной собственности в различных юрисдикциях, рассматривается 
терминология, используемая для обозначения института. 

Автор приходит к выводу о наличии четырех основных типов 

поэтажной собственности, а также низком уровне саморегулирования собственников в российском праве. 

A.E. Ageenko
Apartment Ownership in Civil Law: Comparative Law Research

The article presents a comparative law study of theoretical and practical aspects 

of apartment ownership using global and Russian legal experience. The paper focuses on the main reasons for the appearance and development of this institution.

The author analyzes the existing approaches to legislative regulation of apart
ment ownership in various jurisdictions and considers terminology used to identify 
the institute.  

The author comes to the conclusion that there are four main types of apart
ment ownership and also a low level of self-regulation of owners in the Russian law.

Введение

Все правовые системы мира

1 вынуждены решать проблему установ
ления вещных прав (в континентальной правовой семье) или титулов 

1 Заинтересовавшийся данным институтом может найти литературу на множе
стве языков про десятки стран, в том числе и достаточно экзотические, такие как 
Шри-Ланка (см., например: Edirimane A. Understanding the Concept of Condominiums: 
A Handbook on the Law and Practice Based on the Apartment Ownership Law of Sri Lanka. Colombo, 2006). 

Гражданско-правовой режим поэтажной (жилищной) собственности

(в англосаксонской) на помещения. Соответственно, каждый правопорядок, сталкиваясь с новым объектом (помещение было признано таковым относительно недавно), приспосабливает имеющиеся правовые 
конструкции или создает новые для потребностей повседневной жизни 
и оборота. Учитывая постоянно усиливающиеся процессы урбанизации, усложнение отношений оборота, удорожание городской земли 
и другие социально-экономические аспекты, право не может оставлять 
эту сферу человеческой жизнедеятельности без регулирования. 

Особенно актуальна тема поэтажной собственности для отечествен
ного правопорядка, который за годы практически полного отсутствия 
категорий недвижимости и вещных прав сильно отстал в научной 
и законодательной разработке данной проблемы. До настоящего времени законодательное регулирование и судебная практика не сделали 
качественного развития, оставаясь в основном на публично-правовых позициях. Не секрет, что сложившаяся система регулирования 
в России далека от идеальной, содержит в себе множество пробелов 
и противоречий. 

Кроме того, до сих пор не только в России, но и в Европе институт 

поэтажной собственности встречает сильное догматическое сопротивление вплоть до призывов отказаться от этого эффективного способа 
создания права собственности на горизонтально расположенные пространства в принципе

1. Актуализируют эту проблематику и проекты 

реформирования вещного права в России.

1. История возникновения и развития института 
поэтажной собственности до настоящего времени

1.1. Континентальные правовые системы
Первой задачей, которую необходимо решить в рамках данной 

статьи, является выяснение того, как, когда и зачем была придумана 
поэтажная собственность в различных правопорядках. Также необходимо рассмотреть эволюцию конструкции в разных социально-экономических условиях.

Историческим предшественником конструкции, существующей 

сегодня в Германии, была Stockwerkeigentum (как раз от этого немецкого термина пошло название всего института – «поэтажная» 
собственность). Она была очень распространена еще в Средние века 

1 Mattei U. Basic Principles of Property Law: A Comparative Legal and Economic Intro
duction. Westport; London, 2000. P. 136.

А.Е. Агеенко

(начиная с XII в.

1) и сохранялась в законодательстве ряда земель 

вплоть до принятия Германского гражданского уложения

2 и после
довавших за ним новых актов земель. Так, до принятия ГГУ она была 
распространена в Баварии. Это была первая для Германии конструкция горизонтально разделенной собственности (horizontal geteiltes
Eigentum), в противовес вертикально разделенной собственности, 
которая была известна юриспруденции в целом еще со времен римского права

3. В поэтажной собственности того времени могли нахо
диться отдельные этажи или помещения; совместная собственность 
на земельный участок, где стоит здание, и общеиспользуемые части 
здания связывалась с собственностью отдельных лиц на используемые 
ими части здания, т.е. создавалась возможность быть собственником 
помещения. Но, несмотря на все новаторство этой конструкции, она 
была «неразвитой и примитивной формой», не разграничивавшей 
четко объекты общей и единоличной собственности участников, 
а также не содержавшей специального механизма управления ею 
и разрешения возникающих споров

4. Догматические соображения, 

не согласуемые с признанием отдельных помещений как составных 
частей здания самостоятельными вещами, помноженные на практический опыт (Streithäuser – «спорные дома», из-за постоянных споров 
между собственниками), вылились в итоговый отказ от поэтажной 
собственности. С ней начали бороться еще задолго до ГГУ, хотя уже 
существовавшие отношения были оставлены в силе

5. Интересно то, 

1 Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II. Leipzig, 1905. S. 41.
2 Bürgerliches Gesetzbuch Deutschlands 1896. Само ГГУ не содержало норм, запре
щающих создание данных прав. Однако такой запрет содержался во Вводном законе 
к ГГУ (EGBGB – Einführungsgesetz zum BGB). Итак, было запрещено новое создание 
поэтажной собственности, но оставили в силе существовавшие права. 

3 И напротив, римское право не допускало поэтажной собственности (см.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник. М., 2007. С. 219). Термин же condominium, о котором речь пойдет в англосаксонских правопорядках, представлял собой не что иное, как совместную собственность (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме 
римского права. М., 2003. С. 239). В то же время римское право говорило об insula, 
доходном доме в несколько этажей или комплексе таких домов, в которых проживали неимущие семьи (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 154), т.е. такие дома и помещения в них являлись предметом найма 
(см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 617).

4 Суханов Е.А. «Жилищная (этажная) собственность» в европейских правопоряд
ках // Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 
2008–2012 гг. М., 2010. С. 347–348.

5 Gierke O. Op. cit. S. 41. Поэтажная собственность была упразднена в Регенсбурге 

(1657 г.), Вюрцбурге (1722 г.), Нассау (1827 г.), Веймаре (1841 г.), Рудольштадте (1858 г.), 
Кобурге (1869 г.).

Гражданско-правовой режим поэтажной (жилищной) собственности

что при наличии всех недостатков эта конструкция была явно нужна

1

обороту. 

Ситуация меняется после двух мировых войн, когда социально-эко
номические проблемы встали наиболее остро. Усиливающийся процесс урбанизации, рост стоимости городской земли и жилья, а затем 
жилищный кризис, вызванный последствиями войн, – лишь некоторые из них

2. Жилье – это ограниченное экономическое благо и потому 

обладает повышенной стоимостью

3. Не каждый имеет достаточно 

денег, чтобы купить собственный земельный участок и построить 
за свой счет дом (а, как известно, в Германии по ГГУ единственная 
недвижимость – это земельные участки). Послевоенная разруха приводила к острой нужде в жилье, которая требовала привлечения даже 
небольших капиталов. 

После Второй мировой войны появился Закон

4 о жилищной собст
венности от 15.03.1951 (Wohnungseigentumsgesetz, далее – WEG), который 
ввел конструкцию, используемую немецким правопорядком по сей 
день и ставшую вторым отступлением

5 от классических положений 

ГГУ. Ее целью было открыть возможность приобрести недвижимость 
кругам населения с низким уровнем дохода

6. Одновременно была 

поставлена задача сделать это, учитывая прошлый опыт и ошибки 
Stockwerkeigentum. 

Власти опасались в то время возникновения ситуации, при кото
рой подавляющее большинство населения будет жить в чужих домах, 
построенных небольшой группой людей (видимо, учитывался опыт 
Англии), а также обострения социальной обстановки из-за наличия 

1 Gierke O. Op. cit. S. 41. Так, прусский Ландрехт не знал поэтажной собственности, 

но на практике подобные отношения возникали; а когда во Франкфурте-на-Майне появился запрет на поэтажную собственность, она все равно сохранялась на отдельные 
помещения (например, на лавки мясников).

2 Суханов Е.А. Указ. соч. С. 347–348.
3 Wieling H.J. Sachenrecht. Berlin, 2007. S. 380.
4 Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentums
gesetz) 1951.

5 Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. München, 1999. S. 330. Также см.: Schmoeckel M., 

Rückert J., Zimmermann R. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. I. Tübingen, 2003. 
S. 343. Несмотря на то, что в ГГУ включен строгий принцип superficies solo cedit, после 
войны потребность была такой высокой, что, не трогая § 93, 94 ГГУ, уже через несколько недель с начала работы первого Бундестага приняли этот закон. Напомним, что, согласно § 93 ГГУ, составная часть вещи не может быть объектом права. Собственник земельного участка равен собственнику здания. Исторически первой конструкцией, отошедшей от указанных правил, было Erbbaurecht.

6 Erman W. Handkommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. Köln, 2008. S. 150.

А.Е. Агеенко

только обязательственных прав

1 на помещения, которые не дают субъ
ектам правоотношений эксклюзивных прав, не обеспечивают гарантированной правовой позиции по возможности на время жизни.

Созданная в 1951 г. жилищная собственность получила распро
странение и популярность. Активное строительство привело к тому, 
что уже к концу 1990-х годов количество объектов в таком правовом 
режиме превысило 3 млн, а доля собственников жилья в Германии 
достигла 40%. Многие собственники (наймодатели) перевели свои 
здания в режим жилищной собственности и продали по отдельности 
помещения, прежде сдававшиеся внаем, из-за невысоких доходов от их 
сдачи вследствие все усиливавшейся защиты нанимателей

2. 

Протекавшие в Швейцарии процессы сходны с немецкими – по
этажная собственность была известна швейцарскому праву примерно с XII в., она появилась не на общегосударственном уровне, а на 
уровне отдельных кантонов

3, в дальнейшем начались различного рода 

проблемы при эксплуатации зданий, Гражданский кодекс Швейцарии

4 тоже не предусмотрел поэтажной собственности. Евгений Губер, 

создатель ГК Швейцарии, описывал поэтажную собственность как 
«пережиток рудиментарной правовой жизни» и «обременительное 
наследство»

5. Интересна и та историческая параллель с Германией, 

что поэтажную собственность начали ликвидировать на местном 
уровне еще до принятия общегосударственного законодательного 
акта – в Цюрихе и Базеле еще в 1881 г. положения о ней убрали из 
законов

6. Наконец, после Второй мировой войны федеральный зако
нодатель решился на принятие Федерального закона об изменении 
Четвертой части ГК Швейцарии от 19.12.1963 (вступили изменения 
в силу с 01.01.1965)

7. 

1 Одним из законодательных способов защитить на государственном уровне права 

нанимателей было ограничение права собственников жилья расторгать договор найма
(Kündigungsschutz). Затем нанимателям предоставлялось право преимущественной покупки при создании жилищной собственности на данное здание.

2 Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 332.
3 Егоров А.В., Церковников М.А. Права на пространство в здании (комментарий к По
становлению Пленума ВАС России) // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2. С. 52–54. Термин 
Stockwerkeigentum не менялся здесь на протяжении всей истории. 

4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907.
5 Егоров А.В., Церковников М.А. Указ. соч. С. 52–55.
6 Gierke O. Op. cit. S. 42. В этом плане обособленно выглядит Австрия, в которой еще 

средневековая поэтажная собственность сохранялась беспрерывно; даже если вводились 
запреты на нее, они не исполнялись годами (например, так было в Зальцбурге) (Ibidem). 

7 Суханов Е.А. Указ. соч. C. 348, 355–356.

Гражданско-правовой режим поэтажной (жилищной) собственности

1.2. Система общего права
В Англии и Уэльсе в концепции собственности общего права (property law) до совсем недавнего времени не было института, схожего по задачам с континентальной поэтажной собственностью, лишь 
в 2002 г. появился титул commonhold. В российских немногочисленных 
публикациях обычно используется перевод «общая собственность»

1, 

который нельзя признать удачным. Как будет показано дальше, общей 
собственности (как понимает ее континентальное право) в этом институте нет, что является как раз одной из его отличительных особенностей. Дословный перевод «общее владение» ближе к пониманию, ведь, 
как известно, вся земля в англосаксонской системе права принадлежит 
Короне, а, следовательно, все остальные субъекты права имеют лишь 
титулы (estates или interests), являясь управомоченными в определенном отношении к земельному участку, но формально не становясь 
собственниками

2. Во избежание двусмысленности в дальнейшем мы 

будем использовать английский термин.

Введению данной конструкции предшествовала многовековая 

история property law. В отличие от многих других англосаксонских 
правопорядков Англия не пошла по пути отхода от своих классических 
правовых институтов даже во времена бурной урбанизации и роста 
многоэтажного строительства (в первую очередь в послевоенное время). Многоквартирные здания (apartments buildings) находились в режиме long­term leasehold, при котором владельцы помещений не являются арендаторами, а на искусственно долгий срок (например, 99 или 
150 лет) имеют специальный титул; часто в английской литературе 
таких владельцев даже классифицируют как owners.

Почему же английский правопорядок ранее не допускал «собствен
ности» на помещения? Ответ кроется в исторических особенностях 
английской концепции права собственности, идущих со времен феодального строя. Дело в том, что freehold estate по английскому праву 
несовместим с позитивными обязательствами (positive covenants или
obligations), так как правообладатель этого наиболее широкого титула 
не может быть связан обязательством по совершению действий. Но без 
таких обязательств невозможно представить любой объект недвижимости, в котором есть совместно используемые части (будь то коридоры 
и лифты в здании или общий земельный участок под несколькими 

1 Стрембелев С.В. Правовые проблемы управления многоквартирными домами: 

роль ТСЖ. М., 2012. С. 7; Пация Т.М. Права на жилое помещение в Англии // Семейное и жилищное право. 2016. № 3. С. 40.

2 Duddington J. Land Law. Harlow, 2011. P. 2–7.