Значение фикции в римском праве

ÌÎÑÊÂÀ 2013

И З Д А Т Е Л Ь С Т В О
С Т А Т У Т

А.М. Ширвиндт

ЗНАЧЕНИЕ ФИКЦИИ
В РИМСКОМ ПРАВЕ



УДК 34(37)
ББК 67.3
Ш 64

Андрей Михайлович Ширвиндт – кандидат юридических наук,

магистр частного права, LL.M., ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант
Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.
Специалист по римскому и гражданскому праву.

Ширвиндт А.М. 
Ш 64    Значение фикции в римском праве. – М.: Статут, 2013. – 255 с.
ISBN 978-5-8354-0939-6 (в пер.)

Книга посвящена правовой фикции, одному из самых востребованных инструментов юриспруденции Древнего Рима, и предлагает объяснение ее популярности у античных юристов спецификой их
представлений о месте права в системе социальной регуляции, о его
соотношении с социальной реальностью. В работе рассматривается
множество конкретных случаев использования фикции (в институтах усыновления, опеки, для оформления недействительности сделок), а также анализируются суждения самих римлян о фикции и их
общие правовые воззрения, вызвавшие к жизни столь причудливый
прием юридической техники.
Для специалистов по истории и теории права, гражданскому праву, преподавателей и студентов юридических вузов.

УДК 34(37)
ББК 67.3

ISBN 978-5-8354-0939-6

© А.М. Ширвиндт, 2013
© Д.В. Дождев, предисловие, 2013
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2013

Предисловие

Правоотноситсякособойсфередействительности–социальной,
существующейлишьвобществекаксистемевзаимодействиймежду
объединеннымиформальнымисвязямилюдьмииопосредующими
этовзаимодействиесоциальнымиинститутами.Этоособыйпорядок,
описаниеиобъяснениекоторогосоставляютпредметособогознания–
юридическойнауки.СегоднявРоссииэтанауканаходитсявупадке,
которыйвомногомсвязансутратойправомсвоегоестественногоположениякаквсистемеобщества,такивгосподствующейидеологии.
Междутемцентральноеположениеправавнормативнойсистемезакономерноиопределяетсяегонаиболееабстрактнымивсеобщимхарактером,такчтодругиесоциальныенормы(формы)оказываются
явлениямиподчиненнымии–вследствиесвоейбольшейконкретности–вторичными.Содержательнаяполнотаморальных,религиозных,эстетическихтребованийлегчеоткрываетихдляпонимания,что
выводитэтинормативныесистемынапервыйпланнашегонеоформленного,толькопробуждающегосяобщественногосознания.Правовыежепринципыиз-заихпредельнойабстрактностименеезаметны,
адлянеподготовленногоумаивовсезакрытыкактаковые,воспринимаясьврепликахполитическогоилиэкономическоготолка,ноне
какфундаментсоциального,отвечающийзасамосуществованиеобществаиформирующийсобственносоциальнуюсторонуличности.
Объективностьролиправавобществеозначает,чтоидеология,
умаляющаяегозначение,неспособнаярефлектироватьподлинные
основыобщественнойжизни,далекаотзрелостииещенесталавподлинномсмыслесоциальной.Общество«лишеноголовы».Такоеположениеставитособыезадачипередтемигруппами,которыеотвечают
заразвитиеобщественногосознания.Иеслисамообщество,неподозреваяосвоихментальныхпотребностях,неспособносделатьзаказ
наразвитиесоответствующихзнаний,ответственностьзасостояние
общественныхнаукложитсянаотдельныхученых,ещенеутративших

Д.В.Дождев

4

контактсэтойобластьючеловеческоймысли.Поддержаниеуюридическогознаниястатусанаукисегоднязависитотусилийодиночек.
Престижюриспруденцииопределяетсякачествомихтруда,итолько
превосходныйуровеньпубликацийможетвернутьнаукеправанадлежащееположениевсистемегуманитарногознания.Переднами–
одинизредкихпримеровтакойработы.
Темамонографииобращенакцентральномуявлениюправа,отнюдь
необделенномувниманиемотечественныхюристов,отмеченному
впоследниегодышкваломдиссертацийинаучныхстатей,новсееще
далекомуотадекватногопонимания.Этотмассовыйинтерескфикциинеслучаен.Онотражаетподлинноезначениеэтогоприемаюридическойтехникивсистемесоциальнойрегуляции.Способность–
идажесклонность–правовоговзглядаобъявлятьнесуществующее
существующим(инаоборот)объясняетсяспецификойправовогоподходакобщественнымотношениям,особого,формальногоизмерениясоциальныхсвязейиявлений.Пониманиефикциивединстве
собщимипредставлениямиоправевпоследнеестолетиестимулируетсяфилософиейфикционизма,котораястроитсянапротивопоставлениисущегоидолжного,объявляяправосферойпоследнегоитем
самымотказываяемувреальномсуществовании.Фикция–какведущаяюридическаятехника–вэтойперспективе,казалосьбы,подтверждала«условность»правовогобытияисамогофеноменаправа.
Длясферыдолжного–вееразличенииссущим–признаниеилинепризнаниекакого-либофактасуществующимпредставлялосьделом
вполнепроизвольным,подобнотому,какякобыпроизвольноисамо
право.Междутемформальнаяприродатакогосуществованиянеобязательнопротиворечитееобъективномухарактеру:допускаясамосуществование(экзистенцию)правакаксоциальногоявления,следует
признатьвторичностьегоквалификациивкатегорияхнеизбежности
ивозможностиилиобъективностиипроизвольности.Формальноесоставляетподлинную(иважнейшую)частьдействительности,выступая
применительноксоциальнымявлениямведущиммодусомбытия,их
первичнымпредикатом.Признаниеправапродуктомпроизвольных
решенийзаконодателянеможетвыводитьсяизтакоготехнического
приема,какфикция.Напротив,подобныйвзгляднаправо(известный
какюридический позитивизм)закрываетпутькадекватномупониманию
этогоприема,егонаучномуизучению,приводякпорочномукругу.
Авторнастоящеймонографиипреодолеваетпозитивистскийподход,исходяизподлиннонаучногопониманияправовойнормы.Он

Предисловие

5

ставитраспространенностьфикциивзависимостьотобъективной
природыправа,объясняяеенеусловностью,а,напротив,неизбежностьюпризнанияюридическихследствийзаопределеннымифактами,итемсамымраскрываяобъективностьсоответствующихфактическихсоставов,подлиннуюприродуихсоциальногобытия,чтовсвою
очередьвыявляетсущественныечертыправовойформы,пределыее
подвижности,возможностиисвойстваюридическогоязыка.Пониманиефикции,предложенноеА.М.Ширвиндтом,развиваетиобогащаетдостиженияевропейскойюридическойнауки,демонстрируяпознавательныевозможностилибертарнойправовойтеории,связанной
сименемВ.С.Нерсесянца,ивозвращаяотечественнуююридическую
мысльвруслоевропейскойправовойтрадиции.
Учениеофикцииродилосьвримскойюриспруденциииразрабатывалосьевропейскойнаукойнаматериалеримскогоправа.Вместе
сримскимправомонобылоунаследованосовременнойдогматикой
исталопредметомтеоретико-догматическихисследований.Пониманиефикциисовершенствовалосьвместесметодомюридическойнауки;пределыиограниченностьметодологиивразноевремяопределилиинедостаткивразработкеэтогопонятиявпредшествующейлитературе.Авторпоказывает,какадекватноеиобоснованноепонимание
фикции,достигнутоевфундаментальномтрудеДемелиуса(1858г.),
опиравшеесянаглубокиезамечанияСавиньи,былопостепеннооставленоподвлияниемкритикиИеринга,исходившегоизиныхтеоретическихпосылок,азатем–входевсебольшейдетализациииболее
дробнойклассификациивтрудахдругихученых(Унгера,Прингсхайма,Жени,Деккера)–постепенноискаженоиразмыто.Вмонографии
прослеживаетсязависимостьрусскихученых(Д.И.Мейера,С.А.Муромцева,Г.Ф.Дормидонтова,А.И.Покровского),посвятившихфикциинеодноспециальноеисследованиевовторойполовинеXIXвека,отподходовихзападныхпредшественников.Особогонапряжения
междуюридическойквалификациейитеоретическимиоснованиями
правопониманияизучениефикциидостигаетвработахКельзена,ЭссераиФуллера,которыеврамкахиливоппозицииктеориификционизмаФайхингерадостигаютновогоуровняпредставленийореальностиправа,ноненаходятвэтойреальностиобоснованногоместа
дляприемаюридическойфикции.
ВмонографииА.М.Ширвиндтафикцияполучаетнетолькотеоретическоеобъяснение,подтверждаяметодологическуюсостоятельность
достигнутоговсовременнойнаукеправопонимания,ноиисториче

Д.В.Дождев

6

скоеобоснование,раскрываяспецификуметодаримскойюриспруденциивконтекстесвойственногоейвзгляданаправо.Такаяверификациявыдвинутойконцепциинаматериалеримскогоправавозвращает
обсуждениепроблемыкеетеоретическимистокам,обогащаясовременноепредставлениеобоснованияхюридическойнаукиивосстанавливаяконцептуальноеединствоевропейскойправовойтрадиции.
Достоверностьпредложенногопониманияфикцииипричинраспространенностиэтогоприемавримскомправеподтверждаетсяновым
знанием,полученнымвходеизученияримскогожеправанановом
уровнеосмыслениялогикиэтойправовойсистемы,лежащейвосновесовременногоправа.
Этасторонамонографииособенноценна.Обращениекримскому
правусегодняредкость.Историко-правовойподходтребуетотученогонедюжиннойподготовкииразвитыхпрофессиональныхнавыков.
Чтобыполучитьсамостоятельноесуждениеповопросамримского
права,надознатьлитературунаосновныхевропейскихязыках,читатьисточникивлатинскомподлинникесучетомсовременныхдостиженийкритикитекста,отслеживатьисториюформированияэтих
юридическихпамятниковиосвобождатьихотпоследующихискаженийвпозднеантичнуюивизантийскуюэпохи,осознаватьперипетииразвитияевропейскойправовоймыслиигоризонтфилософских
концепцийпоследнихтрех-четырехвеков.Ивсеэто–приобычной
дляюридическогонаучногоисследованияосведомленностиопоследнихзапросахпрактикиитеоретическоймыслипоизучаемомувопросуиспособностисогласоватьвозможныерешенияданнойпроблемы
сболееширокойкартинойразвитияправаикомпозициейправовой
системывцелом.
Понятно,чтоэтивысокиетребованиязатрудняютдиалогсримским
наследиемисужаюткругвовлеченныхвэтусферуисследователей.
Междутемпотребностьвтакомзнании,способномсообщитьдостовернуюинформациюобисторическойобусловленностисегодняшних
юридическихпредставленийиконструкций,оправдатьдействующие
правовыеинститутыиподтвердитьлогикусовременныхсуждений,
датьимопорувустояхевропейскойправовойтрадициииориентироватьнаосознанныйпоискрешенийвспорныхобластях,необычайно
велика.Современноеюридическоезнаниедезориентированоутилитаристскимиивульгарно-социологическимиожиданиями,чтоотмечаеткрайнеепадениеправовойиобщейгуманитарнойкультуры.Отношениекправукаккинструментуэкономическойилисоциальной

Предисловие

инженериистимулируетсяискаженнойкартинойполитическойкомпозицииобществаивцелом–слабымпониманиемприродысубъектно-объектныхотношений(каконтологически,такигносеологически).
Возвращениекклассическимопределениям,квекаминаработанной
системекоординат,различающейпубличноеичастное,вещноеиобязательственное,материальноеипроцессуальное,писаноеинеписаное,
являетсянепременнымусловиемоздоровленияюридическоймысли
исамихоснованийэпистемологииобщественныхнаук.Обращение
кисториидаетоправданиесовременности,определяяместоявлений
настоящеговобщемдвиженииобщества.Элементысистемыполучаютопределениечерезсистему.Историческаяобусловленностьсовременныхюридическихтерминов,понятий,конструкцийпредполагает,
чтоихсмыслывыявляютсякакисторические.Опытнастоящеймонографии,например,показывает,чтопониманиеничтожностиинедействительностиюридическойсделкиневозможнобезисторическогоанализа:тот,ктоознакомитсясэтойчастьюработы,уженесможет
удовлетворитьсяпрежнимипредставлениями,поднявшисьнапринципиальноинойуровеньосмыслениявопроса.
А.М.Ширвиндтнавсемпространствесвоейкнигипроявляетверностьисторическойуниверсальностиюридическогоязыка.Егослова
наполненысмыслом,объединяющимвсебогатствоевропейскойправовойтрадиции,чтоделаетихтолькопонятнее:идоступнее,иглубже
одновременно.Текстэтойкнигисамполонпознавательногоидидактическогозначения:оперируяпонятиямивихисторико-философском
июридико-догматическомконтексте,авторощутимосужаетразрыв
междунашимиожиданиямиизадачамиисследования,междуязыком
нашегомышленияиинформацией,которойзаряженытекстыклассиковюридическойнауки.Открытыйподлинномусмыслувопросов,которыеставитпереднимеготема,авторприближаеткнимичитателя,
раскрываяемусовременныйгоризонтюридическойнауки.

Д.В. Дождев

Предисловие автора

Настоящаямонографияпредставляетсобойизданиеодноименнойдиссертации,подготовленнойавторомвсектореисториигосударстваиправа,политическихученийИнститутагосударстваиправаРоссийскойакадемиинаукподруководствомпрофессора,д.ю.н.
Д.В.Дождеваизащищеннойв2011г.назаседаниидиссертационногосоветаД.002.002.07поспециальности12.00.01–«Теорияиистория
праваигосударства;историяученийоправеигосударстве».Текстработывоспроизводитсяздесьснезначительнымиредакционнымиизменениями.Отдельныечастиисследованияужепредставлялисьнаучнойобщественностивформепубликаций,атакжедокладовнаконференцияхисеминарах
1.

1 Ширвиндт А.М.ЗначениефикциивримскомправенапримереДигестЮстиниана//ТрудыИнститутагосударстваиправаРоссийскойакадемиинаук.2010.№1.
С.45–52;Он же.Юридическаяфикциявдревнеримскойформулеусыновления:квопросуозависимостиправотворчестваотнормативнойструктурыобщества//Труды
ИнститутагосударстваиправаРоссийскойакадемиинаук.2010.№6.С.59–72;Он же.
Значениефикциивримскомправенапримереформулыусыновления(adrogatio)//
Вестникдревнейистории.2011.№3.С.156–173;Он же.Фикциявзаконодательстве
обопеке//Древнееправо.Ivsantiqvvm.2013.№26(впечати);Он же. Beneficiumcedendarumactionumвсовременномконтексте//Римскоечастноеипубличноеправо:
многовековойопытразвитияевропейскогоправа:МатериалызаседанийIVМеждународнойконференциипоримскомуправу,Москва–Иваново(Суздаль),25–30июня
2006г.Иваново,2006.С.238–242;Доклад«QuodammodoвтекстахПавла»наVМеждународнойконференциипоримскомуправу«Римскоечастноеипубличноеправо»
(Москва–Суздаль,25–30июня2009г.);Доклад«Аргументативноезначениефикции
напримерахконтроверзмеждусабинианцамиипрокулианцами»намеждународной
конференции«РимскоечастноеправоиправоваякультураЕвропы»(Санкт-Петербург,27–29мая2010г.)(тезисыопубликованы:Рудоквас А.Д.,Новиков А.А.Хроника
международнойконференции«РимскоечастноеправоиправоваякультураЕвропы»
(27–29мая2010г.,Санкт-Петербург)//Закон.2011.№3.С.195);Доклад«L‘usodella
finzioneneldirittodellepersonedellaRomaantica»врамкахVIмеждународногосеминара
«Римскоеправоисовременность»потеме«Индивидуумиrespublicaвримскомисовременномправе.Античныйопытюридическойонтологиипонятия«persona»»(СантаМария-Капуа-Ветере–Неаполь,26–29октября2010г.).

введение

Правоваяфикция,т.е.мыслительныйприем,посредствомкоторогоситуация,имевшаяместовдействительности,рассматриваетсятак,какеслибыналицобылаинаяситуация,принадлежиткчислу
самыхвостребованныхинструментовримскойюридическойтехники
1.Достаточновспомнитьзнаменитуюфикциювформулеadrogatio,
спомощьюкоторойусыновляемыйобъявлялсясыномтак,какесли
быонродилсяотусыновителявзаконномбраке,илификцию,будто
незаконноеилиневозможноеусловиесделки,напримерзавещания,
небылонаписано.Фикциивстречаютсявзаконах,императорских
конституциях,постановленияхсената,преторскомэдикте
2,сочиненияхюристов;онизадействованыедвалиневовсехобластяхантичногоправопорядка.Ихотяспециалистыобнаруживаютфикцииуже
взаконахХаммурапиидажеосмеливаютсяутверждать,чтонесуществуетправопорядков,которыеобходилисьбыбезэтогоприема,пожалуй,ниукогоневызываетсомнений,чтоименновримскомправемысталкиваемсяс«сознательнойразработкойисистематическим
обращениемкфикциикактехническомуинструменту»ичторимляне
использовалификции«стакимусердиемитакимпостоянством,какиеневстречаютсяниводномдругомправопорядке–историческом
илисовременном»
3.Есликтомужеучесть,чтоисследованиявобласти
юридическойметодологиисоставляютодноизосновныхнаправлений
современнойроманистики,ориентированнойнапознаниеантично
1 ИзвестнысловаБ.Виндшейда:«Римскоеправоотноситсякиспользованиюфикцийсособойлюбовью»(Windscheid B.LehrbuchdesPandektenrechts.6.Aufl.Bd.I.Frankfurt
amMain,1887.S.184).
2 См.,например,уД.В.Дождева:«Фикция(fictio)–важнейшийинструментпреторапосовершенствованиюпозитивногоправа(adiuvareiuscivile)»(Дождев Д.В.Римскоечастноеправо:Учебник.М.,2008.С.220).
3 Pugliatti S.Finzione//Enciclopediadeldiritto.Vol.XVII.[Milano,]1968.P.660–662.
См.также:Bianchi E.Fictioiuris.Ricerchesullafinzioneindirittoromanodalperiodoarcaico
all’epocaaugustea.Verona,1997.P.20–24.

Значениефикциивримскомправе

10

гоправасучетомегоконкретно-историческихособенностей
1,фикция
оказываетсячрезвычайнопривлекательнымобъектомнаучныхизысканий:разримскомуюридическомуметодусвойственнообращение
кстольпричудливомуприему,объяснениелогикифункционированияфикцииивыявлениепричинеечастогоиспользованияспособны
обогатитьсовременныепредставленияоправовойметодологиидревнихримлян–народа,которомуудалосьсоздатьобразцовуюивэтом
смыслеклассическуюправовуюсистему.Сложнопереоценитьтеоретическуюзначимостьисследованийтакогорода.Обнаружениеспецификиримскойюридическойметодологии,которым,безусловно,
чреватоизучениефикции,способнопролитьсветнапредставления
античногообществаосвоемправеипроцессеегопозитивации,оместеправавсистемесоциальнойрегуляции,осоотношенииправовогоифактическоговсоциальнойреальности.Крометого,определив
значениефикциивпринципе,романистполучаетключкадекватной
интерпретацииотдельныхинститутовитекстов,эксплуатирующих
этотприем,итемсамымоткрываетдлясебяпутькновомузнанию,
заключенномувхорошоизвестныхисточниках.
Литература,посвященнаяфикциивримскомправе,богата.
Но,соднойстороны,влиятельныхобобщающихисследованийнетак
много(гораздоболеераспространеныпубликации,гдеобсуждает
1 Назовемлишьнесколькопрограммныхисследованийобщегоплана:Jhering R.
GeistdesrömischenRechtsaufdenverschiedenenStufenseinerEntwicklung.Leipzig,1852–
1865(этотпризнанныйшедеврмировойюридическойлитературынесколькоразпереиздавался,ужеприжизниавторавыдержавчетыре-пятьизданий.Нарусскийязык
переведенотолькотретьеизданиепервойчастиэтогочетырехтомноготруда:Иеринг Р.
Духримскогоправанаразличныхступеняхегоразвития.Частьпервая.СПб.,1875);
Schulz F.PrinzipiendesrömischenRechts.München;Leipzig,1934;Id.GeschichtederrömischenRechtswissenschaft.Weimar,1961;Wieacker F.VomrömischenRecht.Stuttgart,1961;
Kaser M.ZurMethodederrömischenRechtsfindung//Id.AusgewählteSchriften.S.l.,1976
(поизд.1962г.);HorakF.Rationesdecidendi.Entscheidungsbegründungenbeidenälteren
römischenJuristenbisLabeo.Innsbruck,1969.ВРоссииэтонаправлениепредставленонемногочисленнымисочинениямидореволюционноговремени(см.,например:Муромцев С.А.Оконсерватизмеримскойюриспруденции.М.,1875;Деларов П.Очеркистории
личностивдревне-римскомгражданскомправе.СПб.,1895)иотдельнымипубликациямипоследнихлет(Историяполитическихиправовыхучений.Древниймир/Отв.ред.
В.С.Нерсесянц.М.,1985.С.291–310(авторглавы–В.С.Нерсесянц);Дождев Д.В.Методологическиепроблемыизученияримскогоправа:правоисправедливостьвпонятийнойсистемеримскойюриспруденции(«iuscivile»,«iusnaturale»,«bonumetaequum»)//
Вестникдревнейистории.2003.№3.C.100–122).Honoriscausaможноупомянутьздесь
иизвестнуюстатьюО.С.Иоффе«ЮриспруденцияДревнегоРима»(Избранныетруды
погражданскомуправу.М.,2003.С.16–44;опубликованавпервыев1962г.).