Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

                С.Д. Петроченков






Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

Под редакцией Заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора И.Э. Звечаровского

Рекомендовано к изданию Учебно-методическим центром «Профессиональный учебник» в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»

Рекомендовано к изданию Научно-исследовательским институтом образования и науки в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»







ю н и т и UNITY

              Закон и право • Москва • 2017

УДК [342.222.43:343.4](470+571)
ББК 67.408.114(2Рос)
     П31


Рецензент
Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор С.Я. Лебедев



Главный редактор издательства Н.Д. Эриашвили, кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники



      Петроченков, Сергей Дмитриевич.
П30 Уголовная ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации: монография / С.Д. Петроченков; под ред. И.Э. Звечаровского. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2017. — 135 с. — (Серия «Научные издания для юристов»).

      ISBN 978-5-238-02638-1
      Агентство CIP РГБ

         Исследование посвящено комплексному анализу уголовной ответственности за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Состав преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, исследован на предмет соответствия нормам специального законодательства, в результате чего выявлены существенные противоречия. Изложены авторские предложения, которые могут способствовать единому подходу в правоприменительной практике.
         Для научных сотрудников и практических работников, государственных служащих, преподавателей и студентов вузов, а также всех, интересующихся данной проблематикой.


ББК 67.408.114(2Рос)

ISBN 978-5-238-02638-1
© ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА, 2014
Принадлежит исключительное право на использование и распространение издания (ФЗ от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). Воспроизведение всей книги или какой-либо ее части любыми средствами или в какой-либо форме, в том числе в интернет-сети, запрещается без письменного разрешения издательства.

            Введение



   В наступившем XXI в. каждый из нас является очевидцем сложившейся ситуации, когда человек и созданная им техника являются неразрывно связанными. Мы живем в век непрерывного научно-технического развития, появления новых технологий во всех сферах деятельности человека, особенно информационной. Информация в наше время становится своего рода ресурсом массового потребления, причем таким, который с трудом поддается контролю. Благодаря развитию техники, и прежде всего технических инноваций в информационной сфере, границы мира сужаются, что неизбежно приводит к глобализации современных мировых процессов. Человек становится более независимым, новейшие научно-технические достижения помогают ему подчеркнуть свою индивидуальность.
   Научно-техническое развитие в информационной сфере жизни общества в наше время является одним из приоритетов государственной политики. На огромную значимость информационных технологий в современном мире указывал Д.А. Медведев: «Распространение современных информационных технологий, которому мы будем всячески содействовать, дает беспрецедентные возможности для реализации таких фундаментальных политических свобод, как свобода слова и собраний. Для выявления и ликвидации очагов коррупции. Для прямого доступа к месту практически любых событий. Для непосредственного обмена мнениями и знаниями людей всего мира. Общество становится открытым и прозрачным, как никогда. Даже если это не нравится правящему классу»¹.
   Каждый из нас в повседневной жизни ежедневно пользуется техническими устройствами, предназначенными для фиксации и передачи различного рода информации о каких-либо событиях и явлениях окружающей действительности. Без телевидения, радио, телефона, компьютера, сети Интернет трудно представить себе жизнь современного человека. Граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных законодательством.


¹ Дмитрий Медведев: Россия, вперед! (официальный текст обращения 10 сентября 2009 г.) // URL: http://www.gazeta.ru/comments/2009/09/10_a_3258568.shtml (дата обращения 15 декабря 2010 г.).

3

    Вместе с тем законодательство любого государства устанавливает перечень сведений, доступ к которым ограничен в целях защиты прав и законных интересов человека, нравственности, основ конституционного строя, обеспечения обороноспособности и безопасности государства. На защиту именно этих интересов направлена ст. 138¹ УК РФ, устанавливающая ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее по тексту — СТСНПИ). Указанная статья была выделена из ч. 3 ст. 138 УК РФ в отдельный состав после вступления в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», что уже само по себе свидетельствует об интересе к ней законодателя. В свою очередь, ч. 3 ст. 138 УК РФ являлась новеллой отечественного уголовного законодательства, ее введение было обусловлено бурным развитием техники к началу 90-х годов XX в., появлением в свободном обороте технических средств, использование которых ранее было доступно только специальным службам. Опасность сложившейся ситуации состоит в том, что указанные технические средства могут использоваться в противозаконных целях. Не случайно ст. 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ относит деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТСНПИ к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства¹. Это вызывает необходимость в детальном правовом регулировании общественных отношений, связанных с оборотом СТСНПИ.
    Норма ст. 138¹ УК РФ носит бланкетный характер, вызывая необходимость обращения к другим нормативным правовым актам действующего законодательства, которые не только не составляют единой системы, но и содержат коллизии и пробелы в исследуемой сфере. Такая ситуация создает возможность нарушения прав и свобод человека при неправильной квалификации действий с СТСНПИ. На решение именно этой проблемы направлено наше исследование.

¹ Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940 (с посл. изм. и доп.).

    Глава


    Правовые основы оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в отечественном и зарубежном законодательстве





1.1. Правовое регулирование оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в отечественном законодательстве

   В середине 90-х годов прошлого столетия в российском законодательстве впервые появилось понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации». В настоящее время оно довольно часто встречается в отечественных законодательных актах самого разного уровня. Под ним понимают специальные технические средства для негласного получения и регистрации акустической информации, визуального наблюдения и документирования, прослушивания телефонных переговоров, перехвата и регистрации информации с технических каналов связи, контроля почтовых сообщений и отправлений и многие другие типы технических устройств, предназначенных для негласного получения информации различного вида¹. Законодательное закрепление этого понятия обусловлено влиянием научно-технического прогресса на развитие отечественной правовой системы. В настоящее время СТСНПИ широко применяются в оперативно-розыскной дея

¹ См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 10 марта 2000 г. № 214 «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» // СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1292 (с посл. изм. и доп.).

5

тельности, их производство, сбыт или приобретение подлежат обязательному лицензированию в территориальном органе ФСБ.
   Вместе с тем необходимо отметить, что в современных условиях технические устройства, обладающие способностью скрыто (негласно) получать информацию, получили широкое распространение. Указанные технические средства доступны широкому кругу пользователей, зачастую находятся в свободной продаже, производятся, сбываются и приобретаются без получения соответствующей лицензии.
   Общественные отношения, возникающие по поводу производства, приобретения, сбыта, хранения, ввоза в Российскую Федерацию, вывоза из Российской Федерации и использования СТСНПИ, в отечественном законодательстве регулируются множеством нормативных правовых актов самого различного уровня. Так, с помощью всей законодательной системы государство регулирует общественные отношения, возникающие между субъектами права по поводу СТСНПИ. Сами СТСНПИ при этом выступают в роли предмета соответствующих правоотношений.
   Неправомерные действия с СТСНПИ способны причинить вред важнейшим объектам уголовно-правовой защиты, таким как общественные отношения в сфере защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, в сфере экономической деятельности, в сфере защиты основ конституционного строя и безопасности государства.
   За незаконные операции с СТСНПИ в отечественном законодательстве предусмотрены различные виды ответственности, в том числе уголовная. Говоря об уголовном законодательстве, следует отметить, что понятие специальных технических средств не было известно уголовному законодательству советского периода. В ст. 135 УК РСФСР 1960 г. (предшествовавшей ст. 138 УК РФ 1996 г.) «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений» не упоминалось об использовании каких-либо специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации¹.
   Вместе с тем нельзя говорить об этом как о недостатке советского уголовного законодательства, так как, во-первых, на момент вступления нового УК в законную силу аппаратура, обладающая способностью скрытого получения информации, находилась у крайне ограниченного числа лиц, более широкое

¹ Уголовный кодекс РСФСР от 27 октября 1960 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591 (с посл. изм. и доп.).

6

распространение технических устройств для негласного получения информации происходит в конце 80-х годов прошлого века, когда и возникает необходимость их законодательного закрепления. Во-вторых, статья, предусматривающая ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, являлась новеллой советского УК РСФСР 1960 г., а учитывая, что прослушивание телефонных переговоров без применения специальной аппаратуры практически невозможно, напрашивается вывод, что уже в то время законодателем допускалась возможность совершения указанного преступления с использованием СТСНПИ.
   Тем не менее сам термин «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» в отечественном уголовном законодательстве впервые появляется только в 1996 г., после вступления в законную силу нового УК РФ, заменившего УК РСФСР 1960 г. Понятие «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» употреблялось лишь в одной статье российского УК¹ — ст. 138, в которой логически содержались две нормы: первая была обозначена в названии статьи — «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан» (ч. 1 ст. 138 УК РФ). Часть 2 ст. 138 УК РФ предусматривала ответственность за то же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения или СТСНПИ. Вторая норма содержалась в ч. 3 ст. 138 УК РФ и предусматривала ответственность за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт СТСНПИ. При этом, несмотря на то что обе эти нормы были логически взаимосвязаны и расположены в одной статье УК РФ, деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК РФ, могло не только создавать угрозу посягательства на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (ст. 138 УК РФ), использоваться для нарушения неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ) и, таким образом, причинять вред такому объекту уголовно-правовой охраны, как общественные отношения в сфере защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, но и создавать угрозу причинения вреда другим объектам уголовно-правовой охраны, таким как общественные отношения в сфере экономической

¹ Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

7

деятельности, в случае, предусмотренном ст. 183 УК РФ («Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну») или даже в сфере защиты основ конституционного строя и безопасности государства, в случае, предусмотренном ст. 276 УК РФ («Шпионаж»). Само по себе незаконное производство или приобретение СТСНПИ в целях получения прибыли от их дальнейшей реализации можно в какой-то мере отнести к незаконному предпринимательству (ст. 171 УК РФ), что посягает на общественные отношения в сфере экономической деятельности.
   Двоякое содержание ст. 138 УК РФ обусловило необходимость выделения состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ в отдельное преступление. Не случайно Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ¹ были внесены изменения в ст. 138 УК РФ.
   Диспозиция ч. 1 ст. 138 УК РФ осталась неизменна, в ч. 2 ст. 138 УК РФ из диспозиции были исключены слова «или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации», и теперь всякое, в том числе с использованием названных средств, нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан влечет ответственность лишь по ч. 1 ст. 138 УК РФ. Одновременно с этим ч. 3 ст. 138 УК РФ утратила силу. УК РФ был дополнен ст. 138¹ следующего содержания:
   Статья 138¹. Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
   Так же как и ранее, действия, составляющие объективную сторону незаконного оборота СТСНПИ, предполагаются альтернативными, состав преступления является формальным, что означает: преступление окончено с момента совершения хотя бы одного из указанных в диспозиции правовой нормы действий. Наказание за рассматриваемое преступное деяние ужесточено, следовательно, если такие деяния совершены до вступления в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, их

¹ Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7362. (ред. от 1 марта 2012 г.).

8

следует согласно ст. 10 УК РФ рассматривать в рамках состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ. Само по себе выделение действий, составляющих часть статьи, в отдельную статью, а также увеличение размера наказания свидетельствуют о повышенном внимании законодателя к вопросам ответственности за совершение указанного преступления.
   Таким образом, ст. 138 УК РФ, ранее содержавшая две правовые нормы, стала монолитной. Использование СТСНПИ более не является квалифицирующим признаком ч. 1 ст. 138 УК РФ и не образует состава какого-либо преступления. Впервые было законодательно введено понятие «оборот» СТСНПИ, которое включает в себя следующие операции: производство, приобретение, сбыт. Такой подход законодателя является логически обоснованным, так как постоянное перечисление незаконных операций с СТСНПИ представляло определенные технические неудобства.
   Также необходимо отметить, что операции, совершаемые со специальными техническими средствами, носят либо законный (в случае, когда они прямо не запрещены законом), либо противоправный характер (в случае законодательного запрета на совершение определенных действий, связанных с СТСНПИ). УК РФ не раскрывает, в чем состоит суть незаконности указанных действий. Норма ст. 138.1 УК РФ носит бланкетный характер и для правильного ее толкования отсылает к другим нормативным правовым актам отечественного и международного законодательства, без рассмотрения и уяснения смысла которых невозможно вникнуть в суть вопроса.
   Изучение как отечественных, так и международных нормативных документов свидетельствует о том, что законодательство в сфере оборота СТСНПИ совмещает в себе две неразрывно связанные друг с другом функции: регулятивную и охранительную. Первая создает условия для занятия любой не запрещенной законом деятельностью, в частности деятельностью по разработке, производству, приобретению в целях сбыта и реализации (сбыта) СТСНПИ, вторая же ограничивает их оборот, используя различные методы, вплоть до привлечения к уголовной ответственности. Ограничение оборота СТСНПИ обосновывается возможностью нарушения неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина, важное место среди которых занимает право на неприкосновенность частной жизни.
   Учитывая многообразие нормативных правовых актов в рассматриваемой сфере, их необходимо систематизировать по оп

9

ределенным основаниям. Обращаясь к поставленному вопросу, Ю. Громов и В. Анчуков предлагают разделить все нормативные правовые акты, регулирующие оборот СТСНПИ, на четыре группы. К первой группе авторы предлагают отнести основополагающие, фундаментальные источники универсального характера, в том числе кодифицированные нормативные акты. Вторую группу, по их мнению, составляют оперативно-розыскное законодательство и нормативные акты, регулирующие различную деятельность в рамках оборота СТСНПИ. К третьей группе Ю. Громов и В. Анчуков относят нормативные акты, область регулирования которых пересекается с нормативными актами, регулирующими оборот СТСНПИ. В основном это нормативные правовые акты, определяющие понятия отдельных правовых категорий, связанных с нормативным регулированием оборота СТСНПИ. И наконец, к четвертой группе авторы относят ведомственные нормативные акты органов исполнительной власти, определяющие объем их компетенции в данной сфере¹.
   С такой классификацией нельзя полностью согласиться, поскольку она представляет определенные неудобства, связанные с тем, что нормативные правовые акты в ней логически расположены не по их юридической силе. Во главу угла авторы ставят значение нормативных правовых актов для оперативно-розыскной деятельности. Нас же интересует, прежде всего, иерархический принцип их расположения, т.е. по юридической силе.
   С учетом изложенного систематизацию нормативных правовых актов целесообразно начать с документов международного уровня и основанной на принципах международного права Конституции РФ 1993 г., после чего перейти к федеральным законам и законам РФ и закончить ведомственными правовыми актами правоохранительных органов в указанной сфере.
   К международным документам, регулирующим общественные отношения, связанные с оборотом СТСНПИ, следует отнести, прежде всего, нормативные правовые акты общего действия, закрепляющие неприкосновенность прав и свобод человека и гражданина, к нарушению которых может привести бесконтрольное распространение СТСНПИ. Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., провозглашает:

¹ Громов Ю., Анчуков В. Оперативно-розыскное законодательство, специальные технические средства негласного получения информации // URL: http//www. crime-research.ru (дата обращения: 3 января 2011 г.).

10