Международное частное право и инвестиции
Покупка
Основная коллекция
Тематика:
Международное частное право
Издательство:
Контракт
Год издания: 2012
Кол-во страниц: 272
Дополнительно
Доступ онлайн
В корзину
Предметом исследования стали положения национального законодательства и международ-
ного регулирования, рассматриваемые во взаимодействии. Рассматривается влияние механиз-
ма разделения труда в рамках ВТО на управление инвестициями.
Особенностью работы является анализ различных форм осуществления инвестирования
капиталов как связанных с учреждением правосубъектных организаций, так и не связанных с
таковыми. Предметом изучения стала деятельность инвестиционных фондов, включая деятель-
ность так называемых суверенных фондов. В работе уделяется внимание современным тенден-
циям в развитии традиционных форм привлечения капитала, таким как концессионные догово-
ры. Исследуются современные международные акты, регламентирующие формы инвестирова-
ния капитала.
В работе уделяется внимание регулированию портфельных инвестиций, анализу причин и
последствий глобального финансового кризиса 2008 г. Особое внимание в работе уделяется
практике разрешения споров, связанных с привлечением иностранного капитала. При этом ана-
лизируется практика как российских национальных судов, так и международных юрисдикционных
органов, в частности, речь идет о международном центре по урегулированию инвестиционных
споров (МЦУИС). Достоинством работы является изучение правовых актов, принятых в 2011 г.
и вступающих в действие в 2012, 2013 гг. Это делает работу актуальной и интересной.
Издание будет полезно научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам
юридических вузов, а также широкому кругу читателей, интересующихся данной проблемой.
Тематика:
ББК:
УДК:
ОКСО:
- ВО - Бакалавриат
- 40.03.01: Юриспруденция
- ВО - Магистратура
- 40.04.01: Юриспруденция
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО И ИНВЕСТИЦИИ Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина Москва 2012 Монография
УДК 341(075.8) ББК 67.93я73 Д69 Издание одобрено Ученым советом Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. — М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012. — 272 с. ISBN 978-5-98209-124-6 Предметом исследования стали положения национального законодательства и международного регулирования, рассматриваемые во взаимодействии. Рассматривается влияние механизма разделения труда в рамках ВТО на управление инвестициями. Особенностью работы является анализ различных форм осуществления инвестирования капиталов как связанных с учреждением правосубъектных организаций, так и не связанных с таковыми. Предметом изучения стала деятельность инвестиционных фондов, включая деятельность так называемых суверенных фондов. В работе уделяется внимание современным тенденциям в развитии традиционных форм привлечения капитала, таким как концессионные договоры. Исследуются современные международные акты, регламентирующие формы инвестирования капитала. В работе уделяется внимание регулированию портфельных инвестиций, анализу причин и последствий глобального финансового кризиса 2008 г. Особое внимание в работе уделяется практике разрешения споров, связанных с привлечением иностранного капитала. При этом анализируется практика как российских национальных судов, так и международных юрисдикционных органов, в частности, речь идет о международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Достоинством работы является изучение правовых актов, принятых в 2011 г. и вступающих в действие в 2012, 2013 гг. Это делает работу актуальной и интересной. Издание будет полезно научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов, а также широкому кругу читателей, интересующихся данной проблемой. УДК 341(075.8) ББК 67.93я73 Д69 ISBN 978-5-98209-124-6 © Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2012 ISBN 978-5-98209-124-6 9 785982 091246
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation Moscow 2012 PRIVATE INTERNATIONAL LAW AND INVESTMENTS N. Doronina, N. Semilyutina Monograph
© The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, 2012 Doronina N., Semilyutina N. Private International Law and Investments: Monograph. — М.: Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, 2012. — 272 с. The subject-matter of the present monographic work is the study of the national and international regulation of investment in their interconnection. The WTO regulation and its influence on investment regulation is analysed. Various forms of investments are being analysed connected with the creation of a legal entity as well as those which are not connected with the incorporation. Investment funds (including sovereign funds) are subject matter of the work. The authors pay attention to traditional forms of foreign direct investments as concession agreements. International and national acts and documents which regulate those forms are being studied. Legal forms of portfolio investments are studied as well as the causes and factors that lead to the 2008 financial crisis. Attention is paid to the problems of various forms of dispute resolution. Practice of national courts as well as international (such as ICSID) was analysed. The latest legislation, including those that were adopted in 2011 and are to be enacted in 2012–2013. The book is oriented to scientists, tutors, lecturers of law faculties, post-graduate students and to everyone interested in the presented issue.
СОДЕРЖАНИЕ Предисловие .......................................................................... 21 Глава 1 Инвестиции. Значение юридического определения категории «инвестиции» для правового регулирования ................................... 32 § 1. Категории «капитал» и «инвестиции» .................. 32 § 2. Юридические определения категории «инвестиции» в российском законодательстве ... 37 Глава 2 Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика ................................................ 43 § 1. Национальное законодательство как источник правового регулирования иностранных инвестиций .......................................... 43 1.1. Особенности источников правового регулирования иностранных инвестиций .......... 43 1.2. Концессионные соглашения как источник и как самостоятельный вид договорного обязательства в международном частном праве ....................................................................... 49 1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник регулирования инвестиций ......... 50 1.4. Инвестиционные кодексы как источник национального права ............................................ 58 § 2. Международный договор как источник правового регулирования иностранных инвестиций ..................................................................... 58 2.1. Классификация международных договоров в сфере международного инвестиционного сотрудничества ...................................................... 58
Содержание 2.2. Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций ............................................ 59 2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций ............................................ 68 § 3. Многосторонняя торговая система ВТО, документы международных организаций в международно-правовом регулировании инвестиций ..................................................................... 69 3.1. Изменения в международном праве, подготовившие создание многостороннего международно-правового механизма регулирования инвестиций .................................. 69 3.2. Договор к Энергетической хартии как многосторонний инструмент регулирования инвестиций в энергетике ........... 73 3.3. Роль многосторонних международных договоров в развитии регионального международно-правового регулирования инвестиций ............................................................. 77 Глава 3 Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности .................................. 80 § 1. Определение понятия «иностранный инвестор» в международном частном праве ............................. 80 1.1. Понятия «иностранное юридическое лицо» и «иностранный инвестор» .................................. 80 1.2. Понятия «национальность», «место основной деятельности» и «режим иностранных инвестиций» ................. 82 § 2. Унификация корпоративного права в Европейском Союзе .................................................. 85 2.1. Положения Римского договора об условиях движения капитала ......................... 85
Содержание 2.2. Условия допуска инвестиций в решении по делу «Centros» .................................................. 87 2.3. Условия допуска инвестиций по российскому законодательству ...................... 89 § 3. Транснациональные корпорации в международном частном праве ............................. 92 3.1. Понятие «транснациональные корпорации» .... 92 3.2. Унификация правового регулирования транснациональных корпораций ........................ 94 3.3. Европейская компания в Европейском Союзе ............................................ 96 Глава 4 Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций ..................................................................... 99 § 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и за рубежом ................. 99 1.1. Приватизация как толчок развитию портфельных инвестиций ................................... 99 1.2. Особенности формирования российского рынка ценных бумаг ......................102 1.3. Общие положения об инвестиционных фондах в зарубежном законодательстве............108 § 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах в странах Европейского Союза ...................................................115 2.1. Директива ЕС от 20.12.1985 № 611 (UCITS) ...................................................................115 2.2. Директива ЕС о схемах выплаты компенсации инвесторам ....................................119 2.3. Защита инвестора как часть регулирования финансового рынка ...................121
Содержание § 3. Место Закона об инвестиционных фондах в системе российского законодательства .............124 3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации ........................................124 3.2. Новые организационно-правовые формы и Гражданский кодекс Российской Федерации ........................................125 3.3. Негосударственные пенсионные фонды ............142 3.4. Общие фонды банковского управления .............143 3.5. Понятие «суверенные фонды» в российском законодательстве ..........................147 Глава 5 Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов ................................ 149 § 1. Национальность организаций, не являющихся юридическими лицами ...............149 1.1. Понятие «организация, не являющаяся юридическим лицом» ..........................................149 1.2. Филиал как разновидность «иностранного инвестора» ..................................151 1.3. Значение определения личного статута по Гражданскому кодексу Российской Федерации, по иностранному законодательству и по международным соглашениям о правовой помощи ..............................................152 § 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов .....................................................................155 2.1. Режим наибольшего благоприятствования ......155 2.2. Национальный режим .........................................159 2.3. Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа ...........................162
Содержание § 3. Организационный договор в регулировании инвестиций ...................................165 3.1. Понятия «организационный договор» и «договорные формы инвестиций» ..................165 3.2. Реформа французского Гражданского кодекса .......................................166 3.3. Система договоров, возникающая при реализации инвестиционных проектов ....168 Глава 6 Концессионный договор как форма осуществления инвестиций ..................................................................... 170 § 1. Определение концессионного договора .................170 1.1. Гражданско-правовая природа концессионного договора ....................................170 1.2. Концессионный договор как пример государственно-частного партнерства ...............171 1.3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре ...................................173 § 2. Основные положения российского законодательства, касающегося концессионного соглашения ....................................174 2.1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции ...................................174 2.2. Объекты концессионного соглашения ...............175 2.3. Срок действия и другие существенные условия концессионного соглашения ................176 § 3. Унификация материального и коллизионного правового регулирования концессионных договоров .........................................179 3.1. Модельный закон ОЭСР и Руководство ЮНСИТРАЛ ...............................179
Содержание 3.2. Содержание материально-правового регулирования концессионных договоров в Руководстве ЮНСИТРАЛ ...............................183 3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров ...................................190 Глава 7 Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков .............................................................................. 198 § 1. Формы осуществления портфельных инвестиций ....................................................................198 1.1. Операции на финансовом рынке как формы осуществления портфельных инвестиций ............................................................198 1.2. Понятие «организованный рынок инвестиций..........................................................199 § 2. Понятия «биржевой рынок» и «внебиржевой рынок» ............................................200 2.1. Биржа в современном российском праве ................................................200 2.2. Биржевые правила, состав и правовая природа ..................................205 2.3. Биржевые и внебиржевые сделки. Эволюция регулирования организованных торгов .......................................210 2.4. Альтернативные торговые системы ...................216 § 3. Законодательство Европейского Союза: от торгов биржевым товаром к «регулируемым рынкам финансовых инструментов» ..............................................................221 3.1. Директива ЕС «О рынках финансовых инструментов» (MIFID) ......................................221
Содержание 3.2. Имплементация норм MIFID в национальное законодательство стран ЕС и влияние на развитие законодательства США ..................226 3.3. Влияние правового регулирования международных финансовых рынков на российское законодательство .......................231 § 4. Уроки глобального финансового кризиса: регулирование глобальных финансовых рынков и формирование нового уровня взаимодействия национальных рынков ...............235 4.1. Истоки кризиса 2008 года ...................................235 4.2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели регулирования глобальных рынков ..............................................238 Глава 8 Порядок разрешения инвестиционных споров ............................................ 243 § 1. Особенности категории инвестиционных споров ...........................................243 1.1. Источники регулирования инвестиционных споров .....................................243 1.2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма разрешения инвестиционного спора ..................246 1.3. Международно-правовая система защиты иностранного инвестора ........................248 § 2. Выбор применимого права и выбор суда в Вашингтонской конвенции ..................................250 2.1. Унификация коллизионной нормы в Вашингтонской конвенции ..............................250 2.2. Определение компетенции МЦУИС в Вашингтонской конвенции иностранных инвестиций и категория инвестиционных споров ................252
Содержание 2.3. Практика МЦУИС в части применения статьи 25 Вашингтонской конвенции ...............256 § 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров ............................................259 3.1. Обращение к нормам международного права при разрешении инвестиционных споров .....................................................................259 3.2. Договор концессии и двусторонние международные соглашения в спорах о защите инвестиций ...........................263 3.3. Портфельные инвестиции в практике арбитражного суда Российской Федерации ........................................266
TABLE OF CONTENTS Preface ..................................................................................... 21 CHAPTER 1 INVESTMENTS. SIGNIFICANCE OF THE LEGAL DEFINTION OF “INVESTMENTS” FOR THE LEGAL REGULATION ............................... 32 § 1. “Capital” and “investments” ....................................... 32 § 2. Legal definition of the “investments” in the Russian legislation ........................................... 37 CHAPTER 2 LEGAL SOURCES OF THE INVESTMENTS REGULATION. GENERAL DESCRIPTION ............ 43 § 1. National legislation as a legal source of the foteign invetment regulation ......................... 43 1.1. Peculiarities of the legal sources of the foreign investment ...................................... 43 1.2. Concession agreements as the legal source of the foreign investment in the private international law .................................................... 49 1.3. Notional conflict of laws rules as source of the investment regulation of the investments .................................................. 50 1.4. Investment codes as a source of the national law .................................................. 58 § 2. International treaties as a source of the legal regulation for the foreign investments .................... 58 2.1. Classification of the international treaties in the area of the international cooperation in the investment sphere ........................................ 58
Table of Contents 2.2. Bilateral Investment Treaties ................................ 59 2.3. Multilateral Investment Agreements ............................................................. 68 § 3. Multilateral Tradin System — WTO, legal acts of the international organisations in the international regulation of the investments ......................................................... 69 3.1. Changes in the international law, necessary for the multilateral legal mechanism of the investment regulation ............. 69 3.2. Energy Charter as multilateral instrument of the investments regulations .......... 73 3.3. Significance of the multilateral international treaties in the development of the regional international regulation of the investments .................................................. 77 CHAPTER 3 LEGAL ENTITY AS A SUBJECT OF THE INVESTMENT ACTIVITIES ........................ 80 § 1. The definition of the “foreign investor” in the private international law ................................. 80 1.1. A “foreign legal person” and a “foreign investor”......................................... 80 1.2. “Nationality”, “place of business” and “foreign investment treatment” ..................... 82 § 2. Unification of corporate law in the EU .......................................................................... 85 2.1. Rome Treaty on the capital movements ................ 85 2.2. Conditions of the capital access in the Centros case .................................................. 87
Table of Contents 2.3. Conditions of the capital access according to the Russian legislation ..................... 89 § 3. “Transnational corporations” in the private international law ................................. 92 3.1. Cathegory “Transnational Corporation” ........................................................... 92 3.2. Unification of the legal reulation of the transnational corporations .......................... 94 3.3. European company in the EU ................................ 96 CHAPTER 4 INVESTMENT FUND AS SPECIFIC FORM OF BUSINESS ACTIVITIES ...................................................................... 99 § 1. Investment funds in the Russian Federation and abroad .................................................. 99 1.1. Privatization as a start for the development of the portfolio investments ............................................................. 99 1.2. The peculiarities of the formation of the Russian stock market .................................102 1.3. General provisions on the investment funds in the legislation of the foreign states ......108 § 2. The unification of the investment funds legislation in the EU .......................................115 2.1. EU Directive № 611 of December 20, 1985 (UCITS) .........................................................115 2.2. EU Directive on the investor’s compensation schemes...................................................................119 2.3. The investor’s protection as part of the financial market regulations .....................121
Table of Contents § 3. The Investments Funds Law in the system of the Russian legislation ...........................................124 3.1. The Civil Code of the Russian Federation .....................................124 3.2. New legal forms and the Civil Code of the Russian Federation .....................................125 3.3. Non-government pension funds ...........................142 3.4. United funds of the banking management ...........................................................143 3.5. The sovereign funds in the Russian legislation .....................................147 CHAPTER 5 NON-CORPORATE BODIES AND INVESTORS’ TREATMENT ............................ 149 § 1. Nationality of the non-corporate bodies ...............................................................................149 1.1. “Non-corporate body” ............................................149 1.2. Affiliate as a foreign investor ..............................151 1.3. The significance of the personal statute acoording to Civil Code, foreign laws and Legal assistance treaties ...................................................................152 § 2. Foreign investors treatment ......................................155 2.1. Most-favoured nation treatment ..........................155 2.2. National treatment regime ...................................159 2.3. National treatment for the enterprises controlled from abroad ............................................................162
Table of Contents § 3. The organisational contract in the investment regulations ....................................165 3.1. The “organisational contract” and contractual forms of investments .................165 3.2. The reform of the French Civil Code ....................166 3.3. Contractual system of the investment projects ....................................168 CHAPTER 6 CONCESSION AS A FORM OF THE INVESTMENT ACTIVITIES ...................... 170 § 1. The definition of the concession agreement .......................................................................170 1.1. The civil nature of the concession agreement ...............................................................170 1.2. Concession agreements as an example of a private public partnership .............................171 1.3. Public and private interests in the concession agreement .................................173 § 2. General provisions of the Russian legislation on the concessions agreements ..................................174 2.1. The obligation of a private peson to invest..........174 2.2. The Subject of the concession agreement ............175 2.3. Terms and conditions of a concession agreement .....................................176 § 3. The unification of the material and conflict of laws regulation of the concession agreements .....................................179 3.1. The OECD Model Law and UNCITRAL Regulations ............................................................179
Table of Contents 3.2. The subject matter of the concession agreements according to UNCITRAL Regulations .................183 3.3. The unification of the conflict of rules of the concession agreements ..................190 CHAPTER 7 PORTFOLIO INVESTMENTS ON THE REGULATED MARKETS. INFRASTRUCTURE OF THE REGULATED MARKETS ....................................................................... 198 § 1. The legal forms of the portfolio investments....................................................................198 1.1. The financial markets transactions as a form of portfolio investments .......................198 1.2. The “regulated market” of investments...............199 § 2. The “exchange” and the OTC markets .....................200 2.1. An “exchange” under the Russian law .................200 2.2. The exchange rules, their content and legal nature .....................................................205 2.3. The “echange” and OTC transactions. Evolution of the regulation of the organised trades ..........................................210 2.4. The “alternative trading systems” .......................216 § 3. The EU legislation: from exchange trades of commodities to regulated markets of financial instruments ....................................................................221 3.1. The EU Directive on the markets of the financial instruments (MIFID) ..................221 3.2. The Implementation of MIFID in the national legislation of the EU and its influence on the US legislation ................226
Table of Contents 3.3. The influence of the international financial markets regulation on the Russian legislation .....................................231 § 4. The lessons of the global financial crisis: global financial market regulation and new stage of the national markets cooperation .....................................................................235 4.1. The causes of the 2008 crisis ................................235 4.2. The lessons of the crisis. Principles of the new model of the financial markets regulation ...............................................................238 CHAPTER 8 THE RESOLUTION OF THE INVESTMENT DISPUTES ......................... 243 § 1. The peculiarities of the investment disputes .........................................243 1.1. The legal sources of the investment disputes resolution ................................................243 1.2. Public law aspects of the private law mechanism of the investment disputes resolution ...............................................................246 1.3. The system of the investors protection under th international law ...................................248 § 2. Choice of the applicable law and choice of the court under the Washington convention ...........................250 2.1. The conflict of law rule in the Washington convention .............................250 2.2. The ICSID jurisdiction under the Washington convention and qualification of a dispute as an investment dispute.......................................252
Table of Contents 2.3. The ICSID practice in the application of the article 25 of the Washington convention ..............................................................256 § 3. The resolution of the investment disputes ...........................................................................259 3.1. The application of the rules of the international law in the investment disputes resolution ................................................259 3.2. The concession agreements and bilateral investment treaties ................................................263 3.3. The portfolio investments in the practice of the Russian arbitration courts ..................................................266
ПРЕДИСЛОВИЕ Представленная монография «Международное частное право и инвестиции» посвящена анализу правового регулирования иностранных инвестиций в рамках системы международного частного права. Регулирование капиталовложений в определенной степени отражает проблему взаимоотношения человека и государства. Частные капиталовложения являются, по существу, выражением частной инициативы отдельных людей, их свободы и стремления к самовыражению через осуществление предпринимательской деятельности. Государство, с одной стороны, поощряет частную инициативу; с другой стороны, выражая интересы общества в целом, обеспечивает безопасность общества, периодически устанавливает ограничения, т.е. границы, в рамках которых частный «произвол» считается допустимым и дозволительным. Таким образом, регулирование инвестиций превращается в своеобразный диалог между частным лицом — индивидом — и обществом, выразителем интересов которого является государство. Когда государство действует в рамках национальных границ, устанавливая правила для своих подданных, не касаясь вопросов, затрагивающих интересы подданных других государств, речь может идти лишь о том, насколько действия государства способствуют процветанию его населения и успеху государства в смысле его положения в международном сообществе. По мере развития связей между государствами и возрастания взаимозависимости государств вопрос о нарушении имущественных прав иностранных граждан и их объединений, об ограничении их предпринимательской активности начинает выходить за пределы только одного государства. Неслучайно первый инвестиционный спор возник сразу же после Первой мировой войны и был связан в том числе с применением Версальских соглашений, подписанием которых была завершена война и определены принципы нового послевоенного мирового правопорядка. В этой ситуации нарушение имущественных прав частного лица путем национализации его имущества рассматривалось как нарушение нового правопорядка, установленного Версальскими международными соглашениями. Действия государства рассматривались сквозь призму соответствия нормам мирового правопорядка1. 1 См.: Norton P.M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation // The American Journal of International Law. 1991. Vol. 85. Р. 474–505.
Произошедшая в России Великая Октябрьская социалистическая революция привела к появлению нового государства — вначале РСФСР, а затем и СССР. Выразив готовность к развитию новых социально-экономических отношений, государство выдвинуло тезис об абсолютном праве государства определять правопорядок на своей территории без учета сформировавшихся представлений в национальных правовых системах и международном праве того периода1. Описанный подход в конечном счете к идее регулирования инвестиций свидетельствует о том, что именно национальное право принимающего государства является определяющим для установления правового режима иностранных инвестиций, включая право на национализацию иностранной собственности на своей территории. Однако, как показывает дальнейшее развитие международных экономических отношений, абсолютная воля государства в регулировании иностранных инвестиций оказывается не такой уж абсолютной. Успех государства начинает зависеть не только от его абсолютной воли, но и от умения взаимодействовать с другими государствами и создавать привлекательные условия для экономической деятельности иностранных инвесторов. Таким образом, регулирование иностранных инвестиций с самого начала оказывается проблемой, решение которой находится одновременно в двух плоскостях: национального и международно-правового регулирования. Национальное право отдельного государства определяет границы свободы и допустимые формы предпринимательской активности частного лица на своей территории, а международный правопорядок — права и обязанности государств в части установления границ предпринимательской активности иностранных лиц на своей территории. В международном частном праве вопросы иностранных инвестиций традиционно рассматривались, прежде всего, в связи с актами о национализации иностранной частной собственности, как вопросы, связанные с возмещением ущерба собственнику национализированного имущества. Именно гражданско-правовые последствия принятия акта публичной власти всегда находились в центре внимания международного частного права. Со второй половины ХХ столетия инвестиционная политика стала играть значительно большую роль в международной жизни. С одной стороны, перемещение капитала стало постепенно заменять перемещение товаров и услуг. С другой стороны, в этот период 1 См.: Veeder V.V. The Lena Goldfi elds Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas // International and Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 47. Р. 747–792; Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1949. С. 200–207; Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962.
на карте мира появилось много новых государств, освободившихся от колониальной зависимости. Свое освобождение от колониального гнета новые государства видели в том числе и в прекращении разграбления национальных природных ресурсов иностранными компаниями. Таким образом, провозглашение суверенитета и независимости в новых государствах нередко сопровождалось принятием актов о национализации иностранной собственности на своих территориях. Заявляя о своем праве определять условия осуществления предпринимательской деятельности иностранными лицами, развивающиеся государства нередко объединяли свои усилия. Примером такого рода объединения может служить принятие странами Латинской Америки в 1969 г. Единого инвестиционного кодекса (далее — ЕИК), который отразил солидарную позицию развивающихся государств, стремящихся защитить национальные интересы против действий иностранных инвесторов. ЕИК интересен в том числе и попыткой определить категорию «иностранный инвестор» способом, отличным от тех критериев, которые использовались и используются в традиционном международном частном праве. Иностранным по ЕИК являлся не только инвестор, являющийся иностранным лицом с точки зрения традиционных подходов к определению его государственной принадлежности (например, место регистрации, место нахождения головного офиса), но и лицо, по существу, «национальное», но у которого преобладал «иностранный интерес», например, доля иностранного участия в юридическом лице превышала 51%. ЕИК устанавливал требование о необходимости постепенного уменьшения доли иностранного участия и увеличения доли национального участия1. Другим проявлением солидарных действий развивающихся государств в отстаивании своего права на самостоятельное определение режима иностранных инвестиций стало принятие в 1974 г. Декларации ООН «Об установлении нового международного экономического порядка»2 (далее — Декларация о НМЭП). В числе прочих международных документов Декларация о НМЭП провозгласила принцип, в соответствии с которым каждое государство имело право устанавливать такой экономический и социальный порядок, который наиболее соответствует его развитию и не может рассматриваться в качестве основания для любой формы дискриминации (подп. «d» п. 4). Кроме того, Декларация о НМЭП провозгла 1 Подробнее о ЕИК см.: Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке // Правоведение. 1981. № 6. С. 87–92. 2 См.: Declaration for the Establishment of a New International Economic Order; UN General Assembly document A/RES/S-6/3201 of May 1, 1974 // ‹http://www.undocuments.net/s6r3201.htm›.
сила полный суверенитет над природными ресурсами, любым видом экономической деятельности. В Декларации о НМЭП оговаривалось также право государства на национализацию (подп. «e» п. 4). Принятие Декларации о НМЭП вызвало весьма противоречивое к ней отношение, поскольку Декларация отражала радикальную позицию развивающихся государств. Хотя Декларация была принята на сессии Генеральной Ассамблеи ООН, за ней не всегда признается характер действующей нормы международного права. Как показал опыт произведенных национализаций не только в странах Латинской Америки, но и в других развивающихся странах, завладение имуществом иностранных инвесторов не всегда означало последующее развитие и экономический рост государства. Поэтому отношение государства к иностранным инвестициям перешло от состояния полного антагонизма между инвестором и принимающим государством к поиску компромиссов, которые выражались в разработке правил сотрудничества между частным капиталом и государством. Условия инвестирования иностранного капитала определялись в равной степени как на уровне национального закона, так и в международно-правовых документах. Принятие Декларации о НМЭП ознаменовало тот этап, на котором проблема называется, однако пути решения проблемы не предлагаются. Дальнейшее развитие показало, что полное игнорирование интересов иностранных инвесторов, пусть даже ранее хищнически эксплуатировавших национальные природные ресурсы, может привести только к уходу инвесторов и прекращению производства вообще. Таким образом, возникла потребность в таком варианте регулирования, который позволял бы учитывать интересы различных сторон. Вторая половина ХХ в. связана с развитием национального законодательства об иностранных инвестициях. В эти годы появляются также элементы наднационального регулирования. В 80-е гг. достигнутый ранее баланс интересов стран, экспортирующих и импортирующих капитал, был нарушен активностью экспортеров капитала в части усиления международной защиты прав иностранного инвестора. В эти годы происходит резкое увеличение числа двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (BITs). Разработка и принятие BITs представляет собой попытку найти международно-правовой способ урегулирования вопросов, связанных с защитой капиталовложений. Однако эта попытка замыкалась в рамках двусторонних соглашений. Решение проблемы было найдено на уровне многостороннего соглашения. Оно состояло в создании объективно нейтрального механизма разрешения споров между частным инвестором и госу
дарством. В 1965 г. была принята Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее — Вашингтонская конвенция)1. Сформированный механизм представляет собой сочетание частноправовых и публично-правовых инструментов разрешения конфликтов. С одной стороны, Вашингтонская конвенция позволяет использовать механизм, практически идентичный международному коммерческому арбитражу для разрешения возникшего спора (несмотря на то, что стороной в конфликте является государство). С другой стороны, в силу того, что Вашинг тонская конвенция имеет природу международного договора, решениям сформированного в соответствии с Конвенцией юрисдикционного органа был придан более значимый статус, нежели решениям, вынесенным международным коммерческим арбитражным судом. В соответствии с Конвенцией решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID) имеют для каждого государства — участника Конвенции такой же характер, как и решения, вынесенные высшим юрисдикционным органом данного государства. Со временем выявились недостатки, а точнее — недостаточность механизма, сформированного в рамках Вашингтонской конвенции для эффективной защиты прав частных инвесторов. Дело в том, что справедливое и объективное разрешение конфликтной ситуации не гарантировало частному инвестору получение компенсации в случае нарушения его прав. Обладание суверенитетом, означающее, по существу, право поставить последнюю точку, является свойством, имманентным государству. Согласившись на разрешение спора, подчинившись юрисдикции ICSID, государство в ряде случаев отказывалось от исполнения вынесенного решения2. Своеобразным ответом на этот вызов стало принятие в 1985 г. в Сеуле Международной конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее — Сеульская конвенция)3. Хотя Сеульская конвенция рассматривалась и рассматривается как непосредственное продолжением Вашингтонской конвенции (участие в Вашингтонской конвенции является условием участия в Сеульской конвенции), членство в ней позволяет инвестору не беспокоиться об исполнении решения. В соответствии с Сеульской конвен 1 Советский журнал международного права. 1991. № 2. С. 210–229. 2 См.: Rowat M.D. Multilateral approaches to improving the investment climate of developing countries: the cases of ICSID and MIGA // Harvard International Law Journal. Vol. 33. 1992. № 1. P. 103–142. 3 См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. М., 1995. С. 197–276.
цией был сформирован механизм страхования не коммерческих, а политических инвестиционных рисков. Сеульская конвенция вместе с Вашингтонской конвенцией создали систему международноправовых гарантий для частных инвесторов. Регулирование иностранных инвестиций осуществлялось последовательно-поступательно: необходимость урегулирования противоречий заставляла искать способ урегулирования на международном уровне, который в дальнейшем имплементировался на уровне национального регулирования. Разрешение актуальной для того времени проблемы давало стимул к развитию инвестирования, появлению новых форм осуществления капиталовложений. Новые явления, таким образом, приводили к возникновению противоречий, коллизий, что давало толчок к переходу к новому этапу взаимодействия, появлению новых форм и механизмов регулирования. Волна активности международного регулирования сменялась новым этапом, связанным с имплементацией международных механизмов в национальное регулирование и усилением роли национально-правового регулирования. По свидетельству многих зарубежных авторов, в настоящий момент можно отметить рост националистических тенденций в государственной инвестиционной политике ряда стран. Этому процессу соответствует принятие новых международных документов. Принятые Комиссией международного права статьи, объединенные общим названием «Ответственность государств за международно-противоправные деяния»1, открывают новый этап в диалоге государства с иностранным частным инвестором. Принятию международно-правового документа предшествовали большие изменения в правовом регулировании инвестиций. В 90-е гг. объем иностранных инвестиций увеличился в разы. Этому способствовало и то, что многие страны Восточной Европы, переходя к принципам рыночной экономики, создавали привлекательные условия для иностранного частного бизнеса. Кроме того, в эти годы расширяется круг международно-правовых договоров, регулирующих инвестиции. В эти годы появляются новые многосторонние международные договоры, регулирующие инвестиции. Это и Договор к Энергетической хартии 1994 г.2, и региональные международные договоры, как, например, Соглашение о Североамериканской свободной экономической зоне (НАФТА), и, наконец, Соглашения, подписанные в рамках ГАТТ 1 См.: Хобер К. Ответственность государства и инвестиционный арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 3. С. 7–30; Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 56/83 «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» (А/56/589 и Corr. 1) // Там же. 2 СПС «КонсультантПлюс».
Доступ онлайн
В корзину