Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ)
Покупка
Основная коллекция
Тематика:
Право. Общие вопросы
Издательство:
Российская академия правосудия
Автор:
Арямов Андрей Анатольевич
Год издания: 2009
Кол-во страниц: 172
Дополнительно
Вид издания:
Монография
Уровень образования:
ВО - Магистратура
ISBN: 978-5-93916-190-9
Артикул: 622414.01.99
Дается системный анализ межотраслевого института риска, который исследуется с позиций права, экономики и психологии, в целях формулирования единого понятия риска, удовлетворяющего требования различных отраслей знания. На примере института риска рассматриваются проблемы применения различных юридических понятий, категорий и институтов, таких, как вина, презумпция, фикция. Адресуется преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов.
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ А.А. Арямов ОБЩАЯ ТЕОРИЯ РИСКА (ЮРИДИЧЕСКИЙ, ЭКОНОМИЧЕСКИЙ И ПСИХОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ) Монография Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ) Москва 2009
Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ) 2 УДК 34.01 ББК 67 А 79 Автор Арямов А.А., профессор кафедры уголовного права Российской академии правосудия, д-р юрид. наук, доцент. Рецензенты: Ершова Н.А., доцент кафедры философии и социально-гуманитарных дисциплин Российской академии правосудия, канд. эконом. наук; Чевычелов В.А., заведующий кафедрой экономики Российской академии правосудия, д-р эконом. наук, профессор. Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. – М.: Российская академия правосудия, 2009. Дается системный анализ межотраслевого института риска, который исследуется с позиций права, экономики и психологии, в целях формулирования единого понятия риска, удовлетворяющего требования различных отраслей знания. На примере института риска рассматриваются проблемы применения различных юридических понятий, категорий и институтов, таких, как вина, презумпция, фикция. Адресуется преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов. ISBN 978-5-93916-190-9 Замечания, предложения и пожелания направлять в ГОУ ВПО «Российская академия правосудия» по адресу: 117418, г. Москва, Новочеремушкинская ул., д. 69А. © Арямов А.А., 2009 © Российская академия правосудия, 2009
Введение 3 СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ ...........................................................................................................4 I. РИСК КАК ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ Глава 1. Генезис института риска ....................................................................6 1.1. Становление общетеоретических представлений о риске .................6 1.2. Развитие института «риска» в законодательстве..............................10 1.3. Исторический экскурс в формирование института риска в юридической доктрине .......................................................................11 1.4. Динамика правоприменительной практики в отношении института риска......................................................................................13 Глава 2. Научная дискуссия о понятии и содержании института риска.....14 II. ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ РИСКА Глава 3. Общетеоретическая характеристика юридического института риска ...............................................................................................19 3.1. Отграничение института «обоснованный риск» в публичном праве от иных форм правомерного причинения вреда.......................21 3.2 Понятие и содержание института риска.............................................24 Глава 4. Проблема классификации рисков в юриспруденции....................30 4.1. Многообразие точек зрения на классификацию рисков ..................30 4.2. Дискуссия по вопросу о специальном субъекте риска.....................34 III. ПСИХОЛОГИЯ РИСКА Глава 5. Психология риска .............................................................................36 5.1. Анализ феномена риска через призму психологической школы вины ............................................................................................36 5.2. Общие представления о психологии риска .......................................46 5.3. Соотношение рационального и иррационального в процессе принятия рискованного решения..........................................................51 5.4. Мышление и риск ................................................................................83 IV. РОЛЬ ПРАВОМЕРНОГО РИСКА В РИСК-МЕНЕДЖМЕНТЕ Глава 6. Признаки правомерности риска.....................................................120 Глава 7. Эксцесс правомерного риска (риск неправомерный)..................144 Глава 8. Правовое регулирование риск-менеджмента ..............................147 8.1. Обоснование риска ............................................................................147 8.2. Допустимость риска ..........................................................................153 8.3. Обеспечение риска.............................................................................153 8.4. Управление риском............................................................................158 ЗАКЛЮЧЕНИЕ................................................................................................167
Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ) 4 Разумный риск — самая похвальная сторона человеческого благоразумия. Джордж Галифакс Сама наша жизнь — один сплошной риск. Крис Льюин ВВЕДЕНИЕ Введение Исследованию проблем риска, его определению, раскрытию содержания, выработке наиболее оптимальных методов диагностики, систематизации и обеспечения, созданию эффективных инструментов управления рисками посвящены многие работы как в юриспруденции, так и в экономике, психологии, социологии. В то же время учения о риске в разных отраслях знаний развиваются практически автономно. В рамках экономической доктрины сформировалась самостоятельная дисциплина — риск-менеджмент. В юриспруденции активно применяется межотраслевой институт риска. С точки зрения элементарной логики поскольку право регулирует общественные экономические отношения, постольку экономика определяет цели правовой реформы, а также содержание и субъектный состав правоотношений. В действительности имеет место совершенно иная картина: юридический институт риска сконструирован по принципам, откровенно не соответствующим основам риск-менеджмента. Помимо этого, попытка унификации права без учета потребностей и современного состояния реального сектора экономики зачастую приводит к абсурдной ситуации: юрист пытается убедить экономиста в том, что устоявшееся в менеджменте академическое понятие — на самом деле нечто совершенно иное. В юриспруденции по каким-то причинам считают вполне допустимым, когда юрист учит экономике экономиста, но в то же время полагается совершенно неприемлемым, когда экономист пытается решить юридические задачи. Подобная попытка корреляции данных отраслей знаний не может быть признана удачным экспериментом. Так, конструкция института риска в ст. 41 УК РФ основана на уровне развития прикладного риск-менеджмента середины прошлого века. Противоречия в определении риска наблюдаются не только на уровне юриспруденция — экономика, но даже на внутриюридическом уровне: разные отрасли права определяют его совершенно различно.
Введение 5 Основной целью настоящей работы является устранение обозначенных проблем, системное раскрытие института риска таким образом, чтобы он сохранял свое содержание независимо от сферы его применения. Эффективность любой юридической конструкции пропорциональна адекватности восприятия законодателем объективной действительности. Считаем вполне возможным создание комплексной конструкции, в которой совокупность знаний о риске в юриспруденции и экономике будут соотноситься друг с другом как юридическая форма и экономическое содержание одного прикладного общественного отношения. Для достижения поставленных целей мобилизованы методы сравнительного анализа (исторического, межгосударственного, межотраслевого и т. д.). Полагаем, что подобный подход к решению задач позволит превратить юридический институт риска из мертвой нормы в достаточно эффективный инструмент правового регулирования.
Глава 1. Генезис института риска 6 I. РИСК КАК ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ Глава 1. Генезис института риска Глава 1. Генезис института риска 1.1. Становление общетеоретических представлений о риске 1.1. Становление общетеоретических представлений о риске Одной из самых дерзких реформ в сознании человечества стало появление представления о том, что можно поставить под контроль будущее. До этого момента суждение о неумолимом течении времени носило характер роковой обреченности. Это явление нашло свое отражение в мифологии: ужасный и непредсказуемый Хронос поедает собственных детей, и именно его свержение ознаменовало собой торжество нового пантеона богов, установление закономерностей в мире и появление возможности предсказывать будущее. В тоталитарно-теологическом обществе будущее определялось промыслом богов (Бога), любая попытка проникновения «в завтра», помимо толкования божественных символов признавалась кощунственной и каралась. Лишь становление светского общества и становление частной жизни создало социальные предпосылки для естественно-научного осмысления грядущего. Наиболее древней из известных нам попыток теоретического осмысления вероятности наступления грядущих событий, соотношения случайности и закономерности, причины и следствия являются труды античного философа Зенона, который в конструкции своих апорий сумел наглядно объяснить взаимодействие противоречивых явлений и логичность парадоксальных выводов. Исследования в аналогичном направлении можно встретить и в конфуцианском наследии. Как это ни странно, первые попытки просчитать вероятность будущих событий на относительно научном уровне можно встретить у древних игроков в азартные игры. Античные трактаты в данной сфере пользовались популярностью у игроков и христианского, и мусульманского средневековья. В эпоху Ренессанса кардинально изменилось восприятие человеком окружающего мира и будущего, в частности, человек предположил, что может влиять на собственную судьбу. Изменения экономической жизни (развитие коммерции, финансов, банковской системы, мануфактур), географические открытия, поток богатств из обеих Америк, гибель цивилизаций и народов, расширенный товарный обмен, масштабные миграции, ужасные эпидемии — вот материальный фундамент изменений в сознании человека.
1.1. Становление общетеоретических представлений о риске 7 1654 г. На гребне волны изложенных выше событий, оправдывая аксиому, что в каждой науке столько истины сколько и математики, — французский аристократ, известный игрок в кости и не столь известный математик Шевалье де Мере, будучи в гостях у знаменитого французского математика Блеза Паскаля, предложил ему решить задачу, над которой ломали голову «просвещенные» игроки около 200 лет: как разделить между двумя игроками банк в прерванной на середине игре в кости, если один из игроков в этот момент выигрывает. Паскаль, объединив свои усилия с Пьером Ферма, решил эту задачу на основе расчетов вероятности выигрыша каждого игрока. Это произвело в интеллектуальном мире эффект разорвавшейся бомбы и по праву может считаться моментом рождения риск-менеджмента (хотя в те простые времена таких мудреных слов еще не знали). Возникшую теорию взяли на вооружение страхователи, их деятельность получила научное обоснование и серьезное развитие. Под воздействием экспансии международной морской торговли в XVIII–XIX вв. страхование морских перевозок стало самым прибыльным сектором экономики. В этот же период аналогичные процессы протекали и в банковском деле — риск невозврата кредита стал не дамокловым мечом банкира, а прикладным инструментом для получения выгоды. В результате вся Европа покрылась разветвленной сетью банков. 1662 г. Английский купец Дж. Граунт публикует анализ статистических данных о рождаемости и смертности в Лондоне, в котором использовался инновационный метод выборки. В этой работе была апробирована техника статистического заключения. 1696 г. Публикация в Англии Регистра Э. Ллойда, в котором были аккумулированы и систематизированы данные, получаемые от корреспондентов со всего мира, относящиеся к корабельному делу. В том же году Э. Галлей разработал формулу расчета стоимости страхового возмещения на основании данных об ожидаемой продолжительности жизни и возрасте страхователя. Идеи теории вероятности охватывали мир со скоростью лесного пожара. Уже к началу XVIII в. математиками были разработаны почти все инструменты измерения риска, которыми мы пользуемся сейчас: статистическая выборка и статистическая значимость, нормальное распределение и среднеквадратичное отклонение, различные вероятностные формулы и т. д. 1713 г. Публикация «Закона больших чисел» Якоба Бернулли, в котором демонстрируется, как, обладая ограниченным набором данных, рассчитать вероятность и статистическую значимость события. 1733 г. Французский математик А. де Муавр ввел понятие нормального распределения: схема распределения серии переменных вокруг среднего значения, на основе чего построил концепцию среднеквадратичного отклонения.
Глава 1. Генезис института риска 8 1738 г. Швейцарский математик Д. Бернулли (племянник Я. Бернулли) разработал теорию полезности, которая позволяла рассчитать привлекательность, ценность того или иного исхода событий. 1763 г. Пресвитерианский священник Томас Байес посмертно представил на слушание Лондонскому королевскому обществу (главному научному государственному органу Великобритании того времени) «Эссе о решении проблем в теории случайных событий», содержащую простую, но универсальную формулу исчисления вероятности случайных событий: если ситуация может развиваться лишь в направлениях А и В и нам надо определить вероятность существования А, при этом известно, что если существует А, то вероятность определенного события составляет х, а если существует В, то эта вероятность равна у; следовательно, вероятность существования ситуации А= х/(х+у). 1885 г. Британец Ф. Гальтон (кстати, двоюродный брат Ч. Дарвина) обосновал такое явление риска, как универсальная статистическая закономерность — регрессия — возврат к среднему значению с течением времени (через некоторое время любой прогресс становится обыденностью и нуждается в дальнейшем развитии), что позволило рассчитывать развитие будущего. 1944 г. Американцы Дж. фон Нейман и О. Моргенштерн опубликовали «Теорию игр и экономического поведения», в которой на примере стратегических игр математические формулы адаптируются для нужд бизнеса и инвестиций. По мнению данных авторов, жизнь в обществе предполагает, что каждый его член должен чем-то жертвовать для нормальной коллективной жизни; основная задача заключается в том, чтоб на основе прогноза минимизировать такую жертву. 1952 г. Американский экономист Г. Марковец математически обосновывает прямую зависимость между степенью риска и размером ожидаемой прибыли и показывает, что отклонение прибыли от ожидаемых значений и потерю прибыли можно сократить путем диверсификации инвестиций (то есть как посредством распределения вложений минимизировать возможность убытков). 1970 г. Американцы Ф. Блэк и М. Шоулз публикуют математическую модель расчета стоимости опциона. С данного периода разрозненные учения о прогнозе рисков формируются в доктрину риск-менеджмента; в качестве учебной дисциплины он начинает преподаваться в ведущих университетах мира. Профессиональная квалификация в области риск-менеджмента впервые была присвоена в 1973 г. в США. На предприятиях создаются подразделения по управлению рисками. Начинает формироваться рынок деривативов — финансовых инструментов по управлению рисками.
1.1. Становление общетеоретических представлений о риске 9 1998 г. Международный финансовый кризис продемонстрировал несостоятельность академической концепции риск-менеджмента в условиях глобализации. Наибольший ущерб получили предприятия, построившие свою работу на основе последних достижений риск-менеджмента. Так известнейший международный хеджевый фонд «Долгосрочного управления капиталом» понес многомиллиардные потери, когда ситуация вдруг стала развиваться по сценариям, идущим в разрез с его ключевыми принципами математических моделей, хотя те и разрабатывались лауреатами Нобелевской премии. Приобрел актуальность слоган: «В случае конца света кто заплатит страховку?». Наглядное проявление теории регрессии (изначальный прогресс риск-менеджмента в момент своего апогея впал в кризис и все вернулось «на круги своя»). На наш взгляд, «жирную точку» в развитии ортодоксального рискменеджмента поставил развивающийся ныне глобальный финансовый и экономический кризис, который в существенной мере был обусловлен чрезмерной увлеченностью участников фондового рынка инструментами управления рисками — деривативами, оторванными от своей основной функции — управления рисками и превратившимися в самостоятельный виртуальный товар, оторванный от реального сектора экономики. Сформировалась колоссальная пирамида деривативов. Но закономерность любой пирамиды заключается в том, что рано или поздно она обязательно рухнет. Нельзя долгое время безнаказанно «качать деньги из воздуха». Во что это вылилось в настоящее время, мы можем наблюдать наглядно. Возникла насущная проблема изменения стратигемы риск-менеджмента. Появилось обоснованное суждение о том, что нагромождение уравнений и моделей заслоняет социальную природу риска. В реальной жизни нам приходится сталкиваться с живыми людьми, а не со счетными машинами. Каждый человек для другого является источником великой массы неопределенностей. Ни одна формула не заменит иррационального чувства опасности, присущего опытному менеджеру. Еще в 1660 г. Блез Паскаль, разочаровавшись в математике и проникнувшись теологией, предложил «теорему веры»: предположим, что вы ведете себя, добродетельно веруя в Бога, тогда как Бога на самом деле нет — минимальные жертвы и ограничения, но никаких серьезных проблем; предположим обратное — не веруя в Бога, вы предаетесь порокам, а на самом деле Бог есть — сомнительные мимолетные удовольствия в обмен на серьезную проблему. Следовательно, каким бы ничтожным ни был шанс наступления неблагоприятных последствий, необходимо вести себя так, как будто он неизбежен. Золотое правило риска, сохранившее свою актуальность во все времена: тяжесть самого нежелательного последствия из всех вероятных вариантов развития рискованного поведения должна быть
Глава 1. Генезис института риска 10 меньше тяжести последствий отказа от участия в риске. Большинство юридических конструкций правомерного риска отражают состояние развития естественных и экономических наук прошлого века. С учетом развития современной экономики и социологии само понятие «обоснованный риск» выглядит достаточно архаичным. Юриспруденция на сегодняшний день в рассматриваемом аспекте стоит на пороге серьезных реформ, необходимых для достижения соответствия уровню развития иных наук. 1.2. Развитие института «риска» в законодательстве 1.2. Развитие института «риска» в законодательстве Законодательство западной Европы первой половины ХIХ в. характеризуется достаточно частым закреплением в нормах частного права института риска, в основном применительно к регламентации страховых и имущественных отношений. В рамках обязательственного права был сформулирован и получил законодательное закрепление принцип: риск причинения ущерба должен нести тот, кто, вступая в гражданско-правовые отношения, получил выгоду или рассчитывал на нее. Наиболее ранние применения термина «риск» в российском законодательстве можно встретить в Законе Российской империи от 2 июня 1903 г. «О вознаграждении за увечье или смерть в промышленных заведениях частных и общественных». В данном нормативном акте по аналогии с европейским законодательством, но с существенным запозданием, был закреплен принцип переноса риска неблагоприятных последствий на выгодоприобретателя (владельца предприятия): чья прибыль — того и убытки. Данный принцип и на сегодняшний день весьма популярен в частноправовых отраслях (трудовое, страховое законодательство и т. д.). В дальнейшем действие упомянутого Закона было распространено и на гражданско-правовые отношения (фрахт, пассажироперевозки, гужевые перевозки грузов и т. д.). Становление советского законодательства ознаменовалось закреплением института риска как основания освобождения от ответственности как в частноправовых, так и в публично-правовых отраслях. В частности, такой принцип был закреплен в ГК РСФСР и КЗоТ РСФСР 1920 г., в постановлении ЦИК и СНК СССР от 12 июля 1929 г. «Об имущественной ответственности рабочих и служащих за причинение ущерба нанимателю». Курс на индустриализацию, взятый молодым советским государством, породил целый комплекс нормативных актов, в которых риск рассматривался как основание освобождения от ответственности за причинение вреда в процессе внедрения новых технологий: постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1928 г. «Об организации научно-исследовательской работы для нужд промышленности», приказ ВСНХ СССР от 18 июля 1929 г. «О внедрении в производство рационализаторских предложений». В дальнейшем на многие десятилетия
1.3. Исторический экскурс в формирование института риска в юридической доктрине 11 риск как основание освобождения от уголовной ответственности оказался под запретом. Восторжествовал лозунг: никто и ни по каким основаниям не может быть освобожден от ответственности перед социалистическим государством за причинение ему вреда. Институт риска был объявлен пережитком капитализма и все законодательные и теоретические изыскания в этом направлении были свернуты. Лишь с крахом тоталитарного государства были вновь востребованы и реанимированы ранее запрещенные институты, к которым относился и риск. Статья «Производственный и хозяйственный риск» была включена в Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик» 1991 г. Норма «Обоснованный риск» нашла свое закрепление в Модельном уголовном кодексе для стран-участников СНГ 1993 г. 1.3. Исторический экскурс в формирование института риска в юридической доктрине 1.3. Исторический экскурс в формирование института риска в юридической доктрине Впервые на сложность принятия решения в альтернативной ситуации обратили внимание древнеримские юристы; по крайней мере, это самый ранний из известных нам случай исследования данного явления. Они использовали термин percilum для обозначения попытки принятия решения в сложной ситуации при исполнении своих договорных или внедоговорных обязательств. Особо популярным этот термин стал в имущественных, финансовых и наследственных отношениях (риск невозврата кредита, риск гибели или порчи имущества, риск наследственного бремени). В рамках канонического права Х–ХII вв. сформировалось правовое понятие «возможность, вероятность подвергнуться опасности при совершении юридически значимых действий или заключении сделок». Для обозначения данного понятия средневековые юристы использовали латинский термин risicum. Данный термин стал активно использоваться в морском торговом праве (Ганзейский союз, Генуя, Венеция) и в финансовом праве (Система Ломбардских банков). Латинский юридический термин оказался настолько удачен, настолько емко определял сущность явления, что практически без изменения перекочевал во все европейские языки (достаточно редкая ситуация в этимологии, когда не юриспруденция заимствует термины из общеупотребительного языка, а наоборот, живой язык воспринимает юридический термин и дает ему новую жизнь. Так, во французском языке risque означает угрозу опасности; в немецком risic — грозящая опасность, в испанском risco — скала (то есть идти в море на скалу всегда опасно и неизвестно, чем это закончится). Как самостоятельный межотраслевой институт риск сформировался в XVI–ХVII вв. в рамках классического итальянского и германского права. Впервые научно-юридическому исследованию подлежал такой признак рис