Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева

ÌÎÑÊÂÀ 2014

Aequum ius

От друзей и коллег
к 50-летию профессора Д.В. Дождева



УДК 34
ББК 67
A 23

Ответственный редактор к.ю.н. А.М. Ширвиндт

A 23
Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева /

Отв. ред. А.М. Ширвиндт. – М.: Статут, 2014. – 245 с.

ISBN 978-5-8354-0994-5 (в пер.)

Сборник включает статьи по истории и теории права, сравнительному правоведению и гражданскому праву. Авторов – итальянских и российских специалистов – объединило желание поздравить с 50-летием
профессора Д.В. Дождева.
Для всех, кто интересуется юриспруденцией.
УДК 34
ББК 67

На первой странице обложки – инициал «I» и миниатюра «Обвиняемый склоняется перед императором Юстинианом I» (Digestum Vetus cum 
glossa ordinaria Accursii. Ms. Barth. 9 (f.16v; Италия, 13/14 вв.)). Изображение любезно предоставлено Universitätsbibliothek Johann Christian
Senckenberg (Германия) и Hill Museum and Manuscript Library (США)

ISBN 978-5-8354-0994-5

© Коллектив авторов, 2013
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2013

От автОрОв

28июля2013г.исполнилось50летпрофессоруДмитриюВадимовичуДождеву.Присущийемуживойинтересиискреннееуважение
кправуиюридическойнаукепередаютсялюбому,кточитаетегомногочисленныеработы,слушаетегоувлекательныелекции,обсуждает
снимпрофессиональныевопросы.Всемавторамстатейвэтомсборникепосчастливилосьвновьивновьзаражатьсяотнеголюбопытством,стремлениемкнаучномупоиску,итеперь,поздравляясднем
рождениянашегоучителя,коллегуидруга,мысудовольствиемпользуемсяэтимпраздничнымповодом,чтобыпорассуждатьнаинтересующиенасвсехтемы.

Н.В. ВарламоВа, 
канд. юрид. наук, старший научный сотрудник  
сектора сравнительного права  
Института государства и права РАН

ПринциП ПрОПОрциОнальнОсти как ОснОва 

Осуществления ПубличнО-властных ПОлнОмОчий

Принциппропорциональности(соразмерности
1)уходиткорнями
вглубиныисторииифилософииправа.КакверноподметилР.Алекси,он«имеетзначениенетолькодлясозданияипримененияправа,
т.е.дляюридическойпрактики,нотакжележитвсамомосновании
права».Он–«частьприродыправа»
2.
Будучипроизводнымоткатегориймерыиравенства,принциппропорциональностиимманентенидеесправедливости,аотсюдаиправосудиякакпроцедурыбеспристрастногоразрешенияспоров.НеслучайновесыявляютсянеизменныматрибутомФемидыпривсемразнообразииеевизуализаций.Напринципепропорциональностиосновываются
аристотелевскаяконцепциясправедливости,предполагающаяуравниваниепредоставленийиполученийвпроцессесоциальногообменаираспределениеблагпропорциональновкладувобщеедело,иобобщающаяееширокоизвестнаямаксимавоздаяния«равнымзаравное»,ветхозаветное«золотоеправило»«неделайдругомуто,чтобы
тынехотел,чтобыбылопричиненотебе»ивосходящийкнемукатегорическийимперативИ.Канта«поступайсогласнотакоймаксиме,
котораявтожевремясамаможетстатьвсеобщимзаконом»
3,изкотороговыводитсяего«всеобщийправовойзакон»:«поступайвнешне

1 Вроссийскойлитературевстречаютсяобаэтихвариантапереводатерминаprinciple of proportionality.Вчастности,врешенияхКонституционногоСудаРФиспользуетсятермин«соразмерность».
2 Алекси Р.Дуальнаяприродаправа//Российскийежегодниктеорииправа.2009
(№2)/Подред.А.В.Полякова.СПб.,2011.С.27.
3 Кант И.Критикапрактическогоразума.СПб.,2005.С.97,280,281идр.

Принциппропорциональностикакосноваполномочий

5

так,чтобысвободноепроявлениетвоегопроизволабылосовместимо
сосвободойкаждого,сообразносовсеобщимзаконом»
1ипонимание
правакак«совокупностиусловий,прикоторыхпроизволодного[лица]совместимспроизволомдругогосточкизрениявсеобщегозаконасвободы»
2.
Первымпрактическимприменениемпринципапропорциональностиможносчитатьправилоталиона,известноеедвалиневсемпримитивнымправовымсистемам
3идошедшеедонашихднейвсвоейцивилизованнойформекактребованиесоразмерностинаказания
правонарушению
4.Напринципепропорциональностивомногомосновываютсярасчетыпосделкам,компенсациизавозмещениевредаинаказаниязапреступления,предусмотренныевзаконахХаммурапи
5,аВеликаяхартиявольностейврядеслучаевпрямоапеллирует
кнему
6.Идеясоразмерностипрослеживаетсявтеорииобщественногодоговора,покрайнеймеревеелокковскомварианте,предполагающемограниченностьгосударственнойвласти,которая«никогда
неможетпростиратьсядалее,нежелиэтонеобходимодляобщегоблага»
7.КакписалУ.Блекстон,«естественнаясвободаограниченачеловеческимизаконаминастолько(инеболее),насколькоэтонеобходи
1 Кант И.Критикапрактическогоразума.СПб.,2005.С.286.
2 Тамже.С.285.
3 См.,например:Miller W.L.EyeforanEye.NewYork,2006;Fish M.J.AnEyeforan
Eye:ProportionalityasaMoralPrincipleofPunishment//OxfordJournalofLegalStudies.
2008.Vol.28.P.57.
4 «КонцепцияпропорциональностизанимаетцентральноеместовПоправкеVIII
кКонституцииСША.ПредусмотренныйвКонституциизапретжестокихинеобычных
наказанийвыражаеттребованиесправедливости,заключающеесявтом,чтонаказаниедолжнобытьвариативнымисоразмернымспреступлением»(Weets v. United States,
217US(1910).P.349,367;Graham v. Florida,560US(2010).OpinionoftheCourt.P.8).
5 См.:ЗаконыХаммурапи//Хрестоматияпоисториигосударстваиправазарубежныхстран.Т.1:ДревниймириСредниевека/Подред.Н.А.Крашенинниковой.
М.,2003.С.12–56.
6 «Никтонедолженбытьпринуждаемкнесениюбольшейслужбызасвойрыцарскийленилизадругоесвободноедержание,чемта,какаяследуетснего»(ст.16);
«Свободныйчеловек(liber homo)будетштрафоватьсязамалыйпроступоктолькосообразнородупроступка,азабольшойпроступокбудетштрафоватьсясообразноважностипроступка,причемдолжнооставатьсянеприкосновеннымегоосновноеимущество(salvo contenemento suo)»(ст.20)(Великаяхартиявольностей//Хрестоматия
поисториигосударстваиправазарубежныхстран.Т.1:ДревниймириСредниевека.С.508–521).
7 См.:Локк Дж.Избранныефилософскиепроизведения:В2т.Т.2.М.,1960.С.74.

Н.В.Варламова

6

моицелесообразнодляобщейпользынарода»
1.Вст.IIIДекларации
правамериканскогоштатаНью-Гемпшир(1783г.)провозглашалось:
«Вступаявобщественноесостояние,людипрепоручаютобразованномуимигосударствунекоторыеизсвоихестественныхправ,чтобы
темобеспечитьсебезащитуостальных;нобезтакогоэквивалентапередачанедействительна»
2.
Однакосовременнуюисториюутвержденияпринципапропорциональностивпубличномправе,гдеонвыступаетосновнымкритерием
надлежащейреализацииорганамивластипредоставленныхимполномочий,принятовестисзаконодательстваПруссиивторойполовиныXVIIIв.ТеоретическоеобоснованиепринципапропорциональностиувязываетсясименемКарлаГотлибаСвареза–одногоизидеологовПросвещенногоабсолютизма
3иосновногоразработчикаПрусского
гражданскогокодекса1794г.(хотясамонникогданеиспользовалтермин«пропорциональность»).СообразуясьсобщимипринципамиПросвещения,Сварезисходилизтого,чтогосударствоможетограничиватьсвободуодноголицатолькодлятого,чтобыгарантироватьсвободу
ибезопасностьдругих.Онподчеркивалнеобходимость«минимального
соотношения»междусоциальнымитяготами,которыенадопредотвратить,иограничением«естественнойсвободы»человека.Вчастности,
Сварезписал:«Толькообеспечениеболеевесомогоблагадляобщества
вцеломможетоправдатьгосударствовеготребованиикиндивидупожертвоватьсвоимменеесущественнымблагом.Дотехпорпокаразличиеввесомостиэтихблагнеочевидно,предпочтениедолжноотдаваться
естественнойсвободе…Социальныетяготы,которыенеобходимопредотвратитьпосредствомограничениясвободыиндивида,должныбыть
значительноболеесущественными,чемвред,причиняемыйиндивиду
иливсемуобществуврезультатеданноговмешательства»
4.
Считается,чтовпервыепринциппропорциональностинашелсвое
выражениевадминистративномзаконодательствеПруссиивторой

1 Blackstone W.CommentariesontheLawsofEngland.Oxford,1765.P.125.
2 Цит.по:Еллинек Г.Декларацияправчеловекаигражданина.М.,1905.С.30.
3 См.подробнее:Kuhli M.PowerandLawinEnlightenedAbsolutism.CarlGottliebSvarez’TheoreticalandPracticalApproach//MaxPlanckInstituteforEuropeanLegalHistory
ResearchPaperSeriesNo.2012-02.P.1–24(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=2139496).
4 Svarez C.G. VorträgeüberRehtundStaat/Hrsg.vonH.Conrad,G.Kleinheyer.Cologne,1960.S.40.Цит.по:StoneSweet A., Mathews J.Proportionality,BalancingandGlobalConstitutionalism//ColumbiaJournalofTransnationalLaw.2009.Vol.47.No.1.P.99.

Принциппропорциональностикакосноваполномочий

7

половиныXVIIIв.,всоответствиискоторымполициямоглаприменятьдляподдержанияобщественногопорядкалишь«необходимые»
принудительныемеры.ВсеобщееземельноеправоПруссии1794г.
(Allgemeines Landrecht)предусматривало,чтополициядолжнаприниматьнеобходимыемерыдляподдержанияобщественногоспокойствия,безопасностиипорядка(ст.10(2)).Данноеправило«необходимыхмер»получилосвоеразвитиевпрактикеВерховногоадминистративногосудаПруссии,икначалуXIXв.онужетвердопридерживался
позиции,чтодляпризнанияпринимаемыхвластямипринудительных
мерзаконныминеобходимо,чтобыонидействительноспособствовалидостижениюзаявленнойцелиибылоустановленосправедливое
соотношениемеждуданнымимерамииихпоследствиями(возможнымипоследствиями)
1.
Стехпорпринциппропорциональноститрактуетсякактребующий
отпубличныхвластей,чтобыпринимаемыеимимеры,ограничивающиеправачастныхлиц,небыличрезмернымиисоответствовалитем
целям,длядостижениякоторыхониприменяются.Смыслданного
принципахорошоиллюстрируютизвестнаяметафора:«Ненадоиспользоватькузнечныймолот,чтобырасколотьорех,когдадостаточновзятьщипцы»(«One should not use a sledge hammer to crack a nut when 
a nutcracker will suffice»)
2илиболееизвестныйвРоссиианалог:«Никогданеследуетстрелятьизпушки,чтобыубитьворобья»(«You should 
never use a cannon to kill a sparrow»)
3.
ВсовременнойГерманиипринциппропорциональностисчитаетсяконституционным;Федеральныйконституционныйсудвывел
егоизпринципаправовогогосударства
4.Вконституционнойдок
1 См.:Panomariovas A., Losis E.Proportionality:fromtheConcepttotheProcedure//Jurisprudencija=Jurisprudence.2010.Vol.2.P.260;Emiliou N.ThePrincipleofProportionality
inEuropeanLaw:AComparativeStudy.London,1996.P.23;Bogdandy A.EuropeanIntegrationandInternationalCoordination:StudiesinTransnationalLawinHonourofClausDieter
Ehlermann.Hague,2002.P.200;Stone Sweet A., Mathews J.Op.cit.P.19;Barak A.Proportionality.ConstitutionalRightsandtheirLimitations.NewYork,2012.P.178–179.
2 См.,например:Gunn T.J.DeconstructingProportionalityinLimitationsAnalysis//
EmoryInternationalLawReview.2005.Vol.19.P.467;Tracy A.T.ProportionalityandtheSupremeCourt’sJurisprudenceofRemedies//HastingsLawJournal.2007.Vol.59.P.81.
3 Fleiner F.InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts.Tübingen,1928.S.404.Цит.
по:Barak A.Op.cit.P.179.
4 Хотянекоторыеисследователиполагают,чтоегопроисхождениеостаетсядоконцаневыясненным(Grimm D.ProportionalityinCanadianandGermanConstitutionalLaw
Jurisprudence//UniversityofTorontoLawJournal.2007.Vol.57.No.2.P.386).

Н.В.Варламова

8

тринеГерманиипринциппропорциональностирассматриваетсякак
универсальноеобщеобязательноеправило,котороеприменяетсяпри
регулированиидеятельностивсехветвейиоргановгосударственной
власти.Принциппропорциональностииногданазываютправилом
«запрещениячрезмерногопримененияпринуждения».Онтребует,
чтобыорганызаконодательнойиисполнительнойвластииспользовалидлядостижениясвоихцелейтолькоадекватныеисбалансированныемеры.Принциппропорциональностидействуетвовсехсферахпублично-правовогорегулирования(ниоднаотрасльправа,втом
числеуголовноеиуголовно-процессуальноеправо,неявляетсяисключением)иприменяетсявотношениивсехдействий,осуществляемыхотименигосударства,независимоотихформыисодержания
1.
Принциппропорциональностисвязываетизаконодателя,устанавливающеговидыпринудительныхмериоснованияихприменения,
иорганыисполнительнойисудебнойвластей,которыеуполномоченыприменятьданныемеры.
Сегодняпринциппропорциональностипризнаетсянеобходимым
условиемиспособомреализациисовременнойконституционно-правовойдоктрины,восновекоторойлежатконцепциидемократии,прав
человекаиверховенстваправа
2.Онвыступаетглавнымкритериемнадлежащейреализацииорганамипубличнойвластипредоставленныхим
полномочий.Вконституционномправеевропейскихстранонутвердился(«совершилпобедоносноешествиепоЕвропе»
3)подвлияниемпрактикиЕвропейскогоСудапоправамчеловека
4,ивнастоящее
времяимоперируюторганыконституционногоконтроляпрактическивсехстранзападнойдемократии
5.Онпризнается«конституционным,фундаментальным,обязательнымидлязаконодательной,идля
исполнительнойвласти,атакжедлясудовпривыполнениивозложен
1 См.:Panomariovas A., Losis E.Op.cit.P.260–261.
2 См.,например:Barak A.Op.cit.P.1–2,211–241;Alexy R.ATheoryofConstitutionalRights.Oxford,2002.P.69.
3 Арнольд Р.ЕвропейскаяКонвенцияозащитеправчеловекаиосновныхсвободиее
влияниенагосударстваЦентральнойиВосточнойЕвропы//РоссияиСоветЕвропы:
перспективывзаимодействия:Сборникдокладов.М.,2001.С.63.
4 См.:Harris D., O’Boyle M., Warbrick C.LawoftheEuropeanConventiononHuman
Rights.2
nded.Oxford;NewYork,2009.P.10–11.
5 См.,например:Хессе К.ОсновыконституционногоправаФРГ.М.,1981.С.166–
168;Визер Б.ЗащитаправчеловекавАвстрии//Защитаправчеловекавсовременноммире.М.,1993.С.41;Stone Sweet A., Mathews J.Op.cit.P.72–164;Barak A.Op.cit.P.181–210.

Принциппропорциональностикакосноваполномочий

9

ныхнанихфункций»
1.Болеетого,некоторыеисследователиполагают,чтопринциппропорциональности–это«предельноеверховенство
права»
2,«универсальныйкритерийконституционности»
3иегоутверждениеположитконецспорамотносительноинтерпретацииконституцииитакимобразомзавершитисториюконституционногоправа.
Впрактикеоргановконституционногоконтроляинаднациональныхсудебныхорганов(ЕвропейскийСудпоправамчеловека,
СудЕС)принциппропорциональностифункционируетпреждевсеговкачествеосновногоинструментазащитыправчеловека,определяякритериидопустимостиихограничения(вмешательствавосуществление).
Процедурапроверкиправомерностиустановленногоограничения
какого-либоправа(тестнапропорциональность)включаетнесколькоэтапов,каждыйизкоторыхсоответствуетопределенномукомпонентуданногопринципа.Мера,принятаяпубличнойвластью,должна
(1)преследоватьопределеннуюлегитимнуюцель,(2)бытьрелевантнойданнойцели,т.е.действительноспособствоватьеедостижению,
и(3)необходимойдляэтого,т.е.обеспечиватьдостижениеуказанной
целизасчетнаименьшегоизвозможныхограниченийправ,и,наконец,(4)бытьсоразмерной,т.е.должнособлюдатьсянадлежащеесоотношение(справедливыйбаланс)междуважностьюдостижениязаявленнойцелиитяжестьютехобременений,которыепретерпелолицо
всвязисограничениемегоправа(пропорциональностьвузкомсмыслесловаили«взвешивание»)
4.
Необходимоподчеркнуть,чтоуказанныеэтапыпроверкипропорциональностипринятыхмеросуществляютсяпоследовательноиотрицательныйрезультатодногоизнихделаетдругиеизлишними,таккак
сампосебеозначаетнарушениеданногопринципа.Другимисловами,
требования,образующиесодержаниепринципапропорциональности,
неимеюткумулятивногохарактера.Дляпризнаниядействийвластей
несоразмернымидостаточнонарушениялюбогоизних.
ЕвропейскийСудпоправамчеловекавсвоейпрактикеисходитиз
того,чтолюбоеограничение(вмешательствовосуществление)прав
исвобод,допускаемоевсоответствиисКонвенциейозащитеправче
1 Panomariovas A., Losis E.Op.cit.P.264.
2 См.:Beatty D.M.TheUltimatelyRuleofLaw.Oxford;NewYork,2004.
3 Ibid.P.162.
4 См.подробнее:Barak A.Op.cit.P.245–370.

Н.В.Варламова

10

ловекаиосновныхсвободот4ноября1950г.,являетсяоправданным
иправомернымтольковтомслучае,еслионо:
–было«предусмотренозаконом»(позитивнымправом);
–преследовалокакую-либолегитимнуюцель,указаннуювКонвенции;
–являлось«необходимымвдемократическомобществе»;
–былосоразмернопреследуемойцели.
Первоетребованиевытекаетизпринципаправовойопределенности
1,атрипоследующихкакразиестьтестнапропорциональность.
ВзависимостиотсодержаниягарантируемогоправаКонвенция
называетразныецели,длядостижениякоторыхмогутустанавливатьсяиприменятьсянеобходимыеограничения.Таковымипризнаются:
интересынациональнойбезопасности,территориальнойцелостности,
общественногопорядка,общественногоспокойствия,экономическогоблагосостояниястраны;предотвращениебеспорядковипреступлений;подавлениебунтаилимятежа;охраназдоровьяинравственности;
защитаправисвободдругихлиц(втомчислезащиталицаотпротивоправногонасилия),частнойжизниилирепутации;соблюдениеинтересовдетейинесовершеннолетних;обеспечениеобщегоилипубличногоинтереса,интересов,авторитетаибеспристрастностиправосудия,уплатыналогов,другихсборовилиштрафов;предотвращение
разглашенияинформации,полученнойконфиденциально.
СодержательнаяинтерпретациякаждойизэтихцелейдаетсяЕвропейскимСудомприменительнокобстоятельствамконкретныхдел.
ПриэтомСудисходитизтого,чтовсеонипредставляютсобойчастные
проявления(конкретизацию)общегопринципадопустимостиограниченияправисвободчеловекадлязащитыправисвободдругихлиц
ипубличногопорядка,обеспечивающегоихреализацию
2.Так,врешенииподелу««СандиТаймс»противСоединенногоКоролевства»
Судотметил,чтонормы,направленныена«обеспечениеавторитета
ибеспристрастностиправосудия»,могутслужитьидлязащитыправ
тяжущихся,т.е.онизащищаютправаличностивкачествестороны

1 См.подробнее:Варламова Н.В.Принципправовойопределенностиитребованиякпозитивномуправу(поматериалампрактикиЕвропейскогоСудапоправамчеловека)//Российскийежегодниксравнительногоправа/Подред.Д.В.Дождева.2007
(№1).СПб.,2008.С.47–54.
2 Такойподходкопределениюцелейдопустимыхограниченийчетковыражен
вХартииЕвропейскогоСоюзаобосновныхправах(п.1ст.52).