Договор в частном праве

Мережко А.А

ДОГОВОР 
В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Мережко А.А.

ДОГОВОР 
В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

КИЕВ • ЮСТИНИАН • 2003

ББК 67.312.2 
М 52

Рецензент:
Довгерт А.С. -  доктор юридических паук, профессор, члсп- 
корресиоттдент Академии правовых наук Украины

М 52 Мережко А.А. Договор в частном праве -К., 2003.- с.176

ISBN -  966-8257-04-9

В монографии рассматриваются общие вопросы договорного права 
в контексте частного права европейских государств. Автор анализирует такие вопросы догоиорпого права, как поня тие договора в рамках 
частного нрана, водя и волеизъявление в договоре, соотношение договора с законом, обычаем и обыкновением, а также классификация и 
виды договоров.
Особое внимание уделено принципам договорного права, сформулированным на основе сравнительно-правового анализа договорного 
нрава европейских стран (принцип свободы договора, принцип справедливости, принцип добросовестности, принцип разумности, принцип обязательности исполнения договора, принцип доверия, принцип 
равенства (равноправия) сторон, принцип сотрудничества, принцип 
незлоупотрсблспия правом и другие принципы договорного права).
В работе также исследуются вопросы содержания и (|юрмы договора, порядок заключения договоров, толкование договоров и коллизионные вопросы договорного права.
Монография рассчитана па преподавателей, студентов и аспирантов юридических вузов, а также всех тех, кто интересуется вопросами 
гражданского (частного) права.

ISBN -  966-8257-04-9
ББК 67.312.2 
© Издательство «Юстиниан», 2003 
© А.А. Мережко, 2003

Список сокращений............................................................................................................4

Введение............................................................................................................................... 5

Глава 1. Что такое частное п раво?...............................................................................8

Глава 2. Понятие договора в частном п раве............................................................17

Глава 3. Договор в контексте экономического порядка...................................... 26

Глава 4. Воля и волеизъявление в договоре.............................................................30

Глава 5. Соотношение договора с законом, обычаем и обыкновением 
34

Глава 6. Классификация и виды договоров............................................................. 41

Глава 7. Принципы договорного п рава.....................................................................52

7.1. Принцип свободы договора.............................................................................53

7.2.1 Циннии справедливости.................................................................................60

7.3. Принцип добросовестности (bona fides, good faith, bonne fo i)...............62

7.4. Принцип разумности.........................................................................................74

7.5. Принцип обязательности исполнения договора
(pacta sunt servanda).................................................................................................76

7.6. Принцип доверия.............................................................................................. 79

7.7. Принцип незлоупотребления правом............................................................81

7.8. 11рипцип сотрудничества.................................................................................83

7.9. Принцип равенства (равноправия) сторон
и другие принципы договорного права............................................................... 84

Глава 8. Пределы и ограничения свободы договора............................................87

Глава 9. Содержание и форма договора................................................................... 94

Глава 10. Порядок заключения договоров............................................................100

Глава 11. Толкование договоров  ............................................................................131

Глава 12. Коллизионные вопросы договорного права.........................................145

Заключение......................................................................................................................156

Библиография.................................................................................................................. 158

Примечания......................................................................................................................162

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ЛГУ -  Австрийское гражданское уложение
ВТО -  Всемирная торговая организация
ГГУ -  Германское гражданское уложение
ГК -  Гражданский кодекс
ГТУ -  Германское торговое уложение
ЕС -  Европейский Союз
ЕТК -  Единообразный торговый кодекс США
КНР -  Китайская Народная Республика
МТП -  Международная торговая палата
ООН -  Организация Объединенных Наций
ПЕКП -  Принципы европейского контрактного права
РФ -  Российская Федерация
СНГ -  Содружество Независимых Государств
США -  Соединенные Штаты Америки
УНИДРУА -  Международный институт унификации
частного права
ФГК -  Французский Гражданский кодекс 
ФРГ -  Федеративная Республика Германия 
ЮНСИТРАЛ -  Комиссия ООН по праву 
международной торговли

ВВЕДЕНИЕ

Договорное право является краеугольным камнем частного права любой национальной системы права. Поэтому 
не случайно оно стало основным объектом унификацион- 
ных усилий международного сообщества. В этом прослеживается своя логика, поскольку основным инструментом международной торговли выступает именно договор.
Договоры в обыденной жизни, как отмечает Тони Оноре, важны по нескольким причинам: во-первых, во многих сферах жизни заключение соглашения с оппонентом 
-  это единственная реальная альтернатива началу драки; 
во-вторых, договоры предоставляют возможность обязать людей сделать что-либо в будущем'.
Идея договора имеет непреходящее значение для права 
в целом. Как полагал Гегель, необходимым моментом в 
осуществлении разума является договор, в котором друг 
другу противостоят самостоятельные лица -  владельцы 
частной собственности. А что касается собственности, то 
она, по Гегелю, «осуществляется посредством договора»2.
По нашему мнению, договорное право является чем-то 
большим, нежели просто одной из отраслей частного права, поскольку договор, символизирующий независимость 
и «самостояние» личности, гражданина, служит одним из 
ключевых факторов формирования гражданского общества и демократии. Очень точно сказал об этом немецкий 
философ Райнгольд Циппелиус: «Право на самоуправление граждан реализуется не только через их демократическое участие в процессах государственного регулирования, но и в значительно большей степени непосредственно и действенно через «частную автономию», благодаря которой они -  в ограниченном объеме -  сами регулируют собственные правоотношения и непосредственно 
влияют на конкретное оформление своих обязанностей и 
прав. Это осуществляется, как правило, на основании соглашений, имеющих обязывающую силу для их участников, то есть на основе договоров»3.
Одной из главных задач настоящей работы является выявление общих принципов договорного права, лежащих в 
основе национальных систем частного права, прежде всего, европейских государств. С этой целью в качестве главных источников, воплощающих в себе такие принципы, 
мы избрали Принципы международных коммерческих 
договоров УНИДРУА (далее -  Принципы УНИДРУА), 
Принципы европейского контрактного права (далее -  
ПЕКП), Венскую конвенцию ООН о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г., а также последние кодификации частного права (например, гражданские кодексы России, Квебека и Нидерландов).
Говоря о Венской конвенции 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах европейского контрактного права, 
воплощающих в себе общие принципы договорного права, следует иметь в виду разницу касательно сферы их 
применения. Так, Венская конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия находятся в разных государствах: а) когда эти государства являются Договаривающимися государствами; или б) когда согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства (ст. 1 (1)). Принципы УНИДРУА, не являясь юридически обязательным документом, 
применяются по отношению к «международным коммерческим договорам». Причем понятие «международный договор» здесь следует толковать по возможности 
широко, чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, т.е. когда все имеющие какое-либо значение элементы данного договора связаны только с одной страной.
Принципы европейского контрактного права, также не 
являющиеся юридически обязательными, предназначены для применения в качестве общих правил договорного права в Европейских Сообществах (ст. 1:101 (1)).
Однако, несмотря на различия с точки зрения юридической природы и сферы применения этих важных документов, мы можем заметить их значительное сходство, 
явившееся следствием их взаимного влияния при разработке и стремления международного сообщества к выработке единообразных норм для договоров.
Главная задача, которую мы ставим перед собой в рамках настоящего исследования, заключается в выявлении 
путем сравнительно-правового анализа общих принципов договорного права, лежащих в основе договорного 
права различных стран.
Исходной методологической посылкой исследования должен послужить тезис о постепенно формирующимся общем 
договорном праве, дальним прообразом которого является 
jus commune, существовавшим в Европе вплоть до XIX века.
Нынешнее национальное договорное право возникло и 
сформировалось на базе jus commune, и это общее историческое прошлое во многом объясняет наличие общих 
черт в договорном праве разных стран.
Несмотря на возникшие в ходе развития национальных 
систем частного права расхождения в области договорного права, во второй половине XX века все ярче проявляются стремления к унификации и гармонизации договорного права. Главной предпосылкой этих процессов унификации и гармонизации послужило становление единого мирового рынка и интернационализация экономики.
В силу этого факта мы являемся свидетелями возвращения к старой идеи jus commune, хотя уже на новом, более высоком и осознанном уровне. По этой причине так 
важно на основе компаративистики изучать те тенденции 
и принципы, которые в конечном итоге могли бы привести к возникновению нового полноценного jus commune в 
сфере нормативной регламентации договоров.

ГЛАВА i.
ЧТО ТАКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО?

Как известно, договор является одним из главных институтов частного права. Само возникновение и развитие договора тесно связано с судьбой частного права. 
Иными словами, понять смысл й предназначение договора можно только в контексте частного права как такового. Именно поэтому прежде чем приступить к рассмотрению договора как института частного права, целесообразно попытаться ответить на извечный вопрос цивилистики: что представляет собой частное право?
Говоря о частном праве, мы часто подразумеваем необходимость его размежевания с публичным правом, в известном смысле являющимся его антиподом. Частное и 
публичное право находятся в диалектическом взаимодействии, поняв суть которого, можно понять смысл 
права в целом. Логически частное право неизбежно 
предполагает публичное право, т.к. одно не может существовать без другого. Как сказал бы Гегель, публичное 
право -  это «свое другое» права частного. При этом в науке права до сих пор нет единства по поводу надежного 
критерия деления права на частное и публичное4.
Различные теории и школы кладут в основу деления меж- " 
ду частным и публичным правом либо материальные, либо 
формальные критерии разграничения. Помимо этого отдельные правоведы позитивистской направленности вообще отрицают необходимость какого-либо деления, полагая, что 
«право по определению публично», поскольку создано суверенным государством. Однако на практике, как пишет Ф. Ал- 
лотт: «В мире существовали и существуют множество обществ, чье правотворчество, в сущности, не суверенно и является обычным или волюнтаристским по своему характеру»5.
Пожалуй, одним из наиболее известных критериев такого размежевания стал критерий пользы. «Изучение

права, -  пишет Ульпиан, -  распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, 
частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; 
существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении»6. Такой довольно прагматический критерий весьма успешно выполнял свою роль 
на протяжении многих веков, и лишь на более поздних 
этапах развития философии и теории права возникли 
сомнения в его пригодности. Во-первых, само понятие 
пользы туманно и многозначно с теоретической и практической точек зрения. Во-вторых, можно доказать, что 
фактически любая норма или институт права прямо или 
косвенно связаны с общественной пользой.
В основу деления между частным и публичным правом 
может быть также положен близкий к критерию пользы
-  критерий интереса, иногда рассматриваемый как синоним слова польза. Согласно юриспруденции интересов 
Р. Иеринга, например, право -  юридически защищенный 
интерес. Однако этот критерий вызывает определенные 
возражения. Начнем с того, что все связи, на которых 
держится общежитие («элементы общежития») могут 
быть разделены, согласно методологии историка 
В.О. Ключевского, на интересы и отношения7. Интересы
-  побуждения или потребности, которые вызывают общение между людьми (например, пол, возраст, капитал, а 
также стремление к справедливости в смысле потребности в точном и постоянном определении отношений между людьми), имеющие деятельный, творческий характер. 
Отношения -  сами нормы, или постоянные правила, установленные привычкой либо принуждением, которые 
закрепляются установлениями общества, поддерживающими его даже тогда, когда перестают действовать вызвавшие его потребности. К числу отношений Ключевский относит, в частности, власть, право, кровное родство

и язык. При этом отношения создаются под воздействием интересов и имеют охранительный характер, т.е. закрепляют и поддерживают общежитие. Другими словами, интерес суть причина, а отношение -  следствие.
Точка зрения Ключевского нуждается в некоторых 
уточнениях. Во-первых, хотя понятия интерес и потребность тесно взаимосвязаны, их все-таки не следует отождествлять. Биологические потребности индивида -  «требования» к окружающей среде, удовлетворение которых 
необходимо для поддержания его в качестве живого организма8. В том случае, если биологические потребности не 
могут быть удовлетворены природой самой по себе либо 
посредством и на основе преобразования природы, тогда 
эти потребности начинают включаться в социальное движение, становясь тем самым социально «окрашенными» 
биологическими потребностями9. Будучи осознанными 
индивидом потребности превращаются в интересы и начинают определять его поведение в социуме. Таким образом, потребность -  объективное содержание интереса.
К этому стоит добавить, что по своей природе интерес, 
являясь субъективным отражением (представлением) в 
индивидуальном сознании объективных потребностей 
индивида, -  явление психологическое и как таковое вряд 
ли может ре1улироваться правовыми предписаниями.
В этой связи мы не в полной мере разделяем точку зрения С. В. Михайлова, полагающего, что «интерес есть по 
форме общественное отношение, имеющее содержанием 
потребность субъекта, носящую социальный характер и 
проявляющуюся в осознании и реализации целей»10. На 
самом деле, как это следует из вышесказанного, интерес 
и отношения -  явления разного порядка". Таким образом, поскольку право представляет собой разновидность 
отношений, а не интересов, мы не можем использовать 
интерес в качестве критерия, позволяющего размежевать сферы публичного и частного права.

Когда говорят об интересах общества или государства, 
то к этому нужно относиться скорее как к своеобразному 
антропоморфизму или же как к литературному образу 
либо метафоре, а не как к реально существующему явлению. Интерес субъективен и изменчив по определению, 
поэтому он плохо поддается выражению в объективных 
нормах права и является непознаваемой «вещью-в-себе».
С другой стороны, рассматривая право в качестве системы отношений, мы вполне можем определить частное 
право как систему «горизонтальных» отношений, точнее 
даже «горизонтальных» правоотношений, базирующихся на принципах свободы и равенства; тогда как публичное право можно рассматривать как систему «вертикальных» правоотношений, строящихся по принципу иерархии, господства и подчинения.
Отсюда как раз и следует, что в основе частного права 
лежит метод координации волеизъявлений субъектов, а 
в основе публичного права -  метод субординации, когда 
нормы права «навязываются» сверху.
Попутно подчеркнем, что идея школы хозяйственного 
права о существовании «частно-публичных хозяйственных отношений» является оксюмороном, наподобие 
«жареного снега», поскольку свобода и равенство частных лиц логически не совместимы с иерархически организованной системой публичного права.
Современные авторы при определении частного права 
подчеркивают особенности механизма его образования, 
в основе которого лежит самоорганизация. Так, видный 
теоретик права С.С. Алексеев указывает на то, что сфера 
частного права -  это «правовая сфера, которая не является продуктом и инструментом государственной власти, рождается спонтанно, в силу требований самой жизни, под ее напором в условиях перехода общества в эпоху цивилизации. Весьма показательно, что те же факторы, связанные с разумом, разумной творческой деятельностью индивида, которые определили развитие общества при переходе к цивилизации (избыточный продукт и 
затем -  частная собственность; обособление отдельной, 
автономной личности), обусловили необходимость существования «горизонтальных» юридических отношений, которые бы строились на наличии множества юридически суверенных «центров», самостоятельности 
субъектов, на свободном определении ими условий своего поведения»12.
Исходя из того факта, что сфера частного права представляет собой область хаоса, ведущего к порядку, точнее спонтанной самоорганизации и саморазвития, для 
понимания сути частного права можно воспользоваться 
основными постулатами синергетики.
В самом общем смысле синергетика -  это междисциплинарное направление научных исследований, ставящее 
в качестве своей основной задачи познание общих закономерностей и принципов, лежащих в основе процессов 
самоорганизации в сложных неравновесных системах. В 
синергетике под самоорганизацией понимают «процессы возникновения макроскопически упорядоченных 
пространственно-временных структур в сложных нелинейных системах, находящихся в далеких от равновесия 
состояниях»'3. С точки зрения синергетики сфера частного права предстает перед нами как динамический (детерминированный) хаос, т.е. как некая сверхсложная 
упорядоченность, существующая неявно, потенциально 
и проявляющаяся в огромном многообразии упорядоченных структур.
Сфера публичного права, в свою очередь, близка к тек- 
тологии, т.е. всеобщей организационной науке, поскольку с помощью публичного права происходит процесс организации общества сверху".
Пытаясь обрисовать хотя бы общие контуры частного 
права, следует помнить справедливое замечание римского юриста относительно частного права: что всякое определение опасно, так как содержит слишком мало, чтобы 
его нельзя было опровергнуть.
Не претендуя на исчерпывающую полноту, отметим, 
что на наш взгляд, частному праву присущи следующие 
признаки.
Во-первых, частное право потому и называется частным правом, что создается «частным образом», т.е. независимо от государства самими субъектами общественных отношений. Таким образом, частное право per 
se -  совокупность норм и отношений, созданных самими субъектами этих отношений в порядке самоорганизации и саморегулирования, в основном посредством 
такого инструмента, как договор. Как отмечает в этой 
связи С.С. Алексеев, «действия субъектов как частных 
лиц -  договоры, односторонние акты собственника и 
т.д., совершаемые в этой сфере, приобретают «самое 
настоящее», «полнокровное» юридическое значение»15. С другой стороны, частное право включает в себя систему норм, созданных государством, с целью регулирования частноправовых отношений в основном 
в имущественной сфере.
Во-вторых, сферой действия частного права является 
гражданское общество, понимаемое как система частноправовых связей вне контроля государства. При этом государство выступает в роли средства по отношению к частноправовым отношениям, оно призвано защищать и 
реализовывать эти отношения с помощью системы государственных средств принуждения. Государство -  гарант частного права и гражданского общества.
В-третьих, частное право базируется на правовых воззрениях, доминирующих в данном социуме в данное 
время, которые наполняют определенным социальнопсихологическим содержанием формы существования 
частного права.

В четвертых, нормативную основу частного права per 
se составляют частные договоры, обыкновения, обычаи 
частного оборота, общие принципы частного права и т.д.
В-пятых, самоорганизация и саморазвитие в рамках 
частного права осуществляются посредством координации в децентрализованном порядке.
Обобщая сказанное, система частного права предстает 
перед нами в следующем виде.
Во-первых, частное право состоит из «первичного» частного права (т.е. частного права per se, либо, если можно так выразиться, частного права в узком смысле), а 
также «вторичного» (либо «государственного») частного права. Причем под «вторичным» частным правом мы 
понимаем совокупность норм, созданных государством 
и призванных регулировать «первичное» частное право, 
а также создавать гарантии его реализации посредством 
государственного принуждения.
Во-вторых, «вторичное» частное право включает в себя два вида норм: диспозитивные нормы и императивные нормы.
Если по поводу принадлежности диспозитивных норм 
к частному праву почти не возникает сомнений, то императивные нормы частного права в силу своей природы 
иногда причисляются к публичному праву.
Однако на самом деле императивные нормы являются 
необходимым и неотъемлемым атрибутом частного права, придающим этому праву четкость очертаний.
Императивные нормы частного права создают границы частного права. Они как бы формируют тот каркас 
частного права, без которого частное право неизбежно 
превратилось бы в нечто аморфное и неопределенное.
Так, например, с помощью императивных норм частного права осуществляется делимитация границ свободы 
договора -  одного из фундаментальных принципов частного права.