Курс сравнительного правоведения

Ю. А. Тихомиров 

сравнительного правоведения 

Посвящаю книгу 
моим любимым детям — 
Мише, Лиде и Олесе, 
молодым юристам. 

Институт законодательства 
и сравнительного правоведения 
при Правительстве Российской Федерации 

Ю. А. Тихомиров 

Курс 
сравнительного 
правоведения 

Издательство НОРМА 
Москва, 1996 

ББК 67.99(2)3 
Т 46 

Сведения об авторе 

Профессор Ю. А. Тихомиров — заслуженный деятель науки 
Российской Федерации, доктор юридических наук работает первым заместителем директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Он — член-корреспондент Международной академии сравнительного права; участвует в качестве эксперта российской делегации в работе Межпарламентской Ассамблеи СНГ и органов Совета 
Европы. 

Ю. А. Тихомиров — автор многих фундаментальных исследований в области теории государства и права, теории управления, 
конституционного и административного права. Научную деятельность сочетает с активной законотворческой работой в качестве 
члена Объединенной комиссии по координации законодательной 
деятельности, а также с чтением лекций в Юридическом колледже 
МГУ по курсу "Теория государства и права" и в Международном 
университете по курсу "Конституционное право". Автор читает, 
кроме того, спецкурс "Введение в сравнительное правоведение". 

Тихомиров ЮА. Курс сравнительного правоведения. — М.: 
Издательство НОРМА, 1996. — 432 с. 

ISBN 5-89123-042-9 

Предлагаемая книга является одной из первых попыток систематизации знаний в области теории сравнительного правоведения и дальнейшей ее 
разработки. В ней сочетается характеристика природы, целей, объектов и 
методов сравнительного правоведения с рассмотрением — в рамках ее 
особенной части — общих и специфических моментов в разных правовых 
образованиях — "правовых семьях", межгосударственных объединениях, 
отраслях права и т. д. 

Автор обобщает большой нормативный материал России и иностранных государств, международных организаций. Разработанные им рекомендации могут быть полезны депутатам, работникам исполнительных органов, 
международных учреждений, специалистам и ученым. 

Построение книги и манера изложения вопросов позволяют использовать ее в учебных целях для студентов и аспирантов. На ее основе возможно 
преподавание учебной дисциплины "Введение в сравнительное правоведение" и спецкурсов. 

ISBN 5-89123-042-9 

© Ю. А. Тихомиров, 1996 
© Издательство НОРМА, 1996 

Предисловие 

В современном мире усиливаются интеграционные процессы 
во многих сферах государственной и общественной жизни. Это относится и к правовой сфере. Мировое сообщество и государства 
признают важное значение общеправовых принципов и поддерживают сближение различных правовых систем. Возрастает интерес 
к изучению и взаимному использованию опыта развития национальных законодательств, обмену правовой информацией и научными идеями. Все это обусловливает необходимость обобщения и 
дальнейшего развития знаний о сравнительном правоведении. Предлагаемая книга является одной из первых попыток систематизации 
знаний в данной области и разработки теории сравнительного правоведения. В ней сочетается характеристика природы, целей, объектов и методов сравнительного правоведения с рассмотрением — 
в рамках ее особенной части — общих и специфических моментов в 
разных правовых образованиях — "правовых семьях", межгосударственных объединениях, отраслях права и т. д. Являясь научнопрактическим и учебным пособием, книга содержит обобщение большого нормативного материала России и иностранных государств, 
международных организаций. В ней представлены рекомендации, 
которые могут быть полезны депутатам, работникам исполнительных органов, международных учреждений, специалистам и ученым. Построение книги и манера изложения вопросов позволяют 
использовать ее в учебных целях для студентов и аспирантов. На 
ее основе возможно преподавание учебной дисциплины "Введение 
в сравнительное правоведение" и спецкурсов. 

Глава I. Правовая картина мира 

1. Право — сочетание "национального", "мирового" 
и "саморазвития" 

Мир многообразен, и в этом убеждают не только картины прошлого, доступные нам благодаря историческим памятникам. Сменяющие друг друга поколения людей убеждаются в этом на собственном опыте. Каждый из нас ощущает многогранность общества, в 
котором мы живем, видимые и невидимые зарубежные влияния. 
Разнообразие государств, а их ныне на земном шаре около 200, их 
экономик, богатство национальных и мировой культуры, языковое 
и национально-этнографическое своеобразие народов, наций, народностей, национальных меньшинств, неповторимость личности 
каждого человека — такова картина окружающего мира. 

И в этой картине неповторимым и оригинальным фрагментом 
является право. Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств. Вспомним слова Гераклита: "Народ должен защищать закон, как свой оплот". Адам Мицкевич писал: " Чтобы 
страна могла жить, нужно, чтобы жили права". 

Правовой феномен еще более зримо и прочно вошел в жизнь 
современного общества как его ценность, как регулятор поведения 
людей, как гарант стабильности отношений, как средство проведения реформ и общественных преобразований. И ничего удивительного, что право обстоятельно исследовано в сотнях тысяч книг, брошюр, статей, выступлений не только юристов, но и философов, историков, политиков, государственных деятелей. Поэтому мы отсылаем читателя к книгам, в которых содержатся богатые характеристики права1. 

В рамках же нашей темы более актуальным является выявление как бы внешних групп права, а именно того, как соприкасаются 
и соотносятся между собой правовые идеи и правовые системы разных народов и государств, каковы правовые концепции в различных регионах мира, как можно представить хотя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе. 

Предстоит уточнить еще раз, какова "мера правообразования" 
права государством, хотя проблема соотношения государства и права 
основательно разработана в научной и учебной литературе. Убедиться в том, что право подвержено своеобразному "саморазвитию". Выяснить, как и в какой степени право каждой страны, национальное право испытывает воздействие иностранного и международного права. По нашему мнению, соотношение этих правообразующих факторов меняется в XX в. в пользу фактора, указанного 
последним, хотя и сохраняют устойчивый смысл первые два фактора. 

1 Подробнее см.: Социалистическое право. М., 1973; Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П., 
Социология права. М., 1995; Правовая реформа: концепции развития российского 
законодательства. М., 1995; Алексеев С. С. Теория права, М., 1994. 

1. Сочетание "национального" и "мирового" 
3 

Рассмотрим роль государства в формировании и развитии права. Давно доказана органическая связь государства и права, и мы 
сделаем акцент в данном случае лишь на собственно правообразующей деятельности государства. Ее характеризуют следующие 
признаки: а) именно государство обладает суверенитетом в правовой сфере, только органы государства принимают законы и иные 
правовые акты; б) государство предопределяет нормативное содержание права, когда различные социальные интересы как бы концентрируются, усредняются в формулы, отвечающие интересам слоя, 
класса, группы, элиты, нации, наконец, депутатов и правителей, 
становятся общеобязательными; в) государство фактически строит 
систему законодательства и устанавливает цели, порядок и процедуры правотворчества в стране, идеологически защищает свое право; 
г) государство обеспечивает действие законов и иных актов, соблюдение законности; д) государство вводит и использует те юридические режимы, которые отвечают не только его интересам внутри 
страны, но и интересам на международной арене — вводит либо 
льготы, протекционизм, либо ограничения, проводит курс на "открытость" или "закрытость" своей правовой системы, защищает 
ее; е) государство может проводить курс на сближение национальных законодательств и расширение зоны влияния международного 
права. 

Соотношение права и государства всегда является исторически конкретным как для однородных государств, так и для государств разных типов. Типология государств влияет на систему и 
характер национального права, на объемы, методы и содержание 
правового регулирования. Беря за основу классификации государств 
структуру власти и характер властеотношения1, можно более правильно выявлять "меру производного" в праве от типа государства. 
Государственная структура и политика существенно влияют на 
объем и степень отражения в праве различных социальных интересов, меры свободы и самостоятельности граждан, предпринимателей, печати, общественных организаций, на правовые гарантии. 
И при сопоставлении национальных правовых взглядов и законодательств роль государственного фактора — прогрессивная или регрессивная — должна быть учтена в полной мере. 

Но право является во многом и продуктом, своего рода "творением общества". Объективные условия и субъективный фактор, правосознание служат факторами, влияющими на развитие законодательства. Ведь очевидно, что развитие законодательства всегда происходит в изменяющейся общественной среде, подвергаясь влиянию реформ и переворотов, медленным изменениям в экономике и 
государственном управлении, масштабным преобразованиям в устройстве власти, переменам в общественном сознании и поведении 
людей. Те же факторы содержат в себе своего рода правообразующие импульсы, идущие постоянно от общества. 

1 См.: Общая теория права и государства/ Под ред. В. В. Лазарева. М, 1994. С 242—257. 

Глава 1. Правовая картина мира 

Все это можно пояснить на примере перемен в России, о чем 
нам доводилось уже писать1. В связи с укреплением суверенных 
прав Российской Федерации преобладающее значение в 1990—1996 гг. 
имели факторы, связанные с оформлением атрибутов российской 
государственности и нового курса во многих областях. Потребности 
реформы в экономике обусловили принятие комплекса законов, 
посвященных новому режиму собственности, статусу хозяйствующих субъектов, финансово-кредитным и налоговым отношениям. В 
сфере государственного строительства острота дискуссий и столкновений разных политических сил давала о себе знать то в виде 
быстро принятых законов об обновлении федерации и "суверенизации" ее субъектов, то в виде противоположных проектов конституций, то в виде разных моделей устройства государственной власти. 

Обратимся теперь к выяснению того, каково влияние различных факторов на законодательство. Отношение к предзаконодательной деятельности долгие годы имело своего рода фаталистический 
характер. "Железная логика" исторического материализма диктовала выдвижение на передний план объективных закономерностей, 
которые следовало бы "уловить" законодателю. Познание и отражение объективных законов рассматривалось как "объективная предоснова" законотворчества. Общественные потребности, которые требовалось удовлетворить с помощью законов, обычно воспринимались в нерасчлененном виде, как своего рода монистическое веление времени. Доминантой всегда считались базисные, производственные отношения, а это вело к недооценке проявлений субъективного фактора в законотворчестве. Критически воспринимались зарубежные теории факторов. 

В начале 70-х гг. в юридической науке намечается более позитивное отношение к теории факторов. Социология права открыла 
путь для более достоверных и откровенных анализов и оценок явлений и процессов, влияющих на правотворчество и правоприменение. Действие права стали рассматривать как многофакторную социальную систему, в которой перекрещиваются разные факторы2. 
Шагом вперед стало рассмотрение правотворческого процесса как 
обоснованного целенаправленного процесса. В нем выделяются объективные и социально-политические факторы. 

В современных научных трудах уделяется внимание основным факторам, определяющим формирование права. К ним относят экономические, а также политические, социальные, национальные, идеологические, внешнеполитические факторы. Выделяется 
информационно-познавательный аспект. 

Следует признать бесспорной такую зависимость: на стабильность законодательства благоприятным образом воздействует общая обстановка в стране. Это — устойчивость и высокий авторитет 
властей, это — поступательное развитие экономики и социальной 

1 См.: Российское законодательство: проблемы и перспективы развития. М., 1995. 
С. 29—37. 
2 См.: Право и социология. М., 1973. С. 57—130. 

1. Сочетание "национального" и "мирового" 
5 

сферы, это — сбалансированная система законодательства и отсутствие противоречий между ее отраслями и институтами, это — 
актуализированное действие закона как средства решения политических, экономических, социальных и иных задач, это — высокий 
престиж права и реальное признание верховенства закона, это — 
неукоснительное соблюдение правовых принципов и норм. 

Классификация факторов по характеру влияния позволяет выделить факторы, находящиеся вне правовой системы. Как уже говорилось, имеются в виду экономические, политические, социальные, психологические и иные факторы как своего рода объективные условия развития и изменения законодательства. Изучение происходящих процессов и их тенденций позволяет своевременно ощутить необходимость "правовых перемен". Многие из этих факторов 
приобретают тогда значение правообразующих факторов, поскольку в них зарождается и обнаруживается объект будущего законо-
дательного регулирования. И нужно правильно оценить данный 
объект и умело выбрать предмет, форму и методы правового регулирования. Иначе неизбежны ошибки, когда вместо подзаконного 
акта начинают активно готовить закон. 

Следует отметить и временные характеристики факторов. Одни 
из них действуют постоянно, например применительно к устройству и ориентации властей, к выбору экономического курса правительства, отношению населения и власти к закону. Другие факторы 
существуют недолго. 

Отметим теперь роль факторов "саморазвития" права как общественного явления, обладающего известной самостоятельностью 
и устойчивостью. Кроме объективных факторов, существующих и 
действующих извне правовой системы, необходимо анализировать 
и учитывать факторы ее собственного внутреннего развития. В них 
выражаются присущие правовой системе, законодательству принципы, цели правотворчества, построения и функционирования, внутренние связи и зависимости, "логика" построения и развития отраслей и подотраслей, комплексов1. Игнорирование или слабое использование их под предлогом тех или иных объективных факторов делает законодательство внутренне противоречивым и структурно не упорядоченным. 

К внутренним факторам законодательства можно отнести и те 
из них, которые имеют своего рода процессуальное действие. Одни 
из них проявляют себя на стадии зарождения, подготовки и принятия законов. К их числу относятся выбор средств правового обеспечения реформ, давление общественного мнения, влияние разных 
политических сил, подражание правовым стандартам Запада и т. п. 
Другие факторы проявляют себя на стадии реализации законов. 
Это — понимание законов населением, их поддержка или отчуждение, сопротивление оппозиции, неисполнительность должностных 
лиц и органов, граждан, уяснение цели подзаконных актов и их 
правильное формирование, применение актов. Выделение назван
1 Подробнее см.: Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 13—22. 

Глава 1. Правовая картина мира 

ных факторов и определение их реального удельного веса на каждой из стадий способствует большей обоснованности законов и их 
эффективности. 

Надо учитывать и проявления субъективного фактора в правотворчестве и правоприменении. Речь идет о деятельности всех 
субъектов законодательной инициативы, о давлении населения и 
его правовых ожиданиях, о лоббизме, действиях политических партий, фракций, об участии консультантов, экспертов, о противодействиях, нарушениях законности. 

Право разделяет судьбу любого общества и государства. Эта 
аксиома подтверждена многовековым опытом исторического развития, и ее трудно опровергнуть. Тем не менее остается вопрос о том, 
в какой мере право в целом и законодательство, в частности, подвергаются переменам в общественной жизни — как бы автоматически, вслед за изменениями в государстве или по своим собственным 
закономерностям; создается ли заново система законодательства 
или допускается преемственность ее принципов и отраслей; сводятся ли реформы к перестройке нормативно-правовой системы 
или включают в себя изменения в понимании права, в правовом 
сознании и мотивации, в юридических учреждениях. Каждая страна дает свой ответ на этот вопрос. 

Таковы же реакции государств на непрерывные изменения в 
мире, включая правовой "срез" его развития. Но все это происходит не стихийно, вне участия таких субъектов, как государство, и 
их органов, политиков, ученых и юридических учреждений. 

На "правовых встречах" выявляются разные грани права как 
сложного социального явления. В рамках нашей темы мы выделяем 
следующие виды "правовых образований" по степени их структурной оформленности: а) правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством и правоприменением, толкованием, юридическими профессиями; б) национальные правовые системы, законодательства иностранных государств как структурно-упорядоченные образования; в) отрасли права 
и законодательства с однородными иерархически построенными 
нормами; г) правовые массивы межгосударственных объединений; 
д) международное право со своими принципами и нормами. 

Соответственно различаются и понятия, которые отражают эти 
явления. В дальнейшем мы поясним их смысл и содержание более 
подробно. 

Все вышеназванные нормативно-правовые образования и массивы развиваются не изолированно. Напротив, они влияют друг на 
друга, причем с переменным успехом. Правовые концепции и законодательства, практика правоприменения в отдельных странах могут 
испытывать в отдельные периоды времени сильное влияние то правовых семей, то правовых общностей межгосударственных объединений, то их отдельных элементов, например религиозно-нравственных. Так, в рамках государств Содружества можно наблюдать 
влияние прошлых концепций социалистического права и постулатов европейского и мусульманского права. Причудливо сочетаются 
институты и акты в разных отраслях законодательства.