Коллективное доминирование на рынке: экономика и право

Бюро экономического анализа 

А.Е. Шаститко 

КОЛЛЕКТИВНОЕ 
ДОМИНИРОВАНИЕ 
НА РЫНКЕ 

ЭКОНОМИКА И ПРАВО 

МОСКВА-2011 

УДК 338 
ББК 65.053 
Ш27 

Шаститко А.Е. 

Ш27 
Коллективное доминирование на рынке: экономика и право. 
М.: МАКС Пресс, 2011. - 76 с. 

ISBN 978-5-317-03763-5 

Раскрыты экономические основания, особенности правовой конструкции коллективного (совместного) доминирования на товарных рынках в российском антимонопольном законодательстве во взаимосвязи с экономической концепцией 
рыночной власти. Обозначены возможные сферы применения нормы о коллективном доминировании с учетом международного опыта и возможных рисков 
ее дисфункционального применения. Раскрыты основные характеристики складывающейся практики применения нормы о коллективном доминировании в 
российском антитрасте. Предложены пути модернизации дизайна и применения 
нормы о коллективном доминировании. 

Для экономистов и юристов, специализирующихся на вопросах применения 
антимонопольного законодательства. 

Ключевые слова: рыночная власть, коллективное доминирование, антимонопольная политика, явный и неявный сговор. 

JEL коды: D43, L41, К21. 

УДК 338 
ББК 65.053 

Shastitko A.Y. Law and Economics of Collective dominance on markets. - Moscow, MAKS Press, 2011. - 76 p. 

Economic prerequisites, particular features legal concept of collective (Joint) dominance on goods markets in Russian antitrust law are described with interconnection of 
economic concept of market power. Probable areas of collective dominance norm 
have been identified taking into consideration international experience and probable 
risks of this norm disfunctional enforcement. Basic characteristics of collective dominance concept in Russian antirust have been described. Ways for design and enforcement of collective dominance norm are offered. 

For economists and lawers specializing on antimonopoly law enforcement issues. 
Key words: market power, collective dominance, antimonopoly policy, explicit 
and implicit collusion. 

JEL codes: D43, L41, K21 

ISBN 978-5-317-03763-5 
©Шаститко A.E., 2011 

СОДЕРЖАНИЕ 

Content 
5 

Введение 
7 

1. Норма о коллективном доминировании в российском законодательстве и концепция рыночной власти в экономической теории. 12 
1.1. Отражение свойств коллективного доминирования в нормах 
российского конкурентного права 
12 

1.2. Коллективное доминирование в свете концепции рыночной 
власти: общие замечания 
16 

2. Сферы применения нормы о коллективном доминировании 
20 

2.1. Возможные варианты 
20 

2.2. Ожидаемые последствия 
24 

3. Подходы к оценке результативности применения нормы о коллективном доминировании в России и ЕС 
27 

3.1. Оценка предполагаемой результативности применения нормы о коллективном доминировании на основе анализа особенностей ее конструкции 
27 

3.1.1. Отражение в признаках коллективного доминирования 
структуры рынка, создающей стимулы к сговору 
28 

3.1.2. Эквивалентность описания коллективного доминирования и согласованных действий 
29 

3.1.3. Эффект удвоения норм 
30 

3.2. Опыт применения нормы о коллективном доминировании в 
ЕС в контексте российской практики правоустановления и 
правоприменения 
31 

3.2.1. Примеры 
32 

3.2.2. Уроки 
34 

4. Индивидуальное злоупотребление доминирующим положением в 
составе коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов: 
«квадратура колеса»? 
38 

4.1. Некритическое заимствование или изобретение велосипеда? 38 
4.2. Коллективное доминирование через призму статических 
моделей олигополии 
46 

5. Применение нормы о коллективном доминировании в контроле 
сделок экономической концентрации: общие контуры модернизации дизайна и правоприменения 
51 

5.1. «Экономичность» контроля сделок экономической концентрации: кажущаяся простота 
51 

3 

5.1.1. Эндогенность порогового уровня доминирования хозяйствующего субъекта 
52 

5.1.2. Ограничения и следствия использования конструкции 
«эндогенный порог доминирования» 
53 

5.2. Свойства коллективного доминирования в контексте контроля сделок экономической концентрации и профилактики 
ограничивающих конкуренцию соглашений 
56 

5.2.1. Структурные факторы сговора как свойства коллективного доминирования 
57 

5.2.2. «Поведенческие» факторы сговора в контексте квалификации положения участников рынка как коллективно доминирующего 
63 

Выводы и рекомендации 
68 

Литература 
71 

Основные термины и понятия 
74 

Об авторе 
75 

4 

CONTENT 

Introduction 
7 

1. The collective dominance law in the Russian Federation legislation 
and the concept of market power in economic theory 
12 

1.1. The role of the collective dominance properties in the Russian 
competition law 
12 

1.2. Collective dominance under the market power concept: general 
remarks 
16 

2. The collective dominance law enforcement 
20 

2.1. Some possible cases 
20 

2.2. Expected consequences 
24 

3. Approaches to estimation of the collective dominance law enforcement efficiency in Russia and in the EU 
27 

3.1. Estimation of expected efficiency of the collusive dominant law 
enforcement on the base of its structure properties analysis 
27 

3.1.1. Incentives for collusion behavior based on the market 
structure as the signals of collective dominance 
28 

3.1.2. Equivalence of collective dominance and concerted practice descriptions 
29 

3.1.3. Effect of requirements doubling 
30 

3.2. Experience of the collective dominance law enforcement in the 
US under low creation and law enforcement practice in Russia... 31 
3.2.1. Case study 
32 

3.2.2. Some conclusions 
34 

4. Individual abuse of dominance under collective dominance of the 
market participants: «wheel's quadrature?» 
38 

4.1. Uncritical adoption or bicycle invention? 
38 

4.2. Collective dominance under static oligopoly models 
46 

5. The 
collective 
dominance 
law 
enforcement 
in 
mergers 
and 
acquisitions: general structure of design modernization and law 
enforcement 
51 

5.1. «Efficiency» of mergers and acquisitions: illusory simplicity 
51 

5.1.1. Endogenity of dominance threshold level 
52 

5.1.2. Restrictions and consequences of the «endogenous dominance threshold level» concept 
53 

5.2. Properties of collective dominance under mergers and acquisitions and prevention from agreements restraining competition ... 56 
5.2.1. Structural collusion factors as properties of collective 

dominance 
57 

5 

5.2.2. «Behavioral» collusion factors under identification of collective dominance 
63 

Conclusions and recommendations 
68 

Literature 
71 

Basic concepts and terminology 
74 

About author 
75 

6 

ВВЕДЕНИЕ 

Лекарство может оказаться опаснее болезни, особенно если оно разработано с ошибками и тем более, если его неправильно применять... 

В 2006 году начался новый этап развития антимонопольной политики в России, который был обусловлен разработкой и принятием пакета законов, существенно изменивших не только дизайн, но и роль антимонопольного законодательства, практики его применения в формировании институциональной среды ведения бизнеса в России. Одна из 
важнейших новаций закона «О защите конкуренции» - норма о коллективном доминировании, описание которой представлено в части 3 статьи 5 упомянутого закона. Данная норма, как показало ее предварительное обсуждение, вызвала наибольший интерес со стороны бизнеса, 
который выражал недовольство различными аспектами первоначальных формулировок (например, установлением возможного порогового 
уровня участника коллективного доминирования не ниже 5% на соответствующем товарном рынке)1. С точки зрения правоприменения норма о коллективном доминировании оказалась востребованной в знаковых антимонопольных делах последних лет. 

Вместе с тем как в российской, так и зарубежной литературе не 
прекращаются дискуссии о приемлемости концепции коллективного 
доминирования для целей антимонопольной политики2, о легитимных 
сферах ее применения3, а также о полученных или ожидаемых резуль
См., 
например: 
http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press 3769.html; 
http://www.fas.gov.ru/ fas-in-press/fas-in-press_5041 .html. 
2 Первые оценки российской версии нормы о коллективном доминировании 
были сделаны еще на стадии обсуждения закона «О защите конкуренции» в 
2005 году (См.: Авдашева С.Б., Шаститко А.Е. Модернизация антимонопольной политики в России: экономический анализ предлагаемых изменений конкурентного законодательства // Вопросы экономики, 2005, № 5). В зарубежной 
специализированной литературе данному вопросу в последние годы посвящено значительное количество статей. См., например, Banicevic A., Katz М., Collective dominance in Canada: A new Direction // Antitrust Chronicle, 2009, November, N2; Depoortere F., Motta G, The Doctrine of Collective Dominance: All 
Together Forever? // The Antitrust Chronicle, October, 2009 № 1; Gudofsky J, Kriaris E.L. Vital L. Abuse of joint dominance: is the cure worse than disease? // Canadian Bar Association. Annual Competition Law Conference, Toronto, 2010; Nicholson M, Cardell S. Airtours v Commission: Collective Dominance Contained? // EC 
Merger Control. A Major Reform in Progress / G. Drauz, M. Reynolds (eds.) L.: International Bar Association, 2003, P. 285-301 и др. 
3 Косвенно этот вопрос затрагивается, например, в докладе Abuse of dominant 
position in the light of legal provisions and case law of the European Communities, 
Office for Competition and consumer protection, Warsaw, 2003; Motta M. 
Competition Policy. Theory and Practice. Cambridge, Cambridge University Press, 
2004, p. 271-273. 

7 

татах, в том числе в контексте вопроса о снижении отрицательных последствий ошибок I и II рода в более широком контексте (то есть для 
всех инструментов антимонопольной политики)4. В предыдущих работах автора уже были затронуты отдельные аспекты коллективного доминирования как инструмента антимонопольной политики5. 

В более широком контексте вопрос о перспективах и ограничениях 
применения нормы о коллективном доминировании вписывается в дискуссию о результативности антимонопольной политики в России и за 
рубежом. В этой связи нельзя не отметить основные проблемы, связанные с неэффективностью антимонопольной политики, сформулированные Крэндаллом и Уинстоном (список Крэндалла-Уинстона)6 в полемике со сторонниками усиления антимонопольного принуждения . В 
числе обозначенных проблем: 

(1) слишком большая длительность судебных процессов по антимонопольным делам, что создает проблему дисконтирующих эффектов, 
особенно в специфических во времени видах трансакций, когда ожидаемый размер санкций перестает оказывать сдерживающее влияние, 
тогда как восстановление нарушенных прав может оказаться слишком 
затруднительным, если вообще возможным, 

(2) большие трудности с определением мер, которые предотвращали бы негативные последствия монополизации, что отчасти связано с 
проблематичностью идентификации соответствующей меры для того 
или иного случая, 

(3) значительные издержки разграничения слияний (а в более широком плане - сделок экономической концентрации), повышающих 
эффективность использования ресурсов, и слияний, которые, ограничивая конкуренцию, ведут к снижению благосостояния потребителей, 

(4) значительные трудности, связанные с формулированием и реализацией мер антимонопольного регулирования в условиях новой эко
4 Манн Дж.А., Райт Дж.Д. Инновации и пределы антимонопольной политики// Экономическая политика, 2011, № 1, с. 83-101; Шаститко А.Е. Верховенство права: предметное поле, экономические последствия, пути утверждения. М.: МАКС Пресс, 2010; Joskow P.L. Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies // Journal of Law, Economics and Organization, 2002, 
vol. 18, No 1, pp. 95-116. 
5 См.: Шаститко А.Е. Экономические основания и сферы применения концепции коллективного доминирования // Корпоративный юрист. Приложение. 
2011, Май, с. 23-26; Шаститко А.Е. Экономико-правовые аспекты коллективного доминирования // Экономическая политика, 2011, № 3. 
6 Crandall R.W., Winston С. Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare? 
Assessing the Evidence // Journal of Economic Perspectives. Fall 2003, V. 17, N 4, 
p. 3-26. 
7 Baker J.B. The Case for Antitrust Enforcement // Journal of Economic Perspectives, 2003, Fall, V. 17, N4 , p. 27-50. 

8 

номики, которая характеризуется динамичностью конкуренции, быстрыми технологическими изменениями, большим значением интеллектуальной собственности, 

(5) значительное влияние политической составляющей на дела, связанные с нарушением антимонопольного законодательства (в том числе 
злоупотребление правом), 

(6) для антимонопольной политики остается мало места, если 
учесть силу рынков в развитии конкуренции и блокировании антиконкурентных злоупотреблений, иными словами - способность устранения 
изъянов рынка силами самих его участников, без дополнительного участия государства (в отличие от корректировки, или компенсации, рыночных изъянов различными методами государственного вмешательства, включая государственное регулирование). 

Представленные выше претензии к антимонопольной политике 
можно суммировать образным выражением Алана Гринспена8: 

«Мир антимонопольного 
регулирования 
напоминает Страну чудес: 
все вроде бы есть и в то же время не есть. Это мир, в котором конкуренцию превозносят как базовую аксиому и руководящий 
принцип, но 
«слишком большую» конкуренцию порицают за безжалостность. 
Это 
мир, в котором действия, направленные 
на ограничение 
конкуренции, 
считаются преступлением, 
если их предпринимают 
бизнесмены, и восхваляются 
за «просвещенность», 
если их инициирует 
государство. 
Это мир, в котором закон столь неоднозначен, 
что бизнесмены 
никоим образом не могут узнать, будет ли то или иное действие 
объявлено 
незаконным до того, как услышат вердикт судьи — постфактум». 

Цель данной работы - показать основания, сферы применения и пути модернизации правовой нормы о коллективном доминировании в 
российском антимонопольном законодательстве с учетом известных в 
экономической теории концепций и отмеченных аспектов неэффективности антимонопольной политики, с тем чтобы ответить на вопрос о 
возможностях снижения вероятности совершения ошибок I и II рода в 
применении данного инструмента антимонопольной политики. 

В связи с этим предполагается решить пять задач: 
- раскрыть особенности конструкции нормы о коллективном доминировании в российском антимонопольном законодательстве с 
учетом экономических оснований данной концепции (первый 
раздел); 

- представить варианты определения сфер применения данной нормы как инструмента антимонопольной политики (второй раздел); 

8 См.: Гринспен А. Антимонопольное регулирование // Экономическая политика, 2007, № 32-38. 

9 

- оценить адекватность конструкции нормы о коллективном доминировании с учетом известных экономических концепций (в том 
числе эластичности спроса по цене), а также решением вопроса о 
сопряженности с другими нормами антимонопольного законодательства (в первую очередь с индивидуальным доминированием) 
(третий раздел); 

- оценить сложившуюся практику применения данной нормы в российском антитрасте с учетом зарубежного опыта (третий и четвертый разделы); 

- сформулировать общие контуры модификации дизайна и направлений применения нормы о коллективном доминировании в 
российском антитрасте как средства снижения издержек, связанных с ошибками I и II рода (пятый раздел, а также выводы и 
рекомендации). 

Коллективное доминирование - не только сравнительно новое для 
антимонопольного законодательства и правоприменения понятие. Кроме того, это еще и тест на глубину понимания взаимосвязей между 
проблемами индивидуальных и коллективных действий на рынке, природы коллективных действий в условиях несовершенной системы применения установленных правил как со стороны государства, так и со 
стороны других участников рынка (особенно в случае горизонтальных 
соглашений), возможностей сопряжения в рамках единой практики 
правоустановления и правоприменения экономических и правовых 
концепций. 

В данной работе предложены не только объяснения основания и 
направлений применения нормы о коллективном 
доминировании, 
сформулированы предложения по совершенствованию дизайна и правоприменительной практики в части использования данной концепции. 
Эта работа содержит также вопросы, которые необходимо исследовать 
в рамках дальнейших исследований. 

Данная работа подготовлена в рамках совместного проекта экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и Фонда «Бюро экономического анализа» «Лаборатория проблем конкуренции и конкурентной политики». 

Автор выражает искреннюю признательность профессору, доктору 
экономических наук Авдашевой Светлане Борисовне; руководителю 
Федеральной антимонопольной службы России Артьемьеву Игорю 
Юрьевичу; заместителю руководителя Федеральной антимонопольной 
службы России Цыганову Андрею Геннадьевичу; коллегам по некоммерческому партнерству «Содействие развитию конкуренции»; представителям бизнеса, обсуждавшим вопросы коллективного доминирования на дискуссионных площадках РСПП и Министерства экономиче
10 

ского развития Российской Федерации; студентам школы магистров 
экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, изучающим 
курс «Основы конкурентной политики», за плодотворное обсуждение 
различных аспектов проблемы коллективного доминирования. Именно 
эти дискуссии стали стимулом написать данную работу. Разумеется, 
все ошибки и неточности - ответственность автора. 

11 

Л. НОРМА О КОААЕКТИВНОМ ДОМИНИРОВАНИИ 
В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕАЬСТВЕ И КОНЦЕПЦИЯ 
РЫНОЧНОЙ ВААСТИ В ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ 

Прежде чем обсуждать экономические и правовые аспекты дизайна 
и применения нормы о коллективном доминировании, необходимо 
уточнить, каково соотношение между экономическим и правовым подходом с учетом различий категориального аппарата права и экономической теории. Вот почему в первом параграфе будет представлено подробное изложение конструкции коллективного доминирования с точки 
зрения права, а во втором параграфе представлена соответствующая 
данной конструкции концепция рыночной власти, применимая как аналог не только ситуации индивидуального, но и коллективного доминирования. 

1.1. Отражение свойств коллективного доминирования 
в нормах российского конкурентного права 

В экономической теории концепция рыночной власти является ключевой для объяснения распределения выигрышей между участниками 
добровольного обмена на товарном рынке. Рыночной властью на рынке 
может обладать не только единственный субъект (на стороне спроса или 
предложения), но и практически любой покупатель (продавец). Действительно, эластичность спроса на продукцию отдельного покупателя по 
цене стремится к бесконечности только в моделях совершенной конкуренции (аналогично - с эластичностью предложения по цене для отдельного покупателя), которые практически ничего общего с множеством 
экономических обменов в повседневной жизни не имеют. 

Правовым аналогом концепции рыночной власти является норма о 
доминирующем положении хозяйствующего субъекта (субъектов) на 
товарном рынке. Основные идеи, лежащие в основе правовой конструкции нормы о доминирующем положения, можно изложить с помощью формулировок статьи 5 российского закона «О защите конкуренции», принятого в 2006 году в рамках так называемого «первого антимонопольного пакета». 

Упомянутый закон содержит три признака, при наличии которых 
(или хотя бы одного из них) хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение. 

I. Хозяйствующий субъект имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем 
товарном рынке. 

12