Книжная полка Сохранить
Размер шрифта:
А
А
А
|  Шрифт:
Arial
Times
|  Интервал:
Стандартный
Средний
Большой
|  Цвет сайта:
Ц
Ц
Ц
Ц
Ц

Экономический анализ права

Покупка
Артикул: 640162.02.99
Настоящая книга написана в первую очередь для юристов, пытающихся лучше понять реальное влияние права на экономическую жизнь и обратное влияние экономики на правовое развитие, а также для юристов, ищущих ответы на актуальные вопросы политики права и стремящихся найти пути к построению более рационального и экономически эффективного правового регулирования. Автор представляет читателю теорию, в рамках которой экономический анализ права, не претендуя на вытеснение иных методов правового анализа или монополизацию методологии политико-правового поиска, рассматривается как один из методов научного анализа права. В первой части книги рассматривается авторский взгляд на общие вопросы методологии экономического анализа права. Во второй части автор применяет методологию экономического анализа для разрешения отдельных проблем частного права. Настоящая книга не является полноценным учебником по экономическому анализу права, а представляет на суд читателя критический авторский взгляд на проблематику взаимодействия права и экономики.
Карапетов, А. Г. Экономический анализ права / Карапетов А.Г. - М.:Статут, 2016. - 528 с. ISBN 978-5-8354-1238-9. - Текст : электронный. - URL: https://znanium.com/catalog/product/1007862 (дата обращения: 29.03.2024). – Режим доступа: по подписке.
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов. Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2016

И З Д А Т Е Л Ь С Т В О
С Т А Т У Т

А.Г. Карапетов

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ
АНАЛИЗ ПРАВА 

УДК 34.01
ББК 67.0
          К 21

Артем Георгиевич Карапетов – доктор юридических наук, 
директор Юридического института «М-Логос», 
профессор факультета права Высшей школы экономики.

К 21  
Карапетов А.Г.
 
 
Экономический анализ права. – М.: Статут, 2016. – 528 с.

 
ISBN 978-5-8354-1238-9 (в пер.)

Настоящая книга написана в первую очередь для юристов, пытающихся 
лучше понять реальное влияние права на экономическую жизнь и обратное влияние экономики на правовое развитие, а также для юристов, ищущих ответы на актуальные вопросы политики права и стремящихся найти 
пути к построению более рационального и экономически эффективного 
правового регулирования. Автор представляет читателю теорию, в рамках 
которой экономический анализ права, не претендуя на вытеснение иных 
методов правового анализа или монополизацию методологии политикоправового поиска, рассматривается как один из методов научного анализа 
права. В первой части книги рассматривается авторский взгляд на общие 
вопросы методологии экономического анализа права. Во второй части ав-
тор применяет методологию экономического анализа для разрешения отдельных проблем частного права. Настоящая книга не является полноценным учебником по экономическому анализу права, а представляет на суд 
читателя критический авторский взгляд на проблематику взаимодействия 
права и экономики.

УДК 34.01
ББК 67.0 

ISBN 978-5-8354-1238-9

© А.Г. Карапетов, 2016
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016

ОГлАвление

вместо введения ...................................................................................10

§ 1. К вопросу о политике права .................................................10

§ 2. Развитие политико-правового направления в праве ..........13

§ 3. Сложности на пути формирования методологии  
политики права .....................................................................20

§ 4. Ключевые аспекты методологии политики права ..............21

§ 5. Становление экономического анализа права ......................24

§ 6. Более детальный взгляд на экономический анализ  
права ......................................................................................27

§ 7. Направления экономического анализа права .....................31

ЧАСТЬ ПеРвАЯ
МеТОДОлОГиЯ ЭКОнОМиЧеСКОГО 
АнАлиЗА ПРАвА

Раздел I
ПОЗиТивный ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ ПРАвА ......34

Глава 1. ОБЩие ЗАМеЧАниЯ ..............................................................34

§ 1. Право и альтернативные инструменты регуляции  
общественных отношений ...................................................34

§ 2. О роли экономического анализа принимаемого  
правового регулирования .....................................................40

Глава 2. ТеОРиЯ РАЦиОнАлЬнОГО выБОРА ....................................42

§ 1. Общие замечания .................................................................42

§ 2. Рациональность как преследование материального  
благосостояния .....................................................................45

§ 3. Сугубо эгоистическая рациональность ................................46

§ 4. Широкое понимание рациональности и истинный  
альтруизм ..............................................................................49

§ 5. Формулировка общей гипотезы человеческого  
поведения ..............................................................................56

Оглавление

Глава 3. ПРАвОвые нОРМы КАК СТиМУлы  
К иЗМенениЮ ПОвеДениЯ ............................................................60
§ 1. Роль теории рационального выбора  
в определении регуляторных последствий  
правовой реформы ................................................................60
§ 2. Роль теории рационального выбора в объяснении  
правовых феноменов ............................................................64

Глава 4. ОГРАниЧеннАЯ РАЦиОнАлЬнОСТЬ ...................................65
§ 1. Общие замечания .................................................................65
§ 2. Устойчивые когнитивные ошибки ......................................70
§ 3. Синтез модели рационального выбора и феномена  
ограниченной рациональности ............................................87
§ 4. Неполнота информации .....................................................100

Глава 5. иСПОлЬЗОвАние ЭКОнОМиЧеСКОй ТеОРии  
ДлЯ ПРОЯСнениЯ иСТОРии ПРАвА, ПРиЧин ПРинЯТиЯ  
и РеАлЬныХ ПОСлеДСТвий ПРиМенениЯ  
ДейСТвУЮЩеГО ПРАвА .................................................................104

Раздел II
нОРМАТивный ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ  
ПРАвА ........................................................................................110

Глава 1. ОБЩий ДиЗАйн нОРМАТивнОГО  
ЭКОнОМиЧеСКОГО АнАлиЗА ПРАвА ............................................110
§ 1. От позитивного экономического анализа  
к нормативному ..................................................................110
§ 2. Цели правовой реформы ....................................................112
§ 3. Модель политико-правового выбора .................................115

Глава 2. РОСТ ЭКОнОМиЧеСКОГО БлАГОСОСТОЯниЯ  
КАК ЦелЬ ПРАвА ...............................................................................117
§ 1. Экономическое благосостояние ........................................117
§ 2. Критерии экономической эффективности .......................122
§ 3. Учет издержек на принятие норм и приведение  
их в исполнение ..................................................................128
§ 4. Проблемы с использованием критериев Парето  
и Калдора-Хикса и динамический подход ........................129

Оглавление

Раздел III
ПРАвО и СвОБОДный РынОК .........................................149

Глава 1. РынОК КАК МОДелЬ ОРГАниЗАЦии  
ЭКОнОМиЧеСКОй ДеЯТелЬнОСТи ..............................................149

§ 1. Общие замечания ...............................................................149

§ 2. Рынок и рост экономического благосостояния ................151

§ 3. Становление рынка ............................................................156

§ 4. Рынок как инструмент балансирования спроса  
и предложения ....................................................................160

§ 5. Координирующая и стимулирующая роли  
свободного рынка ...............................................................163

§ 6. Трансакционные издержки ................................................166

Глава 2. ОСнОвАниЯ ДлЯ вМеШАТелЬСТвА  
ГОСУДАРСТвА ...................................................................................171

§ 1. Неэкономические основания для ограничения  
рынка и вмешательства государства ..................................172

§ 2. Экономические основания для ограничения  
свободного рынка и провалы рынка ..................................174

Глава 3. ПРОБлеМы, СвЯЗАнные С ГОСУДАРСТвенныМ 
вМеШАТелЬСТвОМ в РынОЧные ПРОЦеССы ...........................189

§ 1. Побочные регуляторные последствия ...............................190

§ 2. Проблемы с добросовестностью  
регулятора ...........................................................................197

§ 3. Финальные ремарки ...........................................................199

Раздел IV
ПеРСПеКТивы иСПОлЬЗОвАниЯ  
ЭКОнОМиЧеСКОГО АнАлиЗА в РАЗлиЧныХ 
ОБлАСТЯХ ПРАвА ...................................................................202

Глава 1. ОЦенКА РеГУлЯТОРнОГО вОЗДейСТвиЯ 
АДМиниСТРАТивнОГО РеГУлиРОвАниЯ 
ПРеДПРиниМАТелЬСКОй ДеЯТелЬнОСТи .................................202

Глава 2. РОлЬ ПРАвОвыХ нОРМ в ПРевенЦии  
ЭКОнОМиЧеСКиХ ПРАвОнАРУШений .......................................208

Оглавление

Глава 3. ЭКОнОМиЧеСКАЯ РОлЬ ФиКСАЦии  
ПРАв СОБСТвеннОСТи ...................................................................211

Глава 4. ЭКОнОМиЧеСКие ОСнОвАниЯ  
вОЗниКнОвениЯ инТеллеКТУАлЬнОй  
СОБСТвеннОСТи .............................................................................217

Глава 5. ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ  
и КОРПОРАТивнОе ПРАвО .............................................................224

Глава 6. ЗАвеРШАЮЩие РеМАРКи .................................................238

ЧаСТЬ ВТОРаЯ
ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ  
неКОТОРыХ ПРОБлеМ ЧАСТнОГО ПРАвА

Раздел V
ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ СвОБОДы  
ДОГОвОРА ................................................................................242

Глава 1. ЭКОнОМиЧеСКие ОСнОвАниЯ ПРинЦиПА  
СвОБОДы ДОГОвОРА .......................................................................242

§ 1. Общие замечания ...............................................................242

§ 2. Экономические предпосылки свободы  
договора ..............................................................................244

§ 3. Экономические основания ограничения свободы  
договора ..............................................................................246

Глава 2. ПРиЧины УСТОйЧивОСТи «ЖеСТКОГО ЯДРА»  
иДеи ДОГОвОРнОй СвОБОДы ......................................................271

§ 1. Общие замечания ...............................................................271

§ 2. Побочные экономические последствия  
патерналистского ограничения свободы  
договора ..............................................................................272

§ 3. Нарушение отрицательной обратной связи ......................284

§ 4. Рост нагрузки на судебную систему, дестабилизация  
оборота и «агентская проблема» при делегации  
функции по ex post блокированию договорной  
свободы судам .....................................................................287

Оглавление

Глава 3. вывОДы ...............................................................................288

Раздел VI
ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ ЗАЩиТы  
ГРАЖДАнСКиХ ПРАв ............................................................292

Глава 1. МОДели ЗАЩиТы ГРАЖДАнСКиХ ПРАв ...........................292

Глава 2. РеГУлиРУЮЩее вОЗДейСТвие РеЖиМА 
КОМПенСАЦиОннОй ЗАЩиТы ....................................................297

§ 1. Модели полной и ограниченной компенсационной  
защиты ................................................................................297

§ 2. Модель сверхкомпенсационной защиты ...........................317

§ 3. Модель реституционной компенсационной  
защиты ................................................................................329

§ 4. Общая оценка регулятивного эффекта режима  
компенсационной защиты .................................................333

§ 5. Роль публично-правовой ответственности .......................335

§ 6. Промежуточные итоги........................................................338

Глава 3. РеЖиМ АБСОлЮТнОй ЗАЩиТы и СлУЧАи 
ДОПУСТиМОГО ОТ неГО ОТСТУПлениЯ ......................................339

§ 1. Описание режима ...............................................................339

§ 2. Возможные основания для отступления от режима  
абсолютной защиты ............................................................342

Раздел VII
ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ ЗАЩиТы  
ДОГОвОРныХ ПРАв ..............................................................350

Глава 1. ЗАЧеМ нУЖнА СУДеБнАЯ ЗАЩиТА  
ДОГОвОРныХ ПРАв? ........................................................................350

Глава 2. КОМПенСАЦиОннАЯ ЗАЩиТА  
ДОГОвОРныХ ПРАв .........................................................................357

§ 1. Модель полной компенсационной защиты  
в договорном праве .............................................................357

§ 2. Сверхкомпенсационные карательные санкции  
за нарушение договора .......................................................376

Оглавление

Глава 3. МеРы АБСОлЮТнОй ЗАЩиТы  
ДОГОвОРныХ ПРАв .........................................................................401

§ 1. Иск о присуждении к исполнению обязательства  
в натуре и судебные запреты ..............................................401

§ 2. Оспаривание сделок, совершенных в нарушение  
договорных обязательств ....................................................409

§ 3. Минимизация случаев законодательного признания  
права стороны договора на немотивированный отказ  
от него .................................................................................414

§ 4. Иные инструменты абсолютной защиты ..........................418

Глава 4. вывОДы ...............................................................................419

Раздел VIII
ЭКОнОМиЧеСКий АнАлиЗ ОТДелЬныХ ПРОБлеМ 
ДОГОвОРнОГО ПРАвА .........................................................421

Глава 1. ДиСПОЗиТивные нОРМы ................................................421

§ 1. Диспозитивные нормы как метод восполнения  
пробелов в договоре ............................................................421

§ 2. Экономический анализ диспозитивных норм ..................426

§ 3. Устойчивость диспозитивных норм ..................................440

Глава 2. ТОлКОвАние ДОГОвОРА .....................................................444

§ 1. Воля или волеизъявление: что имеет приоритет? .............444

§ 2. Неустранимая неясность договорных условий  
и принцип contra proferentem ...............................................450

Глава 3. ФОРМА ДОГОвОРОв и ТРеБОвАниЯ  
К ПОРЯДКУ иХ ЗАКлЮЧениЯ .........................................................456

§ 1. Письменная форма сделки .................................................456

§ 2. Нотариальная форма сделки ..............................................457

Глава 4. ПОРОКи вОли КАК ОСнОвАние  
ДлЯ неДейСТвиТелЬнОСТи ДОГОвОРА ......................................462

§ 1. Обман, насилие и угроза ....................................................463

§ 2. Заблуждение ........................................................................465

§ 3. Угроза совершения правомерных действий ......................470

Оглавление

§ 4. Обман умолчанием .............................................................475
§ 5. Кабальность ........................................................................482
§ 6. Сговор представителей и сделки в ущерб интересам  
представляемого .................................................................489

Глава 5. ОСнОвАниЯ ОСвОБОЖДениЯ ОТ ДОГОвОРнОй 
ОТвеТСТвеннОСТи .........................................................................499
§ 1. Принципы вины .................................................................499
§ 2. Непреодолимая сила ..........................................................509

Глава 6. ПРеДвиДиМОСТЬ УБыТКОв ..............................................513

Глава 7. ПРОЦеДУРА РАСТОРЖениЯ нАРУШеннОГО  
ДОГОвОРА .........................................................................................522

вМеСТО ввеДениЯ
1,2

§ 1. К вопросу о политике права

Настоящую книгу следует начать с простого вопроса: каковы цели 
права? Если говорить о праве позитивном, исходящем от государственных институтов и обеспечиваемом силой государственного аппарата 
принуждения, то существование этого явления может быть объяснено 
исключительно функционально. Для каких целей государства тратят 
колоссальную часть собираемых с граждан налогов на разработку, принятие и приведение в исполнение миллионов правовых норм? Большинство из читателей сразу же назовет обеспечение экономического 
процветания, справедливости и поддержание основ нравственности, 
национальную безопасность, внутренний порядок, предотвращение 
социальных или природных катаклизмов, технологический прогресс 
и десятки других более или менее важных целей. В конечном счете 
право есть лишь инструмент, используемый для целей обеспечения 
важнейших задач, которые стоят перед государством и обществом.
Можно спорить об априорно-религиозной или относительной 
и эволюционной природе морали, но достаточно сложно не замечать 
сугубо прикладную, инструментальную природу позитивного права, которая есть непосредственное и неизбежное следствие инструментальной сущности самого государства. Государство есть явление 
социальное, возникшее у разных народов на определенных этапах 
истории в силу закономерностей общественного развития, основанное 
во многом на насилии и принуждении во имя обеспечения общего 
блага или по крайней мере легитимирующее свое существование таким образом. Обеспечение общего блага (в самом широком смысле 
этого понятия) осуществляется государством в том числе посредством 
регулирования общественных отношений, а следовательно, силами 
позитивного права.

1 Автор выражает огромную признательность С.А. Громову, А.В. Томсинову, 
О.С. Шепелевой, Е.А. Тимофееву, В.М. Пашину, Д.И. Степанову, В.В. Новикову, 
С.В. Третьякову, Р.С. Бевзенко за ценные замечания и комментарии, которые они любезно предоставили в отношении проекта настоящей книги.
2 В книге использованы тексты некоторых предыдущих публикаций автора: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73; 
Он же. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. 
№ 7. С. 6–35; Он же. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // 
Там же. 2010. № 4–5.

Вместо введения

В любом более или менее развитом государстве постепенно в результате естественного процесса разделения труда и профессиональной специализации образовывался класс людей, профессионально 
и постоянно работающих с правом, – юристов. Большинство из них 
работает, помогая людям соблюдать позитивное право, защищая их 
интересы в судах и занимаясь иной чисто практической деятельностью. Очень небольшая часть юристов посвящает свои силы и время 
теоретической разработке правовых проблем. Многие из них изучают 
историю права или занимаются систематической обработкой существующего позитивного права, в том числе выработкой на его основе 
классификаций или отшлифовкой правовых понятий (так называемая 
правовая догматика). Но среди правоведов есть те, кто видит смысл 
своей профессиональной деятельности в содержательном улучшении позитивного права, в обеспечении правового регулирования, 
в большей степени способствующего достижению конечных целей 
права (так называемый анализ de lege ferenda). Их научные наработки 
адресованы в первую очередь законодателю и судам и представляют 
собой предложения по оптимизации права. Нередко не отказывают 
себе в удовольствии предложить что-то изменить в позитивном праве 
и те ученые, которые в основном интересуются правовой догматикой 
(например, введение более точного законодательного определения того 
или иного правового понятия, устранение выявленного противоречия 
в нормах и т.п.). И каждый раз, когда ученый выступает с предложениями по правовой реформе, встает один принципиальный вопрос: 
на основе чего делаются эти предложения? Какова логика выработки 
предложений de lege ferenda? 
С этим же вопросом мы сталкиваемся и тогда, когда видим процесс 
разработки предложений по изменению позитивного права не учеными, а непосредственно правотворцами (депутатами, судьями или 
иными чиновниками, прямо или косвенно участвующими в процессе 
правотворчества). Как эти чиновники приходят к выводу о необходимости принятия тех или иных правовых норм? 
Заданный выше вопрос звучит социологически. Чтобы ответить 
на него, необходимо обратиться к реалиям академической и политической жизни. Мы не собираемся отвечать на него на страницах 
этой книги. К сожалению, попытка дать честный и соответствующий 
реальности ответ привела бы нас к удручающим выводам. Очень часто 
правовые нормы разрабатываются и принимаются в целях, далеких от 
обеспечения общего блага, в результате откровенного лоббизма и во 
имя обеспечения интересов «групп специальных интересов», в целях 
политического PR, из корыстного расчета, просто без какого-либо 
глубокого осмысления целей данного процесса и т.п. Здесь мы имеем 

Вместо введения

феномен правотворческой дисфункции. Степень последней разнится 
от страны к стране и зависит от степени эффективности самого государства и здоровья общества в целом. 
Нас в рамках этой книги интересует прежде всего несколько иной 
аспект данного вопроса: на основе или во имя чего должны делаться 
выводы de lege ferenda учеными и разрабатываться предложения по 
оптимизации правовых норм ответственными государственными чиновниками? 
С одной стороны, речь идет о правовой реформе, основанной на реализации предложений, исходящих из догматики права и построенных 
на выявленных противоречиях внутри действующего позитивного права, более точном и системно согласованном понимании нормативного 
материала. У интенсивно развивающейся правовой догматики есть 
серьезный ресурс развития позитивного права. Например, введение 
в позитивное право таких важных понятий и институтов, как договор, сделка, неосновательное обогащение, состав преступления и др., 
было результатом многолетних дискуссий внутри правовой догматики, 
критического анализа источников позитивного права, попыток их 
обобщения, индуктивного выведения общих принципов и поиска 
системного единства правового материала. Без этой важной работы 
и отражения ее результатов в позитивном праве функционирование 
и развитие права были бы крайне затруднены.
С другой стороны, при развитии права мы неизбежно оказываемся 
в сфере ценностного выбора и этических дилемм, пытаясь обеспечить 
условия для экономического процветания, социальную справедливость, национальную безопасность и другие содержательные цели 
государства и права. Этот аспект правового развития в нашем праве 
принято называть политикой права
1. 
«Политика права» – термин, возможно, не самый удачный, но 
так уж повелось, что он закрепился в нашей юридической науке. 
Политика права – это анализ того, каким позитивное право должно 
быть с точки зрения содержательных задач общества и государства. Политико-правовые проблемы – это важнейшие вопросы права 
о пределах личной свободы, справедливости, патернализме, роли 
государства и экономической свободе, степени защиты прав собственности и др. Они неизбежно находятся в центре всей научной 
мысли в области права. 
К сожалению, до самого последнего времени какое-либо целостное 
общее учение о политике права так и не было предложено. Философия 

1 О соотношении политики и догматики права см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4–5.

Вместо введения

права в основном такими прикладными вопросами не интересовалась или выводила в отношении политики права самые общие начала 
(в основном в рамках теории естественного права). Теория государства 
и права в отечественном понимании данного домена научной мысли 
также изучала право с точки зрения иных его аспектов. Отсутствие 
целостной теории правовой политики может быть компенсировано 
разработкой отраслевых теорий политики права. Но и здесь ситуация 
в большинстве западных стран, а в России тем более, не вполне благополучная. 
По большому счету предложения по изменению позитивного права 
в соответствующих его областях, которые выдвигали все эти столетия 
юристы, делались без опоры на какую-то более последовательную теорию или методологию, скорее чисто интуитивно. Право развивалось 
путем проб и ошибок. О том, насколько удачна была соответствующая 
правотворческая интуиция, были ли выбраны адекватная цель правовой реформы и верные средства для ее достижения, можно было судить 
по результатам применения новых норм. 

§ 2. Развитие политико-правового направления в праве

Еще совсем недавно многим казалось, что дело юристов не исследовать вопросы справедливости, свободы, экономической целесообразности тех или иных правовых решений, а в первую очередь изучать историю развития права, реальный позитивно-правовой материал и выводить из этой информации какие-то заключения на основе 
формальной логики (например, путем индуктивного выведения общих 
правил из разрозненных частных норм, кристаллизации более точных 
понятий и классификационных критериев и т.п.). На этих началах до 
сих пор построены критерии оценки диссертаций по праву во многих 
диссертационных советах российских вузов, которые нередко в штыки 
воспринимают попытки автора критиковать существующее правовое 
регулирование и выдвигать свои предложения на основе соображений политики права. Почему-то считается, что такой прямой анализ 
политики права к правовой науке или к тому, чем должен заниматься 
истинный правовед, отношения не имеет. 
Но за рубежом ситуация начинает коренным образом меняться. 
Юриспруденция как наука начинает все более и более пристально 
изучать свои политико-правовые корни, осмыслять истинные задачи 
права и ориентироваться на выработку на их основе предложений 
по оптимизации позитивного права. Постепенно политико-правовое направление в правовой науке становится все более актуальным 
и важным звеном.

Вместо введения

Так, например, мир частного права как абсолютно автономной 
и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только 
на основе толкования неких «священных текстов» (будь то римские 
источники или национальные гражданские кодексы), исторических 
изысканий и формальной логики, давно в прошлом. В науке зарубежных стран активно развивается множество конкурирующих научных 
методологий, акцентирующих внимание на различных аспектах содержательной рациональности права (например, юриспруденция интересов 
и ценностей в Германии, правовой прагматизм и экономический анализ 
права в США, школа критических правовых исследований и др.). Исследование, в котором автор не анализирует вопросы политики права 
в контексте той или иной правовой проблемы, становится редкостью, 
если только оно изначально не носит сугубо исторического характера.
В России ситуация имеет свою специфику. Политико-правовая 
научная методология в нашей стране начала активно развиваться в начале XX в. во многом благодаря научным усилиям Л.И. Петражицкого. 
Он поставил в качестве основной цели своей научной деятельности 
формирование как минимум в сфере частного права в дополнение 
к историко-догматической юриспруденции такой методологии, которая была бы нацелена на научный анализ путей совершенствования 
позитивного права с точки зрения конечных целей права. Такого рода 
исследовательскую программу он называл политикой гражданского 
права. Эта методология должна была, на его взгляд, занять место теряющего авторитет естественно-правового учения, ранее de facto отчасти 
выполнявшего аналогичную роль
1. Но после Первой мировой войны 
и Октябрьской революции 1917 г. политика гражданского права в той 
ее форме, которая была близка Л.И. Петражицкому и многим другим 
дореволюционным цивилистам либерального или социально-идеалистического толка
2, оказалась попросту никому не нужной. На арену 
выдвигалась новая, коммунистическая политика права, специфика 
которой практически лишала эти наработки какой-либо ценности 
в новых, современных условиях. 
С крахом советского режима плановая правовая политика из научных исследований исчезла, оставив ученого один на один с голым 

1 См.: Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права / Петражицкий Л.И. 
Теория и политика права. Избранные труды. СПб., 2010. С. 3–187; Он же. К вопросу 
о социальном идеале и возрождении естественного права / Петражицкий Л.И. Теория 
и политика права. Избранные труды. С. 562–601.
2 Л.И. Петражицкий не считал возможным существование гражданско-правовой 
политики без признания центрального значения принципов свободы договора, частной собственности и децентрализации экономической жизни (см.: Петражицкий Л.И. 
Введение в науку политики права / Петражицкий Л.И. Теория и политика права. Избранные труды. СПб., 2010. С. 42–43).

Вместо введения

текстом отраслевых кодексов и иных законов и сугубо догматической 
методологией комментирования и формальной логики силлогизмов, 
дедукции и индуктивных обобщений. Научное направление, начатое 
более 100 лет назад Л.И. Петражицким, в 1990-е годы так и не получило 
импульса к возрождению. В результате в области методологии права 
мы остались с наследством в форме четырех стен правовой догматики. 
В связи с этим для развития правовой науки крайне важно несколько расширить методологические горизонты и попытаться взглянуть на 
проблемы права со стороны правовой политики. Необходимо начать 
научный поиск оптимальных регулятивных решений, способных вызвать те последствия, которые можно было бы признать желательными 
и адекватными исходя из конечных целей позитивного права. Независимо от того, занимается этим поиском правовая наука или нет, им 
серьезно занимаются экономисты, моральные философы, политологи 
и представители других социальных наук. Но самое главное состоит 
в том, что законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во 
всех странах исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда 
они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). 
Так, например, когда Верховный Суд РФ пытается сформулировать 
некую правовую позицию по спорному вопросу права (в отношении 
толкования неясной нормы закона или восполнения пробела в нем), 
главное соображение, которое принимается во внимание, – это вопрос 
о справедливости такого решения и возможных последствиях его реализации в судебной практике. Ровно та же ситуация была и в течение 
всего периода существования Высшего Арбитражного Суда РФ. Что 
уж говорить о законотворчестве и подзаконном нормотворчестве исполнительных органов власти!
Не имея под рукой каких-либо научных исследований, анализирующих справедливость и иные политико-правовые аспекты решаемой 
проблемы, российские правотворческие органы вынуждены блуждать 
впотьмах и полагаться на чистую интуицию. К сожалению, этот выбор 
далеко не всегда оказывается удачным. Часто регуляторы некритически 
воспринимают нормативные предложения политиков, экономистов 
и разного рода отраслевых экспертов, имеющих очень отдаленное 
представление о праве как таковом. 
Если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что 
они принципиально отказываются участвовать в развитии позитивного 
права на рациональных началах, смиряясь и работая с тем позитивноправовым материалом, которым их обрадуют официальные правотворцы. Нас такой подход категорически не устраивает. Именно юристы, 
т.е. те, чья профессия целиком и исключительно посвящена праву, 

Вместо введения

должны быть в центре всех дискуссий о путях правовой реформы, 
именно они должны разрабатывать вопросы политики права, активно 
взаимодействуя с представителями других наук и областей знания.
Но где юристу искать ответы на вопросы политики права?
Трудно отрицать, что право в значительной степени функционирует по модели «вызов – ответ». Это легко увидеть, если задаться 
вопросом о том, что заставило правительства постсоветских стран вводить в позитивное право признание и защиту частной собственности, 
а также декларировать договорную свободу и отпускать на свободу 
цены. Посредством введения или изменения позитивно-правовых 
норм государство и общество, как правило, пытаются дать регулятивный ответ на вновь возникшие экономические, нравственные и культурные вызовы, исходящие из социальной системы в целом. Иногда 
этот ответ задерживается, и в позитивном праве сохраняются решения, 
введенные в свое время в ответ на некие прежние исторические вызовы 
и давно утратившие свое функциональное оправдание. Но, как правило, рано или поздно эти анахронизмы отступают под давлением новых 
жизненных реалий. Это предопределяет постоянную и нескончаемую 
эволюцию позитивного права и относительность любых позитивноправовых догм
1.
В связи с этим стоит констатировать, что реальное позитивное право 
всегда находилось и находится под значительным влиянием экономических, социальных, этических, культурных и даже религиозных 
идей и реалий, без понимания роли которых юрист не в силах осознать 
истинные приводные ремни развития соответствующего правового 
явления и предложить адекватные пути реформирования.
По нашему убеждению, если юрист не привык смотреть на развитие 
позитивного права в широком социально-экономическом, этическом 
и культурном контексте, он оказывается бессильным смоделировать 
экономические и иные практические последствия, к которым приведет 
принятие той или иной нормы. 
Иначе говоря, юрист, который видит только конкретные изменения 
в законах и судебной практике и не анализирует их истинные политико-правовые основания, подобен тому медику, который наблюдает 
ход болезни, но не осознает ее причины и не интересуется путями эффективного лечения. С учетом того, что позитивное право как таковое 
существует не само для себя, а именно для «лечения» и «профилактики», 
сугубо догматическая методология хотя и, безусловно, крайне важна 
и полезна, особенно для обеспечения системной согласованности права, 

1 Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. Cambridge University Press, 2011. P. 173.

Вместо введения

упрощения преподавания и реалий практического правоприменения, 
но имеет достаточно ограниченные возможности применительно к выявлению глубинных социально-экономических истоков тех или иных 
правовых проблем и анализу данных проблем de lege ferenda. 
Право – сложнейший феномен социальной жизни, человеческого 
поведения и культуры, и адекватно понять и эффективно использовать 
его нельзя, изучая его только «изнутри», с точки зрения его догматики 
и систематики, как вещь в себе и для себя. Как уже отмечалось, право 
можно понять только тогда, когда мы начинаем на него смотреть во 
всем богатстве его реальных проявлений и функций, рассматривая его 
в широком культурном контексте, обращаясь к научным дисциплинам, 
изучающим смежные вопросы человеческого поведения. 
Таким образом, ответы на вопросы политики права следует искать 
в том числе за рамками позитивного права как такового. Позитивное 
право – это сущее. Политика же права ищет ответы на вопросы правовой реформы, т.е. пытается определить должное. А, как известно, 
должное из сущего не выводится. Представления о должном и путях 
правовой реформы юрист должен черпать из этики и моральной философии, экономики, социологии и других областей знания.
В каждой из этих дисциплин накоплен богатейший эмпирический 
и аналитический материал, без учета которого построение рациональной системы правотворчества сейчас просто немыслимо. Поэтому 
единственный выход из положения состоит в формировании междисциплинарной исследовательской программы, поиске общего методологического языка и обнаружении способности понимать друг друга. 
Иногда некоторые юристы (особенно цивилисты) считают, что 
их воззрения на право носят сугубо нейтральный характер и никак 
не связаны с той или иной экономической теорией или этической 
системой. Этот самообман или умышленное введение в заблуждение 
приходилось не раз наблюдать при анализе истории права. Так, например, немецкие пандектисты всеми силами пытались скрыть свои 
истинные политико-правовые (на самом деле преимущественно либерально-экономические) пристрастия отсылками к догмам римского 
права. Только внимательный читатель, который начинает обращать 
внимание на то, почему те или иные римские нормы пандектистами 
догматизировались, а другие предавались забвению, мог осознать, что 
рецептивная избирательность и само направление процесса формирования логических конструкций, возводившихся пандектистами на 
основе обобщения римских норм, отражали доминирующие в среде 
немецких классических правоведов-цивилистов и близких им интеллектуальных и экономических кругах идеологические предпочтения, 
этические установки и экономические теории (в первую очередь цен