Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве
Покупка
Тематика:
Международное публичное право
Издательство:
Статут
Автор:
Карапетов Артем Георгиевич
Год издания: 2011
Кол-во страниц: 308
Дополнительно
Данная книга представляет собой историческое исследование того,
как европейские и американские юристы в конце XIX-ХХ в. приходили
к признанию феноменов судебного правотворчества и активной роли
судов в процессе толкования законов. Одновременно книга служит
своего рода справочником по научной литературе зарубежных стран,
посвященной проблематике судебного правотворчества и толкования
законодательства. Кроме того, в ней описываются эволюции реальных
подходов судов к судебному правотворчеству и толкованию законов и
современное состояние дел в этой области в таких странах, как Франция, Германия и США. С учетом развернувшихся в российском праве в
последние годы дискуссий о роли прецедентов и допустимости участия
судов в правотворчестве настоящая книга может оказаться практически
полезной и стимулирующей более глубокий анализ этих вопросов.
Книга предназначена для судей, научных работников, преподавателей, студентов, а также всех интересующихся проблемами судебной
практики.
Тематика:
ББК:
УДК:
ОКСО:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2011 И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т А.Г. Карапетов БОРЬБА ЗА ПРИЗНАНИЕ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В ЕВРОПЕЙСКОМ И АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ
УДК 341 ББК 67.412 К 21 Карапетов А.Г. К 21 Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. – м.: статут, 2011. – 308 с. ISBN 978-5-8354-0723-1 (в пер.) Данная книга представляет собой историческое исследование того, как европейские и американские юристы в конце XIX–ХХ в. приходили к признанию феноменов судебного правотворчества и активной роли судов в процессе толкования законов. Одновременно книга служит своего рода справочником по научной литературе зарубежных стран, посвященной проблематике судебного правотворчества и толкования законодательства. Кроме того, в ней описываются эволюции реальных подходов судов к судебному правотворчеству и толкованию законов и современное состояние дел в этой области в таких странах, как Франция, Германия и сША. с учетом развернувшихся в российском праве в последние годы дискуссий о роли прецедентов и допустимости участия судов в правотворчестве настоящая книга может оказаться практически полезной и стимулирующей более глубокий анализ этих вопросов. Книга предназначена для судей, научных работников, преподавателей, студентов, а также всех интересующихся проблемами судебной практики. УДК 341 ББК 67.412 ISBN 978-5-8354-0723-1 © А.Г. Карапетов, 2011 © Издательство «статут», редподготовка, оформление, 2011
ВВедение Любой юрист, занимающийся гражданским правом, не раз сталкивался с проблемами, возникающими из-за неопределенности и неполноты норм гражданского законодательства. Обычно студентов учат тому, что существуют различные способы толкования закона. Грамматическое толкование помогает уяснить смысл норм по буквальной семантике слов и выражений. Историческое направлено на поиск целей, которые преследовал законодатель. систематическое пытается найти нужное толкование путем помещения конкретной нормы в систему гражданско-правового регулирования. список можно продолжать. Но студентов не учат главному. Какова конечная цель толкования? И что делать, если различные способы толкования дают разные результаты? связывает ли суд воля исторического законодателя, или он вправе давать норме толкование, наиболее разумное в настоящих условиях? может ли суд дать вполне ясной норме закона толкование, явно расходящееся с ее буквальным смыслом в случаях, когда он приводит к абсурдным и несправедливым результатам? Не является ли ограничительное толкование отходом суда от принципа верховенства закона? Эти и многие другие вопросы толкования законов остаются без ответа в российском праве. Равным образом практически никакого внимания не уделяется пробелам в гражданском законодательстве и способам их восполнения. механизмы применения аналогии законов остаются большой тайной. Как определить, какая из норм закона должна применяться по аналогии, если есть несколько претендентов? Как определить, нужно ли конкретное умолчание закона восполнять путем аналогии закона или использовать аргумент от обратного (a contrario)? Чем отличается расширительное толкование от применения нормы по аналогии? Наш Гражданский кодекс (ст. 6) применительно к пробелам в законе допускает в случае невозможности применения аналогии закона использование аналогии права, а также разрешение споров исходя из принципов разумности, справедливости и добросовестности. Но что такое аналогия права, то есть разрешение спора исходя из об
Борьба за признание судебного правотворчества 4 щего смысла и начал гражданского законодательства? Как в действительности работает данный механизм? Насколько нужно исчерпать попытки найти подходящую норму для аналогии закона, чтобы можно было перейти к применению аналогии права? И является ли разрешение спора исходя из принципов добросовестности, справедливости и разумности легализацией судебного правотворчества? В чем отличие этого варианта от аналогии права? Всем понятно, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) несовершенен и содержит множество противоречий, ошибок, упущений и пробелов. До каких пределов суд свободен адаптировать Кодекс? Не нарушается ли здесь принцип разделения властей? Почему суды так неохотно признают то, что они заполняют пробелы или выбирают тот или иной способ толкования по политико-правовым причинам и во что бы то ни стало пытаются облечь свое активное участие в правотворчестве в одежды толкования закона, повторяя как мантру некую мифическую волю законодателя? Кого они имеют здесь в виду – депутатов от Компартии, ЛДПР и других партий, доминировавших в Государственной Думе на момент голосования за проект Гражданского кодекса 1994 г., президента Ельцина, членов рабочей группы по подготовке ГК, у каждого из которых могут иметься свои взгляды на толкование норм разработанного ими Кодекса, или некий архетип мудрого и всезнающего правотворца? И можно ли и нужно ли избавлять эту сферу от такого рода фикций и лицемерия? В чем, наконец, специфика судебного правотворчества? И можно ли вообще говорить о правотворчестве в отсутствие строгой обязательности прецедентов? Не становится ли наша страна де-факто страной с прецедентным правом, учитывая то, что, как и сенат до революции, наши высшие суды в отличие от аналогичных учреждений в других странах континентальной Европы сейчас присвоили себе право давать обязательные разъяснения по актуальным вопросам права? Все эти и другие вопросы являются, безусловно, одними из центральных в правовой науке. За рубежом на эти темы за последний век написаны сотни объемных монографий и без преувеличения тысячи статей, по интеллектуальному уровню в принципе не сравнимых с нашими поверхностными исследованиями в области судебной методологии. Знакомство со всей этой невообразимой литературой потребует не один год круглосуточного чтения. Более того, самые громкие имена правоведов в зарубежном праве зачастую возникали именно на данном теоретическом материале. Любому зарубежному ученому сразу
Введение 5 приходят на память имена таких выдающихся правоведов, как Бюлов, Колер, Штаммлер, Эрлих, Канторович, Фукс, Радбрух, Хек, Рюмелин, Ларенц, Эссер, мюллер, Алекси, Быдлински, Жени, салейль, Ламбер, Печеник, Аарнио, маккормик, Атия, Холмс, Грэй, Паунд, Ллевеллин, Фрэнк, Кардозо, Харт, Дворкин, Фуллер, Леви, стоун, Рац, Познер, Калабрези, саммерс, скалия, Эскридж, Фарбер, Фрики и многие другие, посвятившие не одну свою монографию, а то и всю свою научную жизнь вопросам юридической аргументации (legal reasoning), толкования законов и судебного правотворчества. многие идеи этих авторов вошли в хрестоматии. Любой зарубежный юрист, интересующийся теорией права, как правило, хотя бы в самом общем виде знаком со знаменитым «методом Жени», не менее знаменитой «формулой Радбруха», «свободным поиском права» Эрлиха и «свободным правом» Канторовича, предсказательной теорией Холмса, балансированием интересов по Паунду и Хеку, «природой судебного процесса» Кардозо, психоаналитической теорией Фрэнка, «воображаемой реконструкцией» Познера, «судьей Геркулесом» Дворкина, «динамическим подходом» Эскриджа, «новым текстуализмом» скалии, диалектической теорией юридической аргументации Алекси и другими вошедшими в историю права подходами к судебной методологии. В сША, например, в списке наиболее цитируемых авторов доминируют именно те авторы, которые прославились своими позициями по вопросам теории права, судебного правотворчества и толкования законов в частности 1. Накопленный научный багаж значительно влияет на степень осмысления того, что и как на практике делают судьи, и понимание того, как когнитивно устроен процесс отправления правосудия. А это в свою очередь в конечном счете влияет и на степень предсказуемости права, и на качество реализации судебной функции. Так, например, немецкие суды после Первой мировой войны в период «бегства в общие положения», о котором мы расскажем далее, приводили Германское гражданское уложение (далее – ГГУ) в соответствие с реалия 1 Так, например, в списке самых цитируемых в американских правовых журналах авторов в первую тройку входят Ричард Познер, Рональд Дворкин и Оливер У. Холмс, известные прежде всего именно своими теоретическим и методологическим работами: Shapiro F.P. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 20. P. 409 ff. Эта статистика резко контрастирует с ситуацией в нашей стране, где вопросы теории и методологии права находятся на задворках и без того куцей правовой науки, а самые цитируемые источники, по нашему ощущению, банальные учебники для студентов, а не новаторские научные работы.
Борьба за признание судебного правотворчества 6 ми времени по рецептам Колера и некоторых сторонников движения за свободное право, а после Второй мировой войны взяли на вооружение «формулу Радбруха» для оценки законов Третьего рейха. Под ударами правовых реалистов в сША пали вера в определенность права и фикция декларативной теории права, согласно которой суды не творят право, а лишь открывают уже существующий где-то на небесах латентный правопорядок. Кроме того, реальные подходы к толкованию Конституции сША и отдельных законов за последние сто лет менялись в зависимости от доминирования в науке той или иной теории толкования (традиционный для общего права враждебно-формалистский подход к закону, правовой реализм с его неверием в определенность правовых норм, теория «юридического процесса» Харта и сакса с идеей целевого толкования закона или «новый текстуализм» Антонина скалии, возвращающий толкование к формализму). Иначе говоря, все эти научные баталии имели и имеют огромное практическое значение, изменяя сами методы работы судов. Это влияние проявляется не сразу, и для реализации любой теории, как правило, требуется достаточно долгий и изнурительный путь трений и споров, который иногда занимает десятки лет. В России все эти вопросы по большому счету не исследовались, а дискуссии практически не велись. До Октбрьской революции юристы только начинали осознавать актуальность данной тематики и успели выпустить несколько интересных, но пока еще достаточно поверхностных статей. Крайне же специфический советский период, в который независимой судебной системы попросту не существовало, а система государственного арбитража вовсе не носила судебного характера, мы выводим за скобки. Опыт советской судебной методологии, даже если забыть на время о роли советских судей в страшных репрессиях и показательных процессах, мягко скажем, крайне специфичен и не может представлять для современного исследователя интерес. Исключением может являться разве что уникальная в мировом масштабе идея предоставления Верховному суду права издавать носящие общий характер обязательные и де-факто правотворческие «наказы» нижестоящим судам в отрыве от пересмотра конкретных судебных решений. В современной же юриспруденции силы мизерного числа ученых направлены куда угодно, но не на эти базовые, фундаментальные и при этом крайне актуальные вопросы. В итоге в области толкования законов и судебного правотворчества творится полный хаос. Как
Введение 7 ученые, так и судьи, как правило, не имеют четкой и отрефлексированной системы взглядов на допустимую степень свободы суда в этих вопросах. Ученый может в рамках одной и той же работы менять свои взгляды, как хамелеон, превращаясь из поборника святости буквы закона и формализма в самого рьяного сторонника перетолковывания закона в связи с потребностями оборота или необходимостью достижения справедливого результата. Также и суды могут выкручивать закон наизнанку или абсолютно без оглядки на законодателя с нуля возводить целые доктрины в одних делах и при этом вдруг отступать перед явно невразумительной буквой законодательства, умывая руки на манер Пилата, – в других. Нет порядка в умах, а отсюда нет порядка и в делах. Не пора ли нашей правовой науке, наконец, повзрослеть и прямо посмотреть на не всегда удобные вопросы о роли судов в развитии права и ее соотношении с господствующими некритически усвоенными аксиомами (строгое разделение властей, суды – слуги закона и т.п.)? На наш взгляд, девственное состояние нашей науки в этой области терпеть более нельзя. В этой связи считаем необходимым, наконец, восстановить справедливость и привлечь интерес к этой тематике. Конечно, с учетом огромного объема накопленного научного знания и элементарной научной добросовестности, противной «изобретению велосипеда», было бы разумно вначале в качестве своего рода открытия дискурса ознакомить читателя с наработками зарубежных правоведов прошлого. Это поможет провести «рекогносцировку», лучше очертить проблемное поле и его границы, выявить основные предлагавшиеся решения, аргументы за и против различных выдвигаемых теорий и опыт их практической реализации. Только после этого стоит приступать к полноценному научному анализу проблем в современном российском правовом контексте и формированию собственной непредубежденной и осмысленной позиции. Прежде чем становиться сторонником той или иной теории, желательно ознакомиться со всем «меню». В этой связи хотим сразу предупредить читателя, что в настоящей работе мы не будем давать собственные ответы на выше поставленные частные вопросы судебного правотворчества. Наша задача состоит в дескрипции тех научных споров, которые велись в отношении этих вопросов за рубежом, и того, как эти споры повлияли на реалии судебного правотворчества. Конечная наша цель состояла в том, чтобы
Борьба за признание судебного правотворчества 8 показать, как юристы развитых стран путем долгих споров и экспериментов приходили к признанию неизбежности судебного правотворчества и пытались найти разумные границы этого феномена. мы писали эту работу с надеждой на то, что она поможет российским юристам в дальнейшем сформировать четкую концепцию судебного правотворчества и дать внятные ответы на актуальные вопросы судебной методологии. Давать такие ответы сходу, предварительно не обратившись к опыту осмысления этих проблем юристами стран с куда более развитой правовой культурой, было бы верхом глупости. В начале нашего анализа мы рассматриваем опыт стран континентальной Европы, прежде всего Германии и Франции. Далее затрагиваем попытки осмысления этих проблем в дореволюционном российском праве. Наконец, завершаем мы наш исторический обзор, обращаясь к опыту сША, в которых анализ данных вопросов приобрел в XX в. особенные остроту и интенсивность. При этом мы взяли в качестве стартовой точки конец XIX в., с которого, собственно говоря, и начался нынешний виток научного осмысления разбираемых проблем, и в основном остановились в обзоре научных теорий на середине века XX. В самом же центре нашего внимания тот научный дискурс, катализаторами которого на рубеже XIX и XX вв. в европейском и американском праве выступили различные научные течения, требовавшие признать судебное правотворчество. мы постараемся показать, как эти дискуссии, начавшиеся на рубеже XIX–XX вв., повлияли на реалии функционирования судебной власти и системы судебного правотворчества в указанных странах. Изучение современных и новаторских научных теорий судебной методологии, таких как приложение «новой риторики» Перельмана, новой герменевтики Гадамера или философии языка Витгенштейна к толкованию законов, диалектический подход Алекси, Аарнио и Печеника, интерпретивизм Дворкина, «новый текстуализм» скалии, презумптивный позитивизм Шауэра, целевое толкование Барака и др., в наши задачи здесь не входит. Эти крайне актуальные и широко обсуждаемые зарубежными правоведами новые теории, пытающиеся погрузиться в самую глубь судебной методологии, по своей природе носят достаточно сложный и глубокий характер и поэтому требуют подробного изложения на страницах отдельной публикации 1. Переходить к ним, 1 Из изданных на английском языке обзорных работ по новым европейским подходам к юридической аргументации см.: Feteris E.T. Fundamentals of Legal Argumentation. 1999.
Введение не пройдя «родовые муки» избавления от того примитивного формализма и недоверия к судебному правотворчеству, которые зарубежные юристы выжимали из себя по капле на рубеже XIX–XX вв. и которые в России до сих пор даже толком не осмыслены, было бы, видимо, преждевременно. Последнее замечание, собственно, о предмете нашего анализа: мы исходим из того, что вопрос о правотворческой активности судов встает в равной степени как при разрешении споров в пробельной зоне, так и при выборе метода толкования норм законодательства, которые, как правило, допускают ту или иную степень свободы интерпретации. В этой связи в центре внимания настоящей книги – участие судов в правотворчестве как при разрешении споров, прямо не урегулированных позитивным правом, так и при толковании позитивных норм. Нас оба этих феномена интересуют как более или менее очевидные проявления общей правотворческой функции судов.
ЧАсть I. споры о судеБном прАВотВорЧестВе В еВропе Глава 1. толкование законодательства и судебное правотворчество во Франции, Бельгии и Швейцарии на рубеже XIX–XX вв. Исходная точка Крайне сложная и противоречивая французская история наложила серьезный отпечаток на практику толкования и применения, а также на научное осмысление источников права. В период абсолютизма суды были крайне зависимы от воли короля и феодалов, наследовали и продавали свои должности 1, беспринципно манипулировали законами и в целом были весьма далеки от высоких стандартов правосудия. соответственно, нет ничего удивительно в том, что к моменту Великой французской революции 1789 г. к судам в этой стране относились с большим недоверием 2. В этой связи одна из идей, возникших на волне Революции 1789 г., состояла в полном подчинении судей закону и превращении их в послушных букве закона «автоматов правоприменения». Как отмечается в литературе, первые послереволюционные законодательные акты были направлены в том числе против судебной касты, применяющей нигде прямо не прописанные общие принципы 3. многих французов в этом вопросе вдохновила идея монтескье о разделении властей, согласно которой суды должны быть всего лишь устами, произносящими букву заранее предустановленного законодателем закона, механи 1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. м., 2000. с. 124. 2 Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis // International Review of Law and Economics. 2006. № 26. P. 522; Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // 3 Duke Journal of Comparative & International Law. Vol. 11. 2003. P. 196 (http://www.law.duke.edu). 3 Van Caenegem R.C. Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987. P. 157.